恢复性刑事责任初论.docx

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1、恢复性刑事责任初论作者:马革联指导教师:邱兴隆教授（本文作者系湘潭大学刑法专业2003级硕士研究生,2006年毕业后供职于深圳某公司）引言洞见或透识隐臧于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此, 必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。1维特根斯坦我们的刑事司法在倡导“爱罪犯”（人权保障）理念的同时何以面对犯罪受害人？这是一个刑事实践和理论都无法回避且必须直面的紧迫问题。现实表明，刑事责任的归结如果仅仅是针对犯罪人的惩罚一损害与痛苦的施加，而无视其应对犯罪受害人所具有的意义，那么这样的惩罚即使是均

2、衡、平等和法定的，也不见得就是公正、有效和人道的。就法学与法律而言，最重要的是要解决社会中的问题。20世纪70年代后期，肇始于北美的恢复性司法(restorative justice program)作为一种新兴的犯罪处理模式即是对传统刑事司法的缺陷所作的回应。恢复性司法在西方社会获得迅速的发展，且被认为是“一种全新的刑事法治模式”。近年来，在中国刑事法学界有学者开始关注恢复性司法，司法实践中类似辩诉交易与刑事和解的探索“悄然兴起”。毋庸置疑，在权力逐渐回归社会的现代公民社会，恢复性司法在司法实践中的萌芽与拓展乃必然之势，可以说它为将来的刑法制度和理论创新开辟了一条新的路径。然而，恢复性司法在

3、理论上面临诸多挑战， 并遭到坚持传统刑事法理论学者的轮番“围剿”，在实践中的适用范围受到诸多限制。那么，问题的症结何在？究竟是当下学理在探讨恢复性司法时，其出发点发生了偏差，对于概念的掌握发生了错误，导致其所得的结论无法妥善诠释恢复性司法的问题，或是恢复性司法根本上就是一种不该存在的东西呢？面对上述诸多疑问，寻求解答之欲求便成为了笔者本论题选题的动机。欲求该问题获得真正的解决，恐怕必须跳出原本争论的窠臼，代之以新的思考方式。基于此，笔者将探讨的基点立于实体法上刑事责任这个构筑刑法理论大厦的基石之上，而非仅囿于刑事程序法领域，试着从刑事责任理念与模式上寻求恢复性司法实践的理论诠释。基于对司法实践

4、中个案的解读，笔者提出一种与报复性或压制性责任相并立的新的犯罪责任理念与模式恢复性刑事责任，并将其限定在侵害个人法益犯罪领域。区1为使我们从某些主导性观念和解释的控制下解放出来，笔者采用“历史语境主义”之研究方法，通过翻检、“反刍”历史上的一些被我们遗忘的材料，对“私犯”之恢复性犯罪责任及其兴衰演变进行了重新理解， 指出恢复性犯罪责任实是衰落于威胁刑时代的私犯责任理念在当代的新生，它势必成为后国权时代多元和谐社会刑法之合理选择。毫无疑问，恢复性刑事责任在刑事法学理论上的确立及其在刑事立法与司法实践中的贯彻，务必厘清其与当代主流刑事惩罚理论“一体论的关系，并在法益与犯罪本质、刑事法律关系、 刑事

5、责任及法律价值之追求等基本理论问题上得到合理诠释。而这正是本文探讨之主要内容及试图达致的目标。第一章恢复性刑事责任之概述1.1 恢复性刑事责任的界定与特征1.1.1 恢复性刑事责任的界定恢复性刑事责任是刑事责任的理念之一，因而对恢复性刑事责任的界定，首先需正确界定刑事责任。目前，刑法学理界对于刑事责任的界定尚存分歧。及多数学者认为刑事责任的内容应为经依法确认的犯罪人需承担的实体性负担（如有期徒刑、罚金等）， 也有学者认为拘传、拘留、审讯、羁押等追究犯罪中所需要采用的强制性措施应作为刑事责任之内容。凶本文认为，这些程序性措施是刑事诉讼法规定的国家侦控机关查究犯罪及其责任而对犯罪嫌疑人或被告人采用

6、的强制措施，其承受对象是犯罪嫌疑人或被告人，一般不需经法院的确认与裁断。与其说刑事强制措施是公民（犯罪嫌疑人或被告人）的法律责任，不如说是其法律义务囱，因而不应将程序性措施纳入需经依法确认的犯罪人应当承担的刑事负担的范畴。基于此，刑事责任的定义宜表述为：犯罪人应当承担的刑事法律规定的具有惩罚性的实体性负担。毫无疑问，刑事责任理念与模式的不同势必体现在对“实体性负担”之认识上。司法实践中人们对“实体性负担”的认识往往大相径庭甚至截然对立。考察对实体性负担”的不同认识，我们首先来分析一下司法实务中的一组真实案例：【案例一】被告人才旦（臧族），于1982年1月某夜，在16岁的女牧民毛某的帐房里吃了包

