《经济法》课程重难点剖析.docx

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1、经济法课程重难点剖析经济法导论重难点剖析一、明确广义经济法的范围和狭义经济法的概念体系法律是调整人们行为的基本规则，它是以国家强制力为后盾要求人们应遵守社会的基本要 求，人们一旦触犯法律必将承担相应的法律后果。我国的法律因其调整领域的不同而称为一个完 整体系，即以宪法作为根本大法，再根据其调整的范围和对象不同，分为刑法、民商法、经济法、 行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等不同的法律部门（部门法）。在不同的法律部 门中，和经济有关的法即为广义经济法。一般而言，民商法和部门经济法（又称狭义经济法，是国家干预经济之法）都和经济有关， 因此民商法和部门经济法都属于广义经济法的范畴。经济法的课

2、程通常都是按照广义经济法的范 畴来安排教学内容，既有民商法的知识，又包括部门经济法的内容。本学期经济法课程教学中民法部分主要包括担保法、合同法、知识产权法；商法部分主要讲 授个人独资企业法、合伙企业法、公司法、保险法；狭义经济法则包括竞争法、消费权益保护法。二、理解民法、商法之间的联系和区别民法是调整平等主体之间（公民之间、法人之间、公民和法人之间）的财产关系和人身关系 的法律规范体系。民法的原则是平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则。商法是调整商事关系（以追求利润为目的而从商事活动所形成的私人财产关系）的法律规范 宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役

3、权。地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役 权一并转让。六、抵押的财产范围抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的 权利。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，其目的在于担保 债的履行，而不在于对物的使用和收益。抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及 其他财产。抵押权的设定不要求移转标的物的占有。抵押合同中，若抵押的财产不可抵押，则该合同无效。一般不可抵押的财产主要有以下几种: 土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的 除外；学校、幼

4、儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和 其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产； 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。可以抵押的财产有：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商 等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品； 正在建造的建筑物、船舶、飞行器；交通运输工具；企业、个体工商户、农业生产经营者可以将 现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押；法律、行政法规规定可以抵押的其他 财产。七、抵押登记的效

5、力抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径，它对于维护市场经济条件下交易的安全， 保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的 法律意义。对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押 权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记 对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可，但对第三人不产生公信力，若要 对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅 的原则：1.以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方

6、式取得 的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记， 抵押权自登记时发生效力。2.以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造 的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。 3.企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材.料、半成品和产品进 行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生 效力；未经登记，不得对抗善意第三人，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押 财产的买受人。如果同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所

7、得的价款依照下列规定清偿: 1.抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；2.顺序相同的，按照债权比例清偿；3.抵押权 已登记的先于未登记的受偿；4,抵押权未登记的，按照债权比例清偿。八、权利质权的生效权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一 种准质权，权利质权的标的是权利。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。债务人或者 第三人有权处分的下列权利可以质押：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转 让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应 收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。以汇票、

8、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权 自权利凭证交付质权人时发生效力。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时发生效力。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记 的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。以其他股权出质的，质权自 工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合 同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效 力。个人独资企业法和合

9、伙企业法重难点剖析一、个人独资企业和一人有限责任公司的区别投资主体不同：一人有限责任公司的投资主体可以是自然人，也可以是法人；个人独资企业 的投资主体只能是自然人。法律形式不同：一人有限责任公司属于法定的民事主体，具有法人资格；个人独资企业属于 非法人组织，不具有法人资格。名称不同：一人有限责任公司的名称应该带有有限或者有限责任公司等字样；而个人独资企 业的名称则不能称公司。税收征缴规定不同：一人有限责任公司按照税法规定，需要缴纳企业所得税；个人独资企业 不需要缴纳企业所得税，只需要缴纳个人所得税。投资者责任承担不同：一人有限责任公司的股东以认缴的出资额为限承担有限责任，仅在股 东不能证明公司

10、财产独立于股东自己的财产的情况下对公司债务承担连带责任；个人独资企业的 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有 财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。财务核算不同：一人有限责任公司的财务核算要求高于个人独资企业，一人有限责任公司应 当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；个人独资企业则只需依法 设置会计帐簿，进行会计核算，无需经会计师事务所审计。二、个人独资企业和个体工商户的区别投资主体不同：个人独资企业的投资主体只能是自然人；个体工商户的投资主体可以是自然 人或家庭；投资者责任承担不同：个人独资企

