劳动合同的订立(1).ppt

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1、第二章第二章 劳动合同的订立劳动合同的订立一、劳动合同概述一、劳动合同概述五、劳动合同的内容五、劳动合同的内容 四、劳动合同的形式四、劳动合同的形式六、劳动合同的种类六、劳动合同的种类七、劳动合同的生效七、劳动合同的生效二、劳动合同的当事人二、劳动合同的当事人三、订立劳动合同的原则三、订立劳动合同的原则八八、劳动合同的无效、劳动合同的无效十十、劳、劳务派遣务派遣九九、集体合同集体合同 （一）劳动合同的概念和特征（一）劳动合同的概念和特征 一、劳动合同概述一、劳动合同概述 1、概念 是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。a 诺成合同诺成合同。只需双方当事人意思表示一致即可成

2、立。b 附合合同附合合同。表现为劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附合表示同意。c 双务合同双务合同。劳动者和用人单位都负有义务。d 有偿合同有偿合同。e 从属合同从属合同。劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位。f 有限自由合同有限自由合同。主要表现为用人单位的意思自治受到限制。g 继续性合同继续性合同。非一次性给付；不具有可返还性。h 不完全合同不完全合同。合同内容难以完全、完整，条款具有弹性。i 关系型合同关系型合同。在于启动和确定劳动关系，不在于明确权利义务。2、特征 （二）（二）相关相关法律法律概念概念的比较的比较 1、劳动合同与劳务合同之比较 劳务合同的概念 是指当事人双

3、方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议。包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。劳务合同的特征 主体具有广泛性与平等性；（即法人、组织、公民两两之间均可订立）合同标的的特殊性；（标的是一方当事人向另一方当事人提供的，是劳务行为的物化或非物化成果）内容具有任意性；（双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应条款，除非法律有强制性规定）合同是双务合同，不要式合同。劳动合同与劳务合同异同 a 相同点相同点：都是由当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方支付劳动报酬。b 不同点不同点（1）合同主体不同：劳务合同的劳务提供方既可是

4、自然人，也可是法人或社会组织；劳动合同的劳动者只能是自然人。（2）当事人的法律地位不同：劳务合同的主体无论是合同的签订还是履行，法律地位均平等，无隶属关系；劳动合同的主体在合同签订前，地位平等；但在合同履行中，劳动者隶属于用人单位，须服从其管理和指挥。（3）权利义务关系不同：劳务合同中劳务提供方向劳务接受方提供的是劳务行为的成果；劳动合同中只需劳动者实施劳动行为。（4）劳动风险责任承担不同：劳务合同中，劳务提供者自担风险；劳动合同中，用人单位承担劳动过程中的风险。（5）劳动酬金的性质不同：劳务合同中的劳务报酬反映商品交换的性质，一般为一次性用人单位进行持续和定期的支付。2、劳动关系与劳动法律关

5、系之比较 （1）概念 （2）联系 （一）劳动者（一）劳动者二二、劳动合同的当事人、劳动合同的当事人 1、概念 广义：是指具有劳动权利能力和劳动行为能力但不一定参与劳动关系的公民。劳动法意义上的职工：劳动法意义上的职工：被录用或雇佣的人员；是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的人员；是以工资为劳动收入的人员；国家公务员、军事人员、农业劳动者、家庭佣人、企业经理等不是职工。城镇失业人员、待分配人员、个体工商业者和退休人员属于一般法律意义上的职工。狭义：仅指职工。又有广狭义之分。广义的职工指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且依法参与劳动关系（不一定是劳动法律关系）的公民，即一般法律意义上的职工；狭义的

6、职工仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且依法参与劳动法律关系的公民，即劳动法意义上的职工。2、劳动者的资格，即公民成为劳动者的条件 劳动权利能力劳动权利能力：是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。制约因素：户籍；职数；是否受到制裁 劳动行为能力劳动行为能力：是指公民依法以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。制约因素：年龄；健康状况；智力状况；行为自由 2008年2月，小丽拿着徐州某职业技术学院颁发的“2006届毕业生双向选择就业推荐表”前去海门一公司应聘办公室文员工作，此时她的论文答辩尚未完成。公司审核和面试后，便通知小丽去上班。一上班，公司就与小丽签订了劳动合同协议书，