7、子后，欲与毛发生性关系，遭其拒绝，于是两人发生撕打。其间，被告人用石头猛砸毛面部、头部和胸部等处，致其当场死亡。被告人才旦被依法逮捕后，被害人的父亲、 亲属及部落群众联名写信给有关部门，说认识到部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求释放才旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。同时，经村里老人调解，被告人才旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。 最后，海南臧族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才旦有期徒刑10年。61【案例二】 被告人刘某（持澳大利亚护照）于1998年8月15日将张某（女） 带至其住处，多次使用暴力手段对张实施奸淫，张某乘机逃跑后, 向“

8、110”报警而抓获犯罪嫌疑人刘某。深圳市中级人民法院以强奸罪判处刘某有期徒刑12年，刘某不服上诉。2000年8月，广东省高院维持原判。被害人先后二次诉请精神损害赔偿，第一次被深圳中院驳回，第二次先是受案的罗湖区法院2000年11月以民事侵权为由判赔8万元，后双方不服上诉至深圳中院，2002 年12月被以一审判决为无法无据裁定撤销，并驳回被害人45 万赔偿诉讼请求。Z1案件的结局表明，两案犯罪人所承担的“实体性负担”大异其趣， 且犯罪人与受害人对结局的态度也截然不同，尽管两案中无论加害人还是受害人对“实体性负担”的理解有相当程度的一致性。两案结局何以如此不同？本文认为，在“实体性负担”认识上的差

9、异是导致两案不同结局的根本原因。其主要体现在：一是在责任负担对向主体上，前者强调犯罪人之负担首先对向者是犯罪受害人，后者则认为是国家（法律）；二是在责任负担的方式上，前者强调以非身体罚（如赔偿或补偿）为主，后者则主张以身体罚为中心；三是在责任负担效果上，前者主张应有助于修复被犯罪损害的社会人际关系，后者则强调对犯罪人施加损害，对有助于化解犯罪人与受害人间对抗的协商和解因素采取无视甚至排斥的态度。本文将前者所体现的犯罪责任理念称为“恢复性刑事责任”，将后者所体现的犯罪责任观念称为“报复性或压制性刑事责任”。基于上述分析，本文将恢复性刑事责任应界定为：基于侵害个人法益犯罪而产生，犯罪者应承担的以恢

10、复损害与修复关系为实体负担取向的刑事责任。恢复刑事性责任正是本文致力于提倡的一种新的犯罪责任理念或犯罪责任模式。1.1.2 恢复性刑事责任的特征下面列举了我国司法实践中的两个真实案例，从中我们可以真切地体会到恢复性责任与报复性或压制性责任两种刑事责任理念和知识的碰撞，这对我们认识恢复性刑事责任的特征不无裨益。【案例三】被告人闹某（藏族），于1978年10月16日在为生产队看守草山时与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹某头部，闹某则以刀刺中才秀肩与胸部，致其重伤死亡。 案发后，被告人投案自首。经审理，甘德县人民法院以故意伤害 （致人死亡）罪判处闹某有期徒刑3年。1981年

11、2月，闹某获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后持刀前往县城，见到闹某即追杀，致闹某逃回公安局看守所，不敢出门。次日，闹某母亲拿现金100元到被害人家求情，最后请宗教人士和原部落头人后裔出面调解，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休。81案例三清晰地展示了藏族人民心中诉求的司法正义并不是“以牙还牙”、“以眼还眼”及“杀人偿命”式的报复性正义，而是蕴涵了赎罪观念的恢复性正义。但只有恢复性正义在公共层面无法得到实现时，原始的报复性正义才是其不得已的选择。诚如苏力先生所指出：“在一个公权力集中的社会，如果公权力不能有效地以公道的方式解决其内部成员的纠纷和冲突，或者受到不公甚或冤屈的人们无法诉求

12、这种公权力获得公道，那么复仇现象就仍然会出现。1Q法律之道者，芸芸吾侪的生存之道也！藏族地区的这套以恢复性责任为主旨的犯罪解决办法的强大和有力都远远超出了我们自以为是、并现实地影响着法院的最终判决。但问题是， 如果不能将恢复性责任融入正式司法判决，刑归刑，赔归赔，那么无法避免加重犯罪人责任负担这样一个严重问题，从而使现代刑法之（犯罪人）人权保障目标落空。【案例四】2002年5月某日晚上，被告人孙中南等三年轻人带一邻居刘某 （女，17岁）到一宾馆住宿，孙等三人对刘实施轮奸。刘借故出房购物时，电话告其父刘志，刘父即报警。后在审查起诉阶段, 被告人父母多次找刘父亲商谈私和此事，刘某父女商量后答应并收

13、下三被告人家补偿金共15万元，刘某向检察机关写信说是自愿与孙等发生性行为的。此后，刘父女离开原住址并在别处购房居住。检察机关坚持起诉，后被大洼县法院作无罪判决释放。侦控机关不服，经过两年的艰苦侦查，终于抓获刘氏父女。最后， 被告孙某被判有期徒刑10年（其他两人在逃）；同时，被害人父亲刘志也获刑3年（缓刑4年）。山1案例四的判决似乎严格地体现了现代国家之司法正义，然而它拒绝对受害人权益的关注与维护，这又有悖于现代刑法之（受害人） 法益保护的目的；3它排斥犯罪人与受害人之协商和解和被损害的人际关系的修复，维持甚至强化犯罪人与受害人之间的对抗，并在犯罪人与社会或政府之间造成新的对抗；它人为地将司法正