11、业是除非在设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出 资，否则仅以个人财产承担；个体工商户是个人经营的以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产 承担。法律依据不同：个人独资企业的法律依据是个人独资企业法；个体工商户的法律依据是 民法通则、个体工商户条例。法律地位不同：个人独资企业是一种企业组织形态；个体工商户不采用企业形式，无企业营 业执照。三、普通合伙企业和有限合伙企业的区别普通合伙企业的所有出资人都必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，即合伙人全部为普 通合伙人；而有限合伙企业中一部分出资人对企业债务承担有限责任，一部分出资人对合伙企业 的债务承担无限责任。普通合伙企业的投资人数为2人以上，即对投

12、资人数没有上限规定；而有限合伙企业的投资 人数为2人以上50以下且至少有一个普通合伙人。普通合伙企业的合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。当然，根据合伙协议约定或经全体 合伙人决定，可委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；而有限合伙企业中的 有限合伙人不得执行合伙企业中的事务。普通合伙企业的出资人不得在合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙 人承担企业的全部亏损；而有限合伙企业根据合伙协议的约定可以将全部利润分配给部分合伙 人，但不得约定企业全部亏损由部分合伙人承担。普通合伙人不得自营或与他人合作经营与合伙企业相竞争的业务；有限合伙人可自营或与他 人合作经营与本企业

13、相竞争的业务，除合伙协议另有约定的除外。普通合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意的除外； 有限合伙人可以与合伙企业进行交易，当然，合伙协议约定不能进行交易的除外。普通合伙企业的合伙人以其出资份额出质，须经全体合伙人一致同意，否则其出资行为无效; 有限合伙人可将出资份额出质，但合伙协议约定有限合伙人不能以其出资份额出质除外。四、合伙企业的入伙、退伙和身份转换产生的责任承担问题普通合伙企业：1.新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。2.退伙人对基于其 退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。有限合伙企业：1,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业

14、的债务，以其认缴的出资额为 限承担责任。2.对基于其退伙前原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时取回的财产承担责任。有限合伙人转为普通合伙人，则对其作为有限合伙人期间有限合伙企业的债务承担无限连带 责任。普通合伙人转为有限合伙人，则对其作为普通合伙人期间合伙企业的债务承担无限连带责 任。公司法重难点剖析一、公司的概念和分类公司是依法设立的，以营利为目的，股东以出资额为限，依法承担社会责任的企业法人。公 司根据不同的分类标准分成若干种类。公司按股东责任可以分为无限公司、有限公司（有限责任公司、股份有限公司）、两合公司； 按股份是否公开发行和自由转让可以分为封闭式公司、开放性公司。按公司信用基础可

15、以分为人 合公司、资合公司、人合兼资合公司；按公司控制可以分为母公司、子公司；按公司内部管辖关 系可以分为总公司和分公司。分公司与子公司的区别为：1 ,设立方式不同。子公司由公司股东按照公司法的规定设立，应当符合公司法对公 司设立条件和投资方式的要求；分公司由总公司在其住所地之外向当地工商机关申请设立，属于 设立公司分支机构。2 .法律地位不同。子公司是独立的法人，具有法人资格，拥有独立的名称、公司章程和组织 机构，对外以自己的名义从事经营活动；分公司不具有法人资格，没有独立的名称、公司章程和组织机构，以总公司分支机构的名义从事经营活动。3 .受控制方式不同。母公司对子公司一般不直接控制，而是

16、通过任免子公司董事会成员、作 出投资决策等方式影响子公司的生产经营活动；分公司的人事、业务、财产受总公司的直接控制, 在总公司的经营范围内从事经营活动。4 .承担债务责任方式不同。子公司作为独立的法人，以子公司的全部财产为限对其债务承担 责任；分公司由于没有自己独立的财产，与总公司在财务上统一核算，因此其经营债务由总公司 负责清偿，即总公司以其全部财产为限对分公司在经营活动中的债务承担责任。5 .领取的营业执照不同。子公司领取的是企业法人营业执照，有法定代表人姓名字样；分公 司领取的是营业执照，有负责人字样。6 ,产品包装标注不同。子公司在产品外包装上必须标注自己的名称和住所；分公司可以标注

17、自己的名称、住所，也可以同时标注总公司的名称、住所，还可以只标注总公司的名称、住所。二、公司法人人格否定制度公司法人人格否认制度，又称刺破公司的面纱或揭开公司面纱，指为了阻止公司独立法人 人格的滥用和保护公司债权人的利益及社会公众利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司 的独立人格，责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责的法律措施。公司人格否认制度 首先起源于美国，其后相继在其他国家和地区的公司法律制度中确立，称为公司人格独立理论漏 洞填补的重要制度。公司人格否认制度实施的条件通常是股东利用其控制地位，进而滥用公司的独立人格，严 重损害债权人利益或社会公共利益。例如，通过使公司空壳化、

