房屋买卖合同中预约合同的认定及违约责任.docx

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1、房屋买卖合同中预约合同的认定及般责任一、我国预约合同的法律规定2003年颁布、实施的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用（以下简称商 品房买卖合同司法解释）第五条规定了商品房预约合同可认定为本约合同的具体条件。2012年出台的最高人民法 院关于买卖合同司法解释的理解与适用（以下简称原买卖合同司法解释）第二条系首次明确了预约合同买卖 合同司法解释第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、各忘录等预约合同，约定在将来一定期限内 订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害 赔偿的，人民法院应予支持。2

2、020年5月28日颁布的中华人民共和国民法典（以下简称民法典）吸收该 规定，从立法层面确定预约合同系独立合同民法典第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同 的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承 担预约合同的违约责任。因此修订后于2021年1月1日起施行的新买卖合同司法解释删除了原解释第二条的规 定，新修改的民事案由中加入了“预约合同纠纷”。虽然民法典对预约合同作出了规定，但仍然过于笼统。无论是理 论界还是司法实践中对预约合同的争议较大，尚未形成公认的主导思想。笔者仅在中国裁判文书网以“预约合同”作为关键词检索民

3、事案件，结果为48132篇文书，故民法典以立法形 式确定预约合同，符合社会需求。在中国裁判文书网以“预约合同”和“房屋买卖合同纠纷”同时作为关键词检索民事案件， 结果为12103篇文书，虽然可能并非所有合同均系预约合同，但由此可见房屋买卖合同纠纷中涉及预约合同的比例不小, 同时还涉及了本约以及预约的认定问题。如何正确选择预约合同纠纷的裁判路径依赖于合同的准确定性，从而确定违反 预约合同的责任承担方式。二、预约合同的特征及认定标准预约合同指当事人约定在将来一定期限内订立本约合同而达成协议，系在本约内容达成一致前作出的有约束力的 意思表示1 o 一般而言，订立预约合同的原因可分为主观未决事项及客观

4、未决事项，前者指当事人暂未能协商一致, 或者主观上有犹豫，后者则指履行本约的条件未成就或未至履行期等。预约合同的特征如下：第一，预备性，即预约属 于本约的磋商阶段。第二，约束性，预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示，无论当事人明示或默认受其约束。 第三，确定性，预约内容应具有确定性，以免日后陷入谈判僵局。例如，房屋买卖预约合同的成立应至少包含房屋的基 本情况、房屋价款以及交付条件等。第四，期限性，预约约定应在日后签订本约。民法典第四百九十五条明确规定 在将来一定期限内订立合同，体现了预约合同的期限性。这里需指出的是预约合同与意向书间的区别。意向书有广义与狭义之分，原买卖合同司法解释第二条将

5、意向 书、备忘录认定为预约合同。但由于意向书可能是本约、预约或无积极法律约束力的磋商性文件，故而民法典未将 意向书列入预约合同的规定中。认定意向书为磋商性文件，即狭义的意向书，对于是否是预约合同的判断主要从文件名 称、是否具有订立本约的意思表示、约定的内容、是否具有法律约束力、责任后果等几方面考虑。虽然意向书不具备法 律约束力，但不代表无需承担任何法律责任。违反预约合同应当承担违约责任，但违反意向书，实则违反先合同义务， 应当承担缔约过失责任。笔者通过检索发现，司法实践中预约合同的认定标准主要可归结为意思表示标准与履行标准。其一是意思表示标 准，当事人所订立的合同，判断是本约还是预约，应根据当

6、事人的意思表示进行判断。因此即使合同的内容完备，也应 认定为预约合同。采用此种判断标准需探究当事人是否有意再订立一个新的合同，以便最终确定双方的权利义务关系。 其二是履行标准，一般由于预约合同的内容不够完备，导致合同的履行具有不确定性，在房屋买卖合同中仅约定了面积、 总价款、付款方式，但无法确定具体的房屋坐落位置，即使买受人已支付了全部购房款，也无法认定为本约合同。但如 果预约合同的内容比较完备，一方当事人也履行了主要合同义务，如在房屋订购书或房屋买卖居间协议中，合同约定了 房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而买受人也支付了绝大部分购房款，此类合同应该被认定为本约合同。 可参见蔡某煌

7、与黄某金房屋买卖合同纠纷案上海市青浦区人民法院（2017）沪0118民初17241号民事判决书。，法 院认为房地产买卖居间合同约定了上述主要条款，应认定为本约。合同中约定双方应签订上海市房地产买卖合同，系双 方履行合同权利义务的一部分，上海市房地产买卖合同的签订系相关部门管理要求，非合同成立的要件。又如王某、河 南某置业有限公司房屋买卖合同纠纷案河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终1278号民事判决书。，法院 认为认购协议书未约定正式商品房买卖合同签订时间、房屋交付日期及办理产权证时间等条款，系预约合同。综上，上述两种标准均有可取之处，预约合同的认定应当结合合同名称、约定内容、法律规

8、定、履行情况等综合 判断，并运用文义解释、目的解释、诚信解释等合同解释方法，努力探究当事人的内心真意。三、违反预约合同的违约责任问题研究民法典第四百九十五条吸收了原买卖合同解释第二条的内容，除了肯定了预约作为一种合同形式外，并 明确了预约合同可产生的违约责任。但该条第二款也仅是原则性规定违约方应当承担预约合同的违约责任，未明确具体 的违约损害赔偿范围。总体来说，合同违约责任的承担方式主要包括继续履行、采取补救措施、定金责任、违约金责任 和赔偿损失。因预约合同本身的特殊性，其违约责任的承担方式只能是继续履行、定金责任、违约金责任和赔偿损失。（一）继续履行预约的继续履行问题的实质为是否可以强制缔约