14、义抽象化、实体化，将法律关系之主体客体化、工具化；且它对国家司法资源的稀缺性与司法的效益性也缺乏应有的关注。 实际上，曾被报应理念排弃的报复观念在这里又找到了栖息之所，并与威胁性、压制型司法合二为一，为重刑主义的刑事政策张目。在世界的偏僻角落发生的事可能说明有关社会生活的中心问题。 上面所列两案的结局表明，在侵害个人法益犯罪领域，刑事责任如果仅是强调对犯罪人施加报复性或压制性之损害，而不顾及受害人之权益维护与恢复，那么不仅会使犯罪人感到不公，而且往往使受害人因再一次受到伤害也感到不义。可见，在报复性或压制性司法中，就侵害个人法益犯罪而言，刑法之法益保护与人权保障目标往往都不能得到真正实现。毫无

15、疑问，恢复性刑事责任应具有刑事责任之本质特征“与犯罪的相联系性”。1司在此我们要着重考察的是恢复性刑事责任区别于报复性、压制性刑事责任的特点。从以上对恢复性刑事责任概念的界定及两案例的解读中，我们可以初步描述出恢复性刑事责任之基本特征。为便于清楚地认识恢复性刑事责任的基本特征，我们选择与刑事责任有关的几个主要方面进行比较考察，现将其列表如下：【附表】：两种刑事责任理念的特征比较报复性或压制性责任恢复性责任负担取向加害性赎补性责任观念抽象性具体性对向主体国家受害人负担效果对抗性复和性负担形式人身罚（主要）财产罚（主要）B体的处境工具性、客体性关系性、主体性强制力表现直接性间接性1.2恢复性刑事责

16、任与刑事惩罚一体论犯罪学的研究结论表明，尽管哪个个体犯罪对社会来说是偶然的，但作为群体现象的犯罪在社会上的发生与存在却是必然的， 即犯罪现象是社会正常的客观存在。3人类社会犯罪发生的不可避免决定了惩罚的不可缺少，然而惩罚的目的性却是变化的。 刑罚演进的历史表明，惩罚始于前国家社会，但自人类进入国家时代之始，惩罚就逐渐被垄断而成为国家机关垄断行使的最重要的权力之一。从此，人们对惩罚及其方式（刑罚）正当性、合理性的追问一直未曾停止过。毫无疑问，对于惩罚正当性的探求， 致力于整合世代对垒的报应论与功利论而形成的一体论已成为当今世界刑事惩罚根据论之主流理论。我国刑法学家邱兴隆教授对当代世界刑法理论上出

17、现的九种刑罚一体论模式在立法、审判与行刑中的利弊进行考究，进而对其予以再造，最终构筑了当代一体论之屋顶“理性统一论”。该一体论扬弃与超越了所有一体论，成为当今对惩罚根据的最合理的解说（高铭暄）。151当代刑法报应论的要义是，一定的刑罚（惩罚）是罪犯该当承受的。而恢复性刑事责任不仅如此，还将进一步追问并提升该当的惩罚之人性化（比如，主张非人身刑、不排斥责任承担的协商可能性）与合理性（比如，主张该当的惩罚应体现对受害人所具有的意义，应有助于恢复犯罪损害）。然而，当下恢复性司法的倡导者们在强调恢复性司法注重赔偿与预防时往往将其与惩罚完全对立起来，且对报复与报应不加区分，进而把矛头指向刑法报应观念，或

18、者指向正规刑事司法；阈有的甚至把恢复性司法误为仅是“社区司法”。也1对作为一体论支柱的报应观念的否认， 无疑就是对一体论的否定。因此，这样的主张使恢复性司法遭到刑法理论主流学说的“围剿”，实乃自然之事。实际上，以罪责赎补思想为中心的恢复性责任理念渊源于让犯罪人赎罪之世俗赎罪论思想（即责任负担加之于罪犯，为强化其罪责感，使其赎回罪行，以取得受害人与社会的宽谅）。而世俗赎罪论渊源于宗教赎罪论，宗教赎罪论曾是神意报应论内部与神罚论也相并立或承续的一种观念。网后来世俗赎罪论相继成为在德意或法意报应论内部与报复论相并立的一种理念。宗教赎罪论对世俗刑罚思想有着重大的影响，正如后文在私犯责任演变的历史考察中