18、公司资产严重不足以及股东强迫 公司实施有损公司利益的行为等，均为股东滥用其控制权的表现。这种情形下，即可否认公司的 独立人格和股东的有限责任，责令股东对公司的债务承担无限连带责任。三、有限责任公司和股份有限责任的区别有限责任公司股份有限公司设立条件1 .股东符合法定人数；2 .有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资 额；3 .股东共同制定公司章程；4 .有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组 织机构；5 .有公司住所。1 .发起人符合法定人数；2 .有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额 或者募集的实收股本总额；3 .股份发行、筹办事项符合法律规定；4 .发起人制订公司章程，采用募集方

19、式设立的经创立大 会通过；5 .有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机 构；6 .有公司住所。设立方式-发起设立和募集设立股东发起 人人数由50个以下股东出资设立有2人以上200以下为发起人，其中须有过半数的发 起人在中国境内有住所。注册资本有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登 记的全体股东认缴的出资额。发起设立：注册资本为在公司登记机关登记的全体发 起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不 得向他人募集股份。募集方式设立：注册资本为在公司登记机关登记的实 收股本总额。发起人认购股份数不少于公司股份综述的 35%0公司章程有限责任公司章程应当载明下列事项：L公司名称和住所；2

20、 .公司经营范围；3 .公司注册资本；4 .股东的姓名或者名称；5 .股东的出资方式、出资额和出资时间；6 .公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；7 .公司法定代表人；8 .股东会会议认为需要规定的其他事项。股份有限公司章程应当载明下列事项：1 .公司名称和住所；2 .公司经营范围；3 .公司设立方式；4 .公司股份总数、每股金额和注册资本；5 .发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和 出资时间；6 .董事会的组成、职权和议事规则；7 .公司法定代表人；8 .监事会的组成、职权和议事规则；9 .公司利润分配办法；10 .公司的解散事由与清算办法；11 .公司的通知和公告办法；12

21、.股东大会会议认为需要规定的其他事项。股东发起人未足 额出资的责任股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额 缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承 担违约责任。股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴 足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股东查阅权利范 围股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、 董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报 告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股 东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、 财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。分红股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资 本时，

22、股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出 资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红 利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。股东（大）会股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决 定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形 式作出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意 的，可以

23、不召开股东会会议，直接作出决定，并 由全体股东在决定文件上签名、盖章。有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司月殳但该规定：”对前款所列事项股东以书面形式一致表示 同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由 全体股东在决定文件上签名、盖章。”不适用于股份有 限公司。股东（大）会会议定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。 代表1/10以上表决权的股东；1/3以上的董事； 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临 时会议的，应当召开临时会议。股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；公

24、司未弥补M亏损达实收股本总额3时；单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。股东（大）会会议 召集和主持有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事 会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者 不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能 履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共 同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会 的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会 或者执行董事不能履行或不履行召集股东会会议 职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事 召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的， 代表1/10以上表决权的股东可以

25、自行召集和主 持。股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能 履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事 长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共 同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集 股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监 事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持 有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。股东（大）会会议 时间召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知 全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股 东另有约定的除外。召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审 议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大 会应当

26、于会议召开十五日前通知各股东；股东（大）会表决 程序股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的 外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注 册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者 变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上 表决权的股东通过。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权 过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册 资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司 形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分 之二以上通过。董事会成员人数有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人； 但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公 司，

27、可以设一名执行董事，不设董事会。股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事长、副董事长 的产生董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、 副董事长的产生办法由公司章程规定。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董 事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事会议事方式、 表决方式董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的 外，由公司章程规定。董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议 召开十日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事 会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到 提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，

28、可以另定召集董事会的通知方式 和通知时限。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作 出决议，必须经全体董事的过半数通过。监事会会议监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议 召开临时监事会会议。监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开 临时监事会会议。股权（份）转让股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东 过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知 其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之 日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股 东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购 买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股 东有优先购买权

29、。两个以上股东主张行使优先购 买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的， 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行 或者按照国务院规定的其他方式进行。锁定期发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不 得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股 票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持 有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让 的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二 十五；所持本公司股份自公司股票上巾交易之日起一年 内不得转让。

30、上述人员离职后半年内，不得转让其所持 有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高 级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制 性规定。公司回购股权 （份）有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票 的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股 权：1 .公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五 年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件 的；2 .公司合并、分立、转让主要财产的；3 .公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的 其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章 程使公司存续的。公司不得收购本公司股份。但有下情形之一的除外：1 .减少注册资本2 .与持有本公司股份的其他公司合并3.