7、协议约定：小丽担任职务为办公室文员；合同期限为一年，其中试用期为三个月，试用期月薪为500元，试用期满后，按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后，小丽发生了交通事故，遂治疗和休息。其间经学校同意以邮寄方式完成了论文及答辩，于2006年7月正式毕业。同年8月，伤愈后的小丽多次向公司交涉，认为双方既然签订了劳动合同，其身份属于公司员工，应该享受工伤待遇，但遭到公司拒绝。11月份，她向劳动行政部门提出认定劳动工伤申请，公司也向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。小丽则针对公司的仲裁申请提起反诉，请求确认合同约定试用期为

8、三个月、试用期月薪500元等条款违法，要求月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为自己办理社会保险，缴纳保险金。案例思考：案例思考：所有在校生签订的劳动合同都无效吗？双方争议双方争议 小丽认为，自己已年满十六周岁，就具有就业的权利能力和行为能力，学校已经向其发放了双向选择推荐表，就具有到社会上就业的资格，推荐表中已载明了自己的情况，包括尚未正式毕业的事实，公司录用时予以了审查，不存在隐瞒和欺诈，法律也没有禁止在校大学生就业的规定，因此自己具备劳动主体资格，签订的劳动合同应当有效。公司辩称，小丽在签订劳动合同时仍是在校大学生，其应受学校的管理，不具有劳动关系的主体资格，不能同时拥有职工和学生两

9、种身份，所以双方签订的劳动合同是无效的。小丽之所以要求确认劳动合同有效，其目的是为了其交通事故后要求公司办理劳动保险。核心提示核心提示：19951995年劳动部年劳动部关于贯彻执行关于贯彻执行劳动法劳动法若干问题的意见若干问题的意见（309309号文）规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未号文）规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。建立劳动关系，可以不签订劳动合同。2 2、用人单位的资格，、用人单位的资格，是指成为用人单位必须具备的法定条件 用人权利能力用人权利能力 制约因素：职工编制和招工指标：职工录用基本条件；工资总额和最低工资标准；法

10、定工作时间和劳动安全卫生标准；社会责任 劳动行为能力劳动行为能力 制约因素：财产因素；技术因素；组织因素；行为自由 （二）用人单位（二）用人单位 1 1、范围（略）、范围（略）3 3、非法用工单位法律责任非法用工单位法律责任 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（第93条）由劳动力市场主管部门统一行使用人单位资格确认权；4 4、用人单位资格的确认、用人单位资格的确认 以强制登记作为基本方式；职工编制受国家，控制的用人单位经职工编制

11、主管部门批准，符合用人单位法定必备条件的企业分支机构经法定主管机关批准或特许，才可办理用人单位资格登记。非法用工单位的范围（非法用工单位的范围（牢记！牢记！）（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记

12、的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。（无照经营查处取缔办法第4条）根据劳动合同法第二十六条的规定，非法用工单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。但根据公平的原则，无营业执照经营的单位被依法处理的，该单位的劳劳动动者者已已经经付付出出劳劳动动的的，仍仍应应获获得得相相应应的的劳劳动动报报酬酬。非法用工单位被依法取缔后，由由被被处处理理的的单单位位或或者者其其出出资资人人向向劳劳动动者者支支付付劳劳动动报报酬酬。对被处理单位或者出资人拒绝支付的，劳动者可以其出资人为被告提起诉讼。核心提示核心提示！（一）合法原则：（一）合法原则：劳

13、动合同的形式和内容均应合法。（二）（二）公平原则：公平原则：双方当事人的权利义务应该公平合理。（三）（三）平等自愿原则：平等自愿原则：当事人双方地位平等，意思表示真实。（四）（四）协商一致原则：协商一致原则：合同条款经双方协商，任何一方不得强迫对方意志。三三、订立劳动合同应当遵循的原则、订立劳动合同应当遵循的原则 （五）（五）诚实信用原则：诚实信用原则：双方当事人都应当诚实守信，不得欺诈。（一）法律规定（一）法律规定 劳动法和劳动合同法均明文规定，劳动合同应当采用书面形式。（二）（二）未订立书面劳动合同的法律后果未订立书面劳动合同的法律后果 1 1、未订立书面劳动合同不影响劳动法律关系的建立。