19、所展示的，世俗赎罪论曾战胜报复论而在刑法演进史上出现过一个赎罪刑的鼎盛时期，只是在进入威胁刑时代后，宗教赎罪论的历史作用与世俗赎罪论的价值遭到否定与抹杀，它才逐渐受到排斥而衰落。20可见，渊源于世俗赎罪论观念的以罪责赎补为责任取向的恢复性刑事责任非但不排斥报应与惩罚，而且对刑法报应之内涵予以合理延伸与补足，并有助于刑法报应理念真正彻底摆脱报复观念的纠缠。真正的刑法报应实乃蕴涵世俗赎罪理念的报应，否则，报应只是报复的别称。毫无疑问，在后“国家神话”的社会，随着世俗赎罪论的价值重新得到人们的认识，恢复性责任理念在刑法中的复兴乃势所必然。在恢复性责任理念看来，仅仅预防犯罪之功利需求并不能成为犯罪人承

20、受惩罚的内在根据，但预防犯罪依然是法律加之于惩罚的期望与动因之一。因为人类以法律规定惩罚某些侵害行为，即表达了对该类行为坚定的否定态度，并总是期望以此抑制其发生。 因此，能否有助于预防犯罪是考量惩罚手段的一个重要指标。事实证明，相对于报复性、压制性责任，注重人性化与复和性之惩罚措施的恢复性责任更有助于减少犯罪。1可见,恢复性刑事责任依然兼容了预防犯罪之功利需求。总之，恢复性刑事责任是以罪责抵偿思想（报应）为中心的，它依然是立足于刑事惩罚一体论平台上的一种犯罪责任理念与模式。因此，在侵害个人法益犯罪领域恢复性刑事责任的确立与实现，实乃在立法与司法中对刑罚一体论的真正贯彻而非背离。第二章恢复性刑事

21、责任之历史考察与现实需求2.1 恢复性刑事责任之盛衰演变及其意蕴为了真正合乎逻辑，考察法律的发展就一定要注意到它们的起源和转折点，因为开端实乃任何事情最为基本的部分，而对法律演变之历史转折点的追溯，可以更为准确地复原在历史上的思想历程，有助于我们从后人的主导性观念和解释的控制下解放出来， 并对它们进行重新理解。画基于此，本文选取分别作为大陆法系与英美法系形成与发展之渊源的古罗马法与盎格鲁一萨克逊法的演进予以考察，力求展示“私犯或侵权”之恢复性责任演变的轨迹并探析促其演变的背景性、观念性因素，以期增进我们今天对侵害个人法益犯罪行为人刑事责任问题的认识。2.1.1 “私犯”之恢复性责任在古罗马法中

22、的演变古罗马社会先后经历了王政时期（公元前753前510年）、共和国时期（前510前27年）及帝政时期（前27565年）三个历史发展阶段。第一个时期为幼稚和形成的时期，第三个时期为衰落和灭亡的时期，而第二个时期是罗马真正伟大的时代，被誉为“人类智慧的完美体现”（西塞罗）与“一切公法与私法的渊源” （李维）的十二表法（公元前451前450年制定）就诞生在共和国时代。作为庶民为扩大其政治及公民自由与贵族斗争的结果十二表法，是古罗马法律制度建立的基础。固法典中涉及那些在我们今天被视为刑事法律关系的规范有两表，即第八表所规定的“私犯”网与第九表所规定的“公法”。通敌叛国等危害国家利益的罪行乃公犯的范畴

23、，由国家机关直接加以制裁； 使人蒙受损害的私犯行为属于私法的范畴，私犯及其责任的概念在古罗马法史上经历了一个“脱胎换骨”式的演变过程。实际上，王政时代同态复仇（talio） ”就演进为“赎罪制度”，即由行为人对受害方给付一定的金额作为补偿，这也就产生了由法律明文规定赎罪金的实际需要。十二表法即规定了各种赎罪金的数额即是对赎罪制度的确认与规制。当然，它还留有原始的同态复仇遗迹（如第八表之二条）。同时，威胁刑理念也逐渐显现。 王政时期罗马已将违法行为分为公犯（delicta public）和私犯（delicta privata） o公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行。 在十二表法第九表“公法”

24、中还仅有职务中“收受贿赂”、“煽动敌人反对自己的国家”或“把市民献给敌人”三种罪行，对公犯法律规定加以刑事惩罚。私犯则是除公犯以外的所有侵害个人的财产或人身的行为，对私犯一般规定相当于损失额的1-4倍的损害赔偿。在共和国早期，杀人、伤害肢体、盗窃、侮辱、强盗、放火、伪证等在今天被认为是侵犯了国家与社会公共利益的犯罪行为完全被当作私犯的不法行为，“所有这一切都产生了债或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。,T251随着国家机器的逐渐强大及社会生活关系的变化，公犯的范围逐渐扩大，同时私犯的领地逐渐被公犯蚕食。共和国中期，罗马把杀人、放火、背誓、伪证、纠众扰乱治安等，都作为公犯。到共和国末叶，科尔涅

25、利亚侵权法（公元前82前79年通过） 把原属于私犯的伤人和侵犯住宅行为也划入公犯的范畴。这期间还产生了一些作为公犯处理新犯罪类型一普通犯罪，诸如与职务有关的诈骗、侵吞、伪造货币及肉欲犯罪（通奸、淫乱、拉皮条、 乱伦）等，以上列入公犯的罪行都科处罚金，且罚金上缴国库。 进而至帝制时代，伴随帝国权力的日益集中，又规定了一类介于针对私人犯罪与普通犯罪之间的新型犯罪一“非常犯罪（crimina extraordinaria） ”，它主要包括针对私人的严重犯罪案件（扒窃、 入室盗窃、抢劫、偷衣贼、常业盗马贼、诽谤、破坏住宅安宁等）、 新设的犯罪（窝赃、诈骗、勒索、诱奸、堕胎、遗弃等）及一些宗教犯罪。不过