9、或强制磋商，通常有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为预约 合同可以强制履行，守约方有权要求强制履行，法院可据此判决另一方履行。支持否定说观点的则认为，并非所有合同 均可适用强制履行，有些合同的继续履行存在事实和法律上的障碍，强制缔约有违合同意思自治原则，况且预约合同善 意方有其他权利救济途径。审判实践中亦采用了不同的观点，如郭某坚与厦门某地产投资有限公司买卖合同纠纷案，一 审法院认为预约合同中的合同相对人拒不履行合同义务的，应判决其履行，以维护相对人之利益。但在蔡某飞与某商务 城有限公司房屋买卖合同纠纷案中江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民终3912号民事判决书。，法院认为 预约合同

10、的内容仅就房屋买卖的部分条款协商一致，大部分的合同条款仍需双方进一步磋商，在签订正式商品房买卖合 同时予以确定，因此预约合同内容不具有强制履行性质。（二）赔偿损失范围笔者将在法信平台、中国裁判文书网上检索到的案件进行分类，法院在赔偿损失的标准共存在四种分歧：1 .按照 本约的履行利益赔偿军与重庆港都房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，重庆市永川区人民法院（2020）渝0118 民初8230号民事判决书。；2.仅赔偿信赖利益损失，不含任何机会利益损失陈东辉与上海渝岚房地产开发有限公司 房屋买卖合同纠纷案，上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初32695号民事判决书。；3,赔偿信赖利益损

11、失，包 含全部机会利益损失郭蓉与袁发兴、万载县宏达房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，江西省宜春市中级人民法 院（2015）宜中民四终字第76号民事判决书。；4.赔偿信赖利益损失，并且酌情考虑机会利益黄文贵与北京宁科置 业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申2826号再审审查与审判监督民事裁定书。关于赔偿损失的确定，也属审判实务之难题。第一种观点认为，预约与本约存在关联，预约合同的损害赔偿范围 可以参照本约合同的履行利益，结合减轻损害、损益相抵等规则进行限缩，但预约合同的违约没有可得利益损失，预约 合同的损害赔偿范围要小于本约合同的损害赔偿范围。第二种观点认为，

12、预约相对于本约而言，其本身可以视为本约的 缔结阶段，故违反预约的损失赔偿范围应相当于本约的信赖利益损失赔偿范围。虽然学界对信赖利益的范围及概念均存 在较大争议，但对于信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限这点则能基本达成共识。信赖利益一般包含所失利益以及所 受损失。至于信赖利益的范围是否包含机会利益损失，则又是一个具有争议的问题，审判实务中对如何确定机会利益损 失及是否赔偿机会损失也较难把握，如前所述，存在不予赔偿、酌情赔偿以及全额赔偿的不同做法。笔者认为，民法典已明确规定违反预约承担的是违约责任，故预约不产生缔约过失责任，但损害赔偿范围不 能一概而论，而应根据预约内容的完备程度、履行程度等区分简

13、单预约与完整性预约。简单预约的损害赔偿应以信赖利 益为限，不包含可得利益损失，对于完整性预约，则可在信赖利益的基础上酌情赔偿机会利益。这需要法官依据诚实信 用原则，结合个案的实际情况，加以考量守约方的履约情况以及违约方的过错程度等因素，酌情进行自由裁量。总体来 说，预约合同的违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更严重，且应小于本约合同的损害赔偿范围。（三）其他责任承担方式1.关于支付违约金。如在预约合同中约定了违约金条款，则应遵循当事人的意思自治，同时适用违约金调整的法 律规制，结合个案诉讼请求，以实际损失确定违约金具体数额北京即家随行连锁酒店有限公司与正荣御品（上海）置 业发展有限公司房屋

14、买卖合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民初445号民事判决书。2.关于适用 定金罚则。新商品房买卖合同解释第四条对定金罚则作出了规定，预约合同可适用定金罚则。预约合同的定金性质， 不应仅为立约定金，还有履约定金或违约定金的性质。民法典第五百八十六条、五百八十七条则是关于定金的法律 规定。审判实践中，法院在适用定金罚则时重点审查双方未能就房屋买卖事宜继续协商并签订房屋买卖合同的责任归属, 存在以下三种处理路径：（1）若应归责于出卖人，则出卖人应双倍返还定金陈杨炎与王晓波房屋买卖合同纠纷案， 上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6411号民事判决书。（2）若应归责于买受人

15、，则买受人无权要求出卖 人返还定金谢昆与鞠丽、田美录房屋买卖合同纠纷与姜立标房屋买卖合同纠纷案，上海市宝山区人民法院（2020）沪 0113民初22822号民事判决书。（3）若不可归责于当事人双方，则出卖人应向买受人返还定金朱新南与上海傲融 房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案，上海市青浦区人民法院（2020）沪0118民初13828号民事判决书。U!对于房屋买卖预约合同的裁判路径应分为三步走：第一步，预约合同的认定。根据当事人真实意思以及能否履行 的标准判断是否是预约合同。第二步，预约合同效力认定。其一，对于已约定合同必备条款并且还需再订立合同的预约 合同，应推定当事人形成合意。其二，对于已约定了合同必备条款，但对部分事项明确约定需日后磋商的预约合同，应 推定当事人尚未形成最终的合意，当事人应当就待磋商事项继续进行磋商，以达成本约合同。其三，对于预约合同未约 定合同必备条款的，导致内容不确定性的事实本身又不能强制当事人履行的，应推定当事人未形成合意。第三步，违约 救济。基于上述第一、第二种情形下，应当以允许强制履行为基础、其他违约救济为补充。基于第三种情形下无法强制 履行，则要应选择违约金责任、定金责任以及赔偿损失。