14、、未订立书面劳动合同不影响劳动法律关系的建立。劳动合同法第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。四四、劳动合同的形式、劳动合同的形式 关关于于确确定定劳劳动动关关系系有有关关事事项项的的通通知知：实实质质标标志志：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；考勤记录。形形式式标标志志：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招

15、聘登记表、报名表等招用记录。2 2、未订立书面劳动合同期间支付二倍工资。、未订立书面劳动合同期间支付二倍工资。劳动合同法第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3 3、未订立书面劳动合同时劳动报酬标准的确定。、未订立书面劳动合同时劳动报酬标准的确定。劳动合同法第十一条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。4 4、未订立书面劳动合同满一年的，视为订立无固定期限劳动合同。、未订立书面劳动合同满

16、一年的，视为订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。胡屠夫应聘到某生猪屠宰企业做屠宰工作。因为曾在与朋友喝酒时听说过，如果用人单位没有和劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一个月的第二天起，直到补订书面劳动合同的前一天，用人单位应当支付劳动者双倍工资。所以，当该生猪屠宰企业要胡屠夫签订书面劳动合同时，胡屠夫总是说，“不急，不签合同也行”，拖着不签书面合同，以达到届时向用人单位索取双倍工资的目的。胡屠夫能够如愿以偿吗？案例思考：案例思考：胡屠夫拒不与用人单位签订书面劳动合同，胡屠夫拒

17、不与用人单位签订书面劳动合同，是否可获双倍工资？是否可获双倍工资？风风险险提提示示：劳动合同法实施条例第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动合同法劳动合同法第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、

18、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。五五、劳动合同的内容、劳动合同的内容 （一）关于合同内容构成的一般规定（一）关于合同内容构成的一般规定 1 1、法定必备条款、法定必备条款 职业病防治法职业病防治法第三十条：用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。安全生产法安全生产法第四十四条：生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。2 2、约定条

19、款、约定条款 劳动合同法劳动合同法第十七条第二款：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（二）劳动合同欠缺法定必备条款的法律后果（二）劳动合同欠缺法定必备条款的法律后果 1 1、由劳动行政部门责令改正；2、给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（劳动合同法第81条）（三）劳动合同约定劳动标准不明确的处理（三）劳动合同约定劳动标准不明确的处理 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合

20、同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。(劳动合同法第18条)（四）关于若干劳动合同条款的特殊规定（四）关于若干劳动合同条款的特殊规定 1 1、试用期条款、试用期条款 成成立立条条件件：a 试用期与劳动合同期限并存，不得单独约定试用期；b 试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始；c 试用期未超出法定的适用范围；d 试用期未超过法定最长期限。适用范围适用范围：a 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；b 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不足3个月的固定期限劳动合同，以及非全日制用工，不得约定试用期；c 派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，不适用试用期。期

21、期限限长长度度：a 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；b 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；c 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试试用用期期的的工工资资待待遇遇：试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。张某与某商场签订了聘用期为3年的劳动合同，但合同未约定试用期的期限。张某上岗后，工作表现不错。一年后，商场又招聘了一批女营业员。几天后，商场以试用期内表现不符合录用条件为由通知解除与张某的劳动合同。张某不服，找商场交涉。商场出示了一年前招用女营

22、业员的条件，其中规定女营业员的身高条件，按条件张某不能被录用，但当时商场怕一时招不齐合适的人员，便决定招张某为营业员。现商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘张某。张某该怎么办？案例思考：合同未约定试用期，工作一年后案例思考：合同未约定试用期，工作一年后 被解聘，怎么办？被解聘，怎么办？2 2、服务期条款、服务期条款 适适用用条条件件：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 违违约约金金的的约约定定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违违约约金金的的赔赔付付：劳动者支付给用人单位的违约金不得超过服务期尚未履

23、行部分所应分摊的培训费用。3 3、保密条款、保密条款 保密事项保密事项：商业秘密；与知识产权相关的保密事项 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与知识产权相关的保密事项，是指那些尚未纳入知识产权法的保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位具有一定保密价值的事项或信息。保保密密范范围围：主要指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等。4 4、竞业限制条款、竞业限制条款 保保密密措措施施：脱密期：劳动者调离原工作岗位，时间不得超过6个月；兼职受竞业限制。保密义务人保密义