26、，“这一犯罪类型产生不是归功于人民的决定， 而是归功于国王的刺令和元老院的决定。T261与公犯逐渐吞噬私犯领地相对应，对罪行责任的追诉模式也从弹劾式逐渐向纠问式演变。王政时期及共和国早期，私犯之诉实行弹劾式诉讼。原、被告双方诉讼地位平等，在诉讼中居于主导地位，诉讼的启动与推动取决于当事人的意愿。在诉讼的提起之前或以后双方当事人可以和解，以此作为解决相互之间存在的争执的途径（第一表第5、6条）。共和末期，苏拉增设“刑事法庭” 审判程序，由中立的陪审团裁决，它是私法之诉”与“申诉”的结合。随着这种“公诉”制度的确立，国家的因素得到极大地加强。 区Z1帝政时期，在普通审判制度外，伴随着新规定的“非常

27、犯罪” 又形成了所谓的“非常审判程序”。对罪行由治安机构主动进行调查，当事人控告权转化为举报权，陪审团在司法中也不被使用了， 审判长官以皇帝的授权作为司法权的基础。于是在共和时期的 “私犯”、一般违法行为甚至异教都相继被作为“公犯”纳入到刑事镇压的范围。可以说，“从这些非常犯罪第一次被承认的时期起, 罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样地长。”四先前的“刑事法庭”职权日益缩小，并于帝制后期被取消。 帝国时期对公犯的制裁也变得更为残酷，刑罚主要有死刑、苦役、 徒刑、笞刑、剥夺自由权和市民权等，有时也科处财产刑，不过所有财物归之国库，而不再像私犯侵害人之损害赔偿金及所交付罚金都归被害

28、人所有。私犯及其恢复性责任在古罗马法中的演变历史，真切地展示出私犯及其恢复性责任伴随刑法从复仇一赎罪一威胁的演化幽，经历了一个从无认知一鼎盛一衰亡的历程，亦即“私犯”的领域逐渐被“公犯”所侵占、恢复性责任逐渐被助长王权或国权之报复性、 压制性责任所取代的过程。私犯及其恢复性责任在渊源于罗马法、日耳曼法的法国、德国等主要大陆法系国家刑法史上同样经历了这样一个演变过程。302.1.2 “侵权”之恢复性责任在古英国法中的演变英美法系是古日耳曼法随诺曼征服被移植不列颠后发展演变而成。公元5世纪初，随着公元前1世纪侵入不列颠的罗马人的撤国，日耳曼民族的盎格鲁萨克逊人接踵而至，在盎格鲁萨克逊时期，还保持着

29、日耳曼各民族的法律传统，即“犯罪”（相当于古罗马法中的“公犯”）只是那些威胁全体部族人的福祉的行为， 对犯罪处以死刑（牺牲祭神）或放逐于部族或法律之外；侵害个人或其血族团体的利益之行为视为“侵权”（相当于古罗马法中的 “私犯”），对侵权允许进行血亲复仇（家族自卫）。由于复仇往往会导致对双方都具有破坏性效果，它逐渐由赎罪契约所取代， 开始支付马匹、家禽、武器，后来也根据犯罪行为的严重程度与被害人的地位的不同，支付金额不等的金钱。应u不过，当时犯罪人可以在赎金或复仇之间选择，即“要么收买长矛，要么忍受长矛”。但随着基督教的兴起各王国皈依基督教，这种处理纠纷的方式逐渐萎缩，因为基督教认为复仇与惩罚是

30、上帝的权力；而且往往导致各家族之间的不和与战争。因此，盎格鲁一萨克逊国王劝说各家族放弃复仇与直接要求支付赔偿金，主张将纠纷提交法院解决。法院命令败诉的一方支付受害人（或其家庭）一笔赔偿金（bot）,并支付国王（或贵族）一笔费用（wite）,作为解决纠纷的服务费。3210世纪中叶，持续了近三百年的“七王时代”战争归于结束，统一的国家已经形成。此时已经开始把犯罪看作是破坏“国王的安宁” 的行为，而且由国家进行惩罚，不过这时国王安宁的范围很小， 只限于直接威胁王国安全以及宗教风俗方面的行为。这种观念因符合集中王权的需要，在11世纪诺曼人征服后继续发展。威廉一世从政治、经济和司法等各方面加强中央集权，