31、股东因对股东 大会作出的公司合并、分立决议持有异议，要求公司回 购其股份的4 .将股份用于员工持股计划或者股权激励5 .将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公 司债券6 .上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。四、股东代表诉讼股东代表诉讼指公司的董事、监事、高级管理人员或他人违反法律、法律规或者公司章程给 公司造成损失的，公司可以向违法行为人请求损害赔偿；如果公司拒绝或怠于向违法行为人请求 损害赔偿时，具有法定资格的股东有权代表其他股东提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。 股东代表诉讼目的是保护公司利益和股东整体利益。董事、高级管理人员执行职务时违反法律、法规或者公司章程给公司造成损

32、失的，有限责任 公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份，可以书面 请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事执行职务时违反法 律、法规或者公司章程给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限 责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到有限责任公司股东、 股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东书面请求后拒绝提起诉 讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益 收到难以弥补的损害的，有限

33、责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公 司1%以上股份的股东有权为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限 责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司K以上股份的股东可以通过 监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者依照前述规定向人民法院提起诉讼。股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别在于：1.产生原因不同。股东代表诉讼是股东因公司本 身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提 起诉讼；而股东直接诉讼的起因则是因为股东

34、个人权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。 2.诉讼性质不同。股东代表诉讼提起权是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，应为 共益权；而股东直接诉讼是股东为了自己的利益而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该 种诉讼所取得的利益亦不归于公司，该诉权从本质上说是一种自益权。3,诉权根据不同。股东直 接诉讼权源于股东作为股份所有者即公司出资人；股东代表诉讼权源于股东既作为公司出资人又 作为公司代表人，且这两种身份缺一不可。4.主体资格不同。公司法对提出代表诉讼的主体资格 作了限制，以保证在维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益；而在股东 直接起诉中只要股东权利收到侵害都

35、可以直接提起诉讼。5.诉讼程序不同。股东代表诉讼设立了 前置程序限制。只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究的情况下，才进行代表诉讼； 而在股东直接起诉中，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼。6.诉讼目的不 同。在股东代表诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股 东个人是间接受害者，原告股东提起诉权的目的是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利 益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，原告股东行使诉权的目的是纯粹 为了自身的利益，而非整个公司的利益。7,诉讼归属不同。在股东代表诉讼中，原告股东仅享有 形式意义上的诉权，实质意

36、义上的诉权则属于公司；而在股东直接诉讼中，原告股东所享有的形 式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，一切利益和不利益均归属于原告股东，而非其所 持股份的公司。合同法重难点剖析一、合同的法律特征1 ,合同是双方或多方的民事行为。民事法律行为，根据其意思表示的多寡可以分为：单方行 为、双方行为及多方行为。所谓单方行为，指仅由一个意思表示所构成的民事法律行为。所谓双 方行为，指由二个方向相反的意思表示所构成的民事法律行为。所谓多方行为，指由二个以上方 向一致的意思表示所构成的民事法律行为，或称共同行为。合同是基于双方或多方的意思表示而 成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同，多方间成立的

37、合同为多方行为，即多方合 同。2 .合同是意思表示一致的民事行为。民事法律行为以意思表示为要素，合同是双方或多方的 民事法律行为，意味着合同是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立。 合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产 生于当事人的自由和自愿，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表达成 一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的一致。因而因欺诈、协迫、乘人之危、重大误解、 显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。3 .合同以设立、变更或终止，民事权利义务关系为内容。合同以产生、

38、变更、终止民事权利 义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关 系。所谓产生民事权利义务关系，指当事人订立合同以形成某种法律关系，设定某种民事权利和 民事义务；所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使用原有的合同关系在内容、 当事人上发生变化；所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合 同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属 民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整，民 事合同的内容实际就是民事财产关系中的债权债务关系。二、合同成立要