24、务人：一般限于涉密岗位的劳动者。保保密密待待遇遇：在职期间支付保密津贴；脱密期不得解除劳动关系，不得停发或克扣工资；劳动关系解除或终止后支付竞业限制补偿金。违反保密义务的责任违反保密义务的责任：赔偿损失；支付违约金。竞竞业业限限制制的的概概念念：即劳动者在解除或终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。地域范围地域范围：一般应以能够与用人单位形成竞争关系的地域为限。限制期限限制期限：不得超过2年。人人员员范范围围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。“高级管理人员”一

25、般指公司法所称公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘和公司章程规定的其他人员。竞业限制补偿竞业限制补偿：无强制性规定，由当事人协商。劳动者违约责任劳动者违约责任：由当事人协商。用用人人单单位位未未依依约约支支付付或或无无正正当当理理由由拖拖欠欠补补偿偿金金的的：竞竞业业限限制制条条款款自自行失效行失效。陈某是一名技术开发人员。在与A公司签订劳动合同时，还签订了一份竞业限制协议，双方约定：陈某与A公司的劳动合同期限为2年，陈某在与A公司解除或终止劳动合同后二年内，不得到与A公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。A公司

26、在陈某任职期间，每月发给陈某竞业限制补偿金2000元，随工资一起发放。陈某在与A公司的劳动合同到期后，声称A公司应当在随后的二年里每月向其支付2000元的竞业限制补偿金，否则自己将不遵守竞业限制协议。A公司认为按照协议应支付给陈某的补偿金已经支付，拒绝重复补偿。于是陈某到了一家与A公司经营同类产品的公司做技术开发工作。A公司愤而提起了劳动仲裁。案例思考：究竟是谁的错？案例思考：究竟是谁的错？法律规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同在解除或者终止劳动合同后后，在竞业限制期限内在竞业限制期限内按月按月给予劳动者经济

27、补偿给予劳动者经济补偿。5 5、第二职业（兼职）条款、第二职业（兼职）条款 用人单位与劳动者可自行协商。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可解除劳动合同。（劳动合同法第39条）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（第91条）6 6、保证金条款、保证金条款 劳动合同法劳动合同法禁止约定劳动者交纳保证金。禁止约定劳动者交纳保证金。（第9条）7 7、违约金条款、违约金条款 除劳劳动动者者违违反反服服务务期期约约定定和和违违反反竞竞业业限限制制约约定定

28、外，不得约定由劳动者承担违约金。（第25条）8 8、生死条款、生死条款 生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。（安全生产法第44条）案例回放：案例回放：建筑工人黄某在干活时从架子上摔下来，造成重伤。其家属要求公司赔偿。但公司老板说，公司和黄某在合同上约好了，“合同履行期间，发生死、伤、病、残，公司概不负责”，公司依据合同不承担任何责任。假如你是法官，该怎么判断？劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇：(一)退休；(二)患病、负伤；(三)因工伤残或者患职业病；(四)失业；(五)生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。（劳动

29、法第73条）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，合同无效或部分无效。（劳动合同法第26条）（一）分类（一）分类 1、固定期限劳动合同，固定期限劳动合同，即即用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。1、相同点六六、劳动合同的种类、劳动合同的种类 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。2、无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，即即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（二）异同（二）异同 a 经双方自愿协商，可订立任一类型的合同。b 经双方自愿协商，劳动者和用人单位可解除任一

30、类型的合同。c 只要符合法律规定，劳动者或用人单位均可提出解除合同。d 依法解除或终止的，其法律后果没有本质的区别。2、法律关于无固定期限劳动合同的特别规定 a 必须订立无固定期限劳动合同的情形：劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。（“二次二次”是指劳动合同法施行是指劳动合同法施行后）后）b 法律拟制为订立了无固定期限劳动合同的情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视