31、建立了当时欧洲最为强大的王权，并逐渐垄断了司法权。1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普敦诏令明确规定了“重罪”，即公共犯罪。此后犯罪范围不断扩大，杀人、纵火、强奸、强盗及其他盗窃行为均列为重罪。随着王权的日益集中，根据“国王安宁”的思想，某些原来作为民事案件处理的行为（如“非法侵占领地之诉”）也被视为破坏“国王安宁”的犯罪行为必须由国王刑事法庭管辖。刑罚也日益残酷与专横，死刑（分尸、焚刑、车裂等）被广泛采用。 于是在加强王权的同时，不但犯罪人要面对血腥残酷的刑罚，对受害人的赔偿金也转换为巩固王权的巨额财富（被定罪的人一般还会判处很重的罚金）。也难怪英国十九世纪初亨利八世在位时施行了 200

32、多年的刑法，被认为比得拉古（古希腊执政官）的“用血写的法典”还要残酷、不人道。133可见，在英国法的发展历程中，类似于古罗马法的“私犯”的“侵权” 及其恢复性责任同样历经了一个由盛到衰的过程，即“侵权”的领地有一个不断被“犯罪,，所侵占、侵权责任被王权所排斥或侵吞的历程。不过在英国，贵族、教土、骑士和市民为自由而限制王权扩张的持续不断的斗争，这使其追诉犯罪的方式形成了对抗式诉讼的特点，刑事司法没有完全成为王权镇压反抗和社会控制的工具。尽管受害人权益同样遭到抛弃，犯罪人同样都要面临王权之严酷的报复性、压制性刑罚，但对抗式诉讼相对纠问式诉讼有利于被告人之权益保障确是事实。2.1.3 恢复性刑事责任

33、盛衰演变之蕴涵历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。诚如阿克顿所言，“我们的任务是把握观念的演进，观念不是公共事件的结果而是原因。幽梅因指出：“所有的文明制度，都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯罪行之间，应该有所区别。”固然而古罗马法与英国法中私犯（侵权）及其责任的演变轨迹清楚地显示，这个共识在刑法（犯罪法）的发展历程中逐渐被抛弃。因而，我们须要对私犯之恢复性责任盛衰演变之蕴涵予以揭示。36其一，私犯之恢复性责任的牺牲是国家统治权力（王权）集中化的需要与权力异化的结果。扩张性和奴役性是权力之本性。私犯责任的地位与权力集中化程度成反向变化，与对权力的限制程度成正向变化。古罗马

34、王政时期与共和国早期正是庶民为政治权利、自由与贵族的卓有成效的不断斗争，形成对公权力的强大限制，才有“人类智慧的完美体现”的十二表法的诞生，才有了伟大的自由罗马，才有了私法及其恢复性责任的鼎盛。但当共和国后期国家统治权力日益集中而强大，禁不住欲望诱惑而异化为征服战争机器的动力时，意味着自由罗马的毁灭仅仅是个时间的问题。显然，私犯及其恢复性责任逐渐被公犯及其报复性或压制性责任侵吞也是其必然结果。同样，在英格兰，侵权及其恢复性责任的牺牲也是王权的日益上升与集中的需要和结果。另一方面，在王权集权化程度的提高而恢复性责任衰落的同时， 犯罪人面临的刑罚之严酷性也在增大。在古罗马王政与共和国早期，“刑事司

35、法成为公民为争取自由而斗争的武器武力,死刑和严重的身体刑受到限制和废除。古罗马进入帝国时期以后，中央集权化程度加强，刑罚的严厉性也相应增加，死罪增加了，火刑、 钉死在十字架上和残害肢体等酷刑也在增加。在英格兰也是如此，死刑的历史与中央集权的历史是同步进行的。在11世纪征服者英王威廉一世统治下，死刑鲜为人知，但随着君主集权的加强，死刑变得越来越频繁和残酷，并在16世纪和17世纪早期的都铎王朝和斯图亚特王朝时期达到了顶峰。38因此，有学者直言，“通观历史，个人一直是权力，进步祭坛上的牺牲品。”画刑法上之恢复性责任被排斥的同时，无论是受害人还是加害人都势必成为权力集中与扩张的牺牲品，成为刑法成长与进

36、步”的营养基。可见，对有“万恶之首”之称但又不可或缺的权力之规范与约束应该是人类法律与司法的永恒主题，只要掌握并运用权力的还是人，不是神。其二，拟人化的国家、社会实体观成为公犯蚕食私犯的一个观念幻象。私犯是对个人利益的侵犯，公犯是对王国的侵犯或背叛，这样的概念无论在古罗马社会还是在盎格鲁一萨克逊社会本来是被理解得较为清楚的。公犯的责任是相对王国共同体的，私犯的责任是相对于受害人的。私犯在实体负担的承担上，国家只是以一个公断人的身份出现，当时收取的和解费、誓金并不具有罚金的意义，仅是作为公断人的酬报。曲毫无疑问，犯罪人责任的实现是以国家强制力为后盾的，然而国家以强制追诉私犯行为人的责任，能否说私