39、具备的要件1 .要有合同的当事人。合同必须具有两个或两个以上的当事人，因为合同的订立是双方或多 方法律行为，只有一方当事人就谈不上合意问题，因而也就根本不能成立合同。不过，参加订约 当事人并不局限于自然人，其也可以是法人或者其他民事主体。2 .合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取 要约、承诺方式”。要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段，是合同订立的一般程序，也 是合同成立必须具备的基本规则。3 .合同当事人须对合同的主要条款达成合意。合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示 一致，即所谓合同当事人达成了合意。这是合同成立的基本构成要素，它是指合同的

40、当事人必须 就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示。三、合同成立与合同生效的区别1 .两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须 承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。2 .国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不 主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要 当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己 去处理。3 .对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同 规定有疏漏

41、或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人 意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所 体系，包括商事主体法和商事行为法。商事主体法是关于商事主体资格的取得、变更或终止的规 则体系；商事行为法是商事主体从事各种商事活动的行为规则体系。商法的原则是营利性原则、 技术性原则、国际性原则、私法兼公法性原则。民法和商法既有联系，又有区别。民法和商法的联系为：商法是民法的特别法，优先适用 于民法；与民法同属私法范畴；民法基本原则也是商事主体实施经营行为所应遵守的基本行为准 则；民法的各种基本制度是商法的基础，商法制度是对民法规定的

42、补充或变更。民和商法的区别 为：调整对象不完全相同，商法只调整财产关系，民法既调整财产关系又调整人身关系；主体不 同，民法的主体主要是一般的自然人和法人，商法的主体主要是以营利为目的商自然人和商法人。民事法律关系重难点剖析一、理解民事法律关系的概念和要素人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整，其 中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。民事法律关系即是调整平等主体之间发生以民 事权利和民事义务为基本内容的社会关系。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体 和内容为民事法律关系的要素，缺少其中的任何一个都不能成立民

43、事法律关系，其中任何一个发 生变化，民事法律关系也就发生变化。民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义 务的人。自然人、法人和其他组织都为民事主体，国家、政府行政机关也可以成为民事主体。民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的民事权利和承担的民事义务。民事 权利是民法赋予民事主体为了实现其民事利益而享有的受法律保障的行为自由。民事权利按照不 同的标准可以分为人身权、财产权和知识产权，绝对权和相对权，支配权、请求权、抗辩权和形 成权，主权利和从权利，既得权和期待权。民事权利在本质上是行为的限度，是权利人意思自由 的范围，在此范围内实施的行为，法律

44、给予充分的保障。民事义务是指依法律规定或当事人约定, 义务人为一定行为或不为一定行为以满足权利人利益的法律约束。民事义务按照不同的标准可以 分为法定义务和约定义务，积极义务和消极义务。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而 对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，否则要承担相应的民事责任。民事法律关系的客体是指民事法律关系中的民事权利和民事义务共同指向的对象。权利不 同，客体也不尽相同。人身权之客体为人的人格和身份；物权之客体为物；债权之客体为行为；以，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过 解释，将违法的合同变成为合法的合同。四、要约要具备

45、的构成要件要约要具备以下主要构成要件：（1）要约是由特定人的人所作出的意思表示。（2）要约必 须反映其订立合同的基本意图。（3）要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。五、要约与要约邀请的区别在我国司法实践中，一般是依如下几个标准来区分要约和要约邀请的：（1）按照法律的规 定作出区分。我国合同法第15条规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束来作出区分。由于要约是 目的在于订立合同的一种意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希 望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任

46、何直接订立合同的意思表示。 （3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款来予以确定。（4）根据交易的习惯亦即当事 人历来的在交易中的作法来进行区分。如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请 而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格， 那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。（5）其他因素。 在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要 注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及 一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。六、要

47、约的撤销与撤回的区别要约的撤销与撤回的目的都是为了使要约失去法律上的效力，虽然二者都是只能在承诺作出 之前来进行，但它们却又存在着区别：（1）撤回发生在要约生效之前。而撤销则发生在要约已 经到达受要约人并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。（2）由于要约的撤销发生 在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有着严格的限定。七、承诺的构成要件承诺必须具备以下条件：（1）承诺必须是由受要约人作出的。（2）承诺必须向要约人作出。 （3）承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。（5） 承诺的方式不能违背要约的要求。八、格式合同解释中体现的保护弱者利益原则我国合同

48、法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款 的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定体现 了格式条款中的保护弱者利益原则。（1）由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的, 而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法, 其中某种解释有利商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于 相对人而不利于条款的拟定者。（2）当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款, 例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。九、合同一般法律约束力的主要表现合同的约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或者解除合同；（2）当事人应按合同 约定履行其合同义务；（3）当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报 批、登记手续以使合同生