31、为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（劳合法14）c 违法不订立无固定期限劳动合同的法律责任：用人单位自应当订立无固定期限劳动合同制日起向劳动者每月支付二倍的工资。（劳合第82条）不订立劳动合同而致使原劳动合同期满终止的，属于劳动合同违法终止，应当适用劳动合同法第87条的规定，用人单位应依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。1 1、含义、含义 合同成立即双方当事人完成合意，亦即双方当事人就合同内容协商一致，表明合同已存在。合同生效即合同发生当事人所预期的法律效果，表明合同对当事人具有约束力，双方当事人应当履行合同约定的义务。2、区别 a 判断不同：前者是事实

32、判断，即合同是否存在；后者是法律价值判断，即合同是否符合法律规定，能否发生法律上的效力 b 原则不同：前者体现合同自由原则；后者体现法律的强制干预 c 要件不同：前者以意思表示一致为要件；后者一般包括主体适格、意思表示真实和不违反法律及社会公共利益 d 消极后果不同：合同不成立，或采取补正措施或由过失方承担缔约过失责任；合同无效还可引起行政责任或刑事责任七七、劳动合同的生效劳动合同的生效 （一）（一）合同的成立与合同的生效合同的成立与合同的生效 3 3、联系、联系 a 一般地，合同成立即可生效；b 附条件或附期限合同须条件成就或期限届至才生效；c 须经审批的合同，依法成立后履行审批手续才生效

33、（二）劳动合同的生效要件 1、合同主体适格 2、意思表示真实 3、合同内容合法 4、合同形式合法（书面形式，双方当事人签字或盖章）5、订立程序合法（外国人到中国就业须经许可、审批）（一）（一）概念概念 是指是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有当事人所合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有当事人所预期的法律后果。期的法律后果。（二二）劳动合同无效的事由劳动合同无效的事由 1 1、以欺、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使迫的手段或者乘人之危，使对方在方在违背真背真实意思的意思的情况下情况下订立或者立或者变更更劳动合同的；合同的；2 2、用人、用人单位免除自己的法定位免除自己的法定责任排除

34、任排除劳动者的者的权利的；利的；3 3、违反法律、行政法反法律、行政法规的的强制性制性规定的。定的。（三三）劳动合同无效的确认及其后果劳动合同无效的确认及其后果 1 1、对劳动合同的无效或者部分无效有争合同的无效或者部分无效有争议的，由的，由劳动争争议仲裁机仲裁机构或人民法院确构或人民法院确认。2 2、无效的、无效的劳动合同是自始无效、当然无效、合同是自始无效、当然无效、绝对无效无效八八、劳动合同的无效劳动合同的无效 3 3、劳动合同合同订立至立至劳动合同被确合同被确认无效期无效期间的法律后果的法律后果 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，

35、参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（劳合（劳合2828）对因不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为而被确认无效的劳动合同；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（劳合（劳合9393）4 4、劳动合同被确合同被确认无效后的法律后果无效后的法律后果 因对方过错导致劳动合同无效的，无过错方可选择即时解除合同或者使劳动关系存续（重新依法订立合同）问题问题：o1 1、哪些因素或者、哪些因素或者约定条款可能定条款可能导致合同全部无效或者部分无致合同全部无效或者部分无效？效？o2 2、如果是

36、合同的部分无效，哪些条款无效？哪些条款有效？、如果是合同的部分无效，哪些条款无效？哪些条款有效？案案例例二二 王王某某受受聘聘于于一一家家软软件件公公司司从从事事软软件件开开发发工工作作。招招聘聘时时，公公司司与与王王某某签签订订了了3 3年年的的劳劳动动合合同同，合合同同约约定定：公公司司员工工在在合合同同期期内内不不得得结婚婚，否否别公公司司将将解解除除合合同同。2 2年年后后，王王某某与与女女友友到到民民政政部部门领取取结婚婚征征。公公司司得得知知后后，遂遂以以王王某某违约为由由，提提前前解解除除与与王王某某的的劳动合合同同。王王某某认为合合同同中中约定定的的合合同同期期内内不不得得结婚

37、婚的的内内容容违反反了了法法律律规定定，应属属于于无无效效条条款款，遂遂与与公公司司交交涉涉，要要求公司求公司继续履行合同，遭到拒履行合同，遭到拒绝，遂申，遂申请劳动仲裁。仲裁。（一）（一）劳务派遣的概念劳务派遣的概念九九、劳务派遣劳务派遣 又称劳动派遣或