37、犯就变成了对国家的损害？答案显然是否定的。犯罪之侵害与犯罪之追诉并不是一回事，公犯与私犯区分的标准只能是行为人所侵害的权益的性质，追诉力度强弱及主体的不可能改变行为所侵害权益的性质。这个法理常识早在霍布斯那里就被明确地违背，正如他写道：“同一种罪行以国家的名义起诉时就称为公罪，以私人的名义起诉时就称为私罪工41古老的神灵与宗教观念无疑是拟人化的国家、社会实体观之渊源。比如，十二表法中就有关处死刑是“奉献于神”或从“天神的庙”处推下岩崖等规定；中世纪的纪宗教运动无疑强化了的刑事犯罪宗教化、精神化，刑事犯罪问题被抽象化为高于并超越个人侵害的观念；而在黑格尔“神性国家”学说里，国家是在地上的精神，成

38、了在地上的行走的神。囤于是在刑法中，本是针对私人的侵害却“被认为是对社会、道德或诸于上帝之类其他不能感知的实体、社会集体感、祖先、社会共同体等的侵害”。幽哈耶克称这种“较为原始的态度”为“拟人化倾向”，是一种不幸的观念。 441而这种把国家视为一个整体，同时也把社会视为一个整体， 并加以实体化的思维，邓正来先生称之为“整体性同质化”思维倾向。然而我们知道，事实上，国家并非一个同质性实体，社会也不是简单相对于国家的一个同质性实体。无论是国家，还是社会, 都是非常复杂的结构体。囤在拟人化的国家、社会实体观念下, 私犯被当成对一个国家、社会实体“整体人”的侵害，而受害人与犯罪人利益在“国家神”、“社

39、会神”面前的牺牲便成为自然之事。显然，将这种拟人的修辞手法用于关涉人的切身利益乃至生死存亡的具体刑事法律关系中，不仅违背逻辑与事实，而且势必导致法律关系主体人之异化工具化与客体化的结局。其三,社会控制与秩序安宁的需求是私犯责任牺牲最富想象力的理由。对于法律即政府的社会控制之强化，无非是从以下两个方面进行：一是在追诉方式上介入公共强制权以强化对犯罪的追诉力度。比如，在古罗马帝政时期，为加强社会控制力度，追诉方式从弹劾式演变成了纠问式，并逐渐将原来作为私犯或侵权处理的行为划入“公犯”而以公权追诉。二是在实体负担上，采取加重行为人的责任负担，或把犯罪人所承负的刑罚弄得更残酷而使人更痛苦。比如，把原来

40、只对受害人的赔偿变成了交给国家的罚金， 或者变为更为残酷的肉刑甚至死刑；把犯罪人人类同胞强化为社会的敌人，然后对其加以折磨、摧毁。在这个方面，人类的统治者曾显示了很高的“才智”，以至有人发出如此的质疑：“那些发明了如此野蛮，如此高超的酷刑的人是和我们一样的人么？ T461对此,葛德文更是直言不讳：“虽然在某些方面人是万物之灵，但在这样许多重要方面却注定永远比禽兽更卑劣。4Z 毫无疑问，社会秩序的安宁既是王权强化社会控制的需要，也是人类社会生活的必要条件，不论生活在专制社会还是自由民主社会，人们对生活安宁的愿望是共同的。因而，在原本以解决冲突并恢复社会秩序的安定性为目的的司法基础上，负载一些强化

41、社会控制的权力干预因素，并不违背人们之生活安宁的愿望。然而, 这并不意味着被认为有利于社会控制的任何手段都是正当的而应该采用的。实际上，作为法律的社会控制，仅仅是五类社会控制之一，4国而刑法又只是社会行为控制综合体系中的一个相当小的部分。正是对这一洞识的无视，使很多人把法律特别是把刑法的社会控制当作维护社会秩序的一副灵丹妙药。历史上每一个朝代将要灭亡时期的法律总是最繁密、刑罚最残暴的事实表明， 暴政与混乱之间存在有一个互动关系。事实上，严格的控制只是秩序安宁的一个外在因素。比如罗马帝国与中国的秦王朝，严格的社会控制不可能挽救王国灭亡的命运，它只是试图阻止其衰微的一剂无效的药，因为“危机先于严格

42、管制。49如果说对原因的探讨是追溯过去的话，那么，对意义的思考则将领引人们走向未来。翻检历史上被我们遗忘的资料，并对其进行 “象牛那样的反刍，结果我们发现私犯之恢复性责任的衰落实是权力在拟人化的国家、社会实体观念下打着秩序维护的旗号集中与异化的结果。私犯责任之历史理解的意义在于，有助于我们理解久远的价值观念如何凸现在我们今天的生活方式中和我们今天思考这些价值观念的方式，反思在不同可能的状态中、在不同的时间里我们所作出的一系列选择。2.2 恢复性刑事责任的时代需求2.2.1 恢复性刑事责任一多元和谐社会的呼唤实际上，集权和国家或社会实体观的问题在近现代以来集中表现在国家与社会之关系这个问题上，因

43、而对国家与社会之关系问题的回答不仅决定着刑法的性质（是国权主义刑法还是民权主义刑法），而且决定着刑事责任之理念与模式。可见，国家与社会之关系问题构成了探讨恢复性刑事责任的一个前置性问题。社会先于国家与国家存在于社会之中是无可争议的事实。然而， 孕育于社会的组织一国家，近代以来，逐渐通过对武力的垄断和疆界的控制等而浮出了社会层面，乃至凌驾于社会之上，获得了与社会相对的面相。特别是在“国家哲学家”黑格尔之“荒谬恶毒的神性国家学说”幽的论说下，个人、家庭、市民社会通通折进了国家神性的光辉中而被淹没。比如，在标志进入现代民主国家的法国大革命中，公权观念取代了特权观念，权力与社会间的一切距离被取消，囱1

44、以至托克维尔认为，“在法国，只有一样东西我们未能确立起来：自由政府；而也只有一种制度我们未能推毁，这就是中央集权制度。”国实际上，市民社会与国家相对， 并独立于国家，它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域。二十世纪的后期，东欧及前苏联等国家为摆脱集权式统治而进行社会转型的过程，表明集权式国家在消解市民社会的同时却无力根除市民社会的观念，“正如魔鬼的观念在企图限制并剥夺魔鬼一切权力的神学中得以保存一样。”画可见，近现代国家消解市民社会是社会的变态而非常态，它依然是统治权力的集权与异化之体现。我们正处于一个以多元化、一体化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放

45、的社会，主权并不必然依附国家而被认为是世界上最高和最终的事物；国对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的丛林法则；人是法的全部和唯一基地，法律是人类联系的纽带，也是人类相互作用的一个必然结果。 法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，毋宁是为解决各种冲突的工具性过程；强制力不是法的内在的组成部分，而只是法的外在支持条件之一。囤因而国家强制力的强行使用，并不能当然地作为解决利益冲突的合适方式。 事实上，一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正在完美，最后也肯定会失败。可见，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑

46、那些受影响的社会利益，重建社会关系应当成为获得公共秩序的一种主要手段。有怎样的社会就有怎样的刑法。新型的国家与社会之关系形态是恢复性刑事责任萌发的社会基础。我国正处于社会转型时期，人民主权与人权理念的萌发与拓展，市场经济制度与法治国家方略的确立，表明全权国家正逐渐退出其在非常时期所盘占的本应属于市民社会生活的领域，以多元化的个体利益与利益集团为基础的市民社会正在逐渐形成。正如邓正来先生所指出：当下中国市民社会与国家的关系架构绝非只有“非洛（克）即黑（格尔）”的选择，毋宁是二者的平衡与妥协，即市民社会与国家间良性的结构性互动关系。I56J总之，国家集权的时代过去了，权力正逐渐回归社会。社会关系的

47、和谐是后国权主义时代之多元开放、自由法治社会的根本特征与必要条件。刑法的目的是保障公民的自由（法益）而不再是维护专制的权力，“重建正义”与“重整关系”势必取代“重振权力”成为刑法的任务。因此，注重主体性而非客体性、具体性而非抽象性、 复和性而非对抗性之恢复性刑事责任，势必成为自由法治与多元和谐社会之刑法的必然选择。2.2.2 恢复性刑事责任刑事实践与理论发展的要求毋庸置疑，始于十八世纪末的刑法的近代化改革，原私犯行为人面对残酷与专断的刑罚的命运有所改善，但是为国家统治权（或王权）的成长与“进步”而牺牲的受害人却依然处于被遗忘的境地。 私犯责任之受害人的赔偿被贴上“民事责任”的标签而踢除了刑事法

48、的家门。而今天以人权保障与法益保护而非重振权力为目标的刑事法拿什么来面对法益被损害的主人犯罪受害人？显然， 这和保障犯罪人人权一样是现代刑事法在理论与实践上必须面对的问题。十九世纪末期，刑法学者才开始讨论犯罪损害赔偿问题。实证主义刑事学派代表加罗法洛认为，强制赔偿作为刑罚替代措施，“是一种遏制犯罪的新方法”。回加罗法洛对赔偿问题全神贯注，从单枪匹马开始，坚持不懈地呼吁了近二十年，终于得到世界刑法学会郑重而明确的承认。普林斯（Prins, 1845-1919,比利时著名刑法学者）在1891年克里斯蒂娜会议上宣读的结论指出： “刑事立法和刑事司法应在现在作出更大的努力，以确保被侵害的人得到赔偿”。

49、囤菲利认为，作为社会防卫措施的严格的损害赔偿，同时也是国家保护被害利益的责任。他提出了犯罪损害赔偿责任应该作为犯罪人的刑事责任的观点。画从二十世纪20 年代开始，一些国家的刑事立法上开始有了关于损害赔偿的规定。然而，由于实证主义刑事学派之矫正刑自身理论缺陷及其所处的社会时代背景等原因，犯罪损害赔偿责任问题没有也不可能在刑法理论上得到真正解决。20世纪70年代后期，发端于北美的恢复性司法，近二十年来在北美、欧洲、澳洲等地区已获得飞速的发展。其时，恢复性司法是一种通过恢复性程序（协商、调解的方式）实现恢复性后果（道歉、赔偿、社区服务之补偿）的非正式犯罪处理方法，它被认为是刑事法治的一种全新的替代模式。近年来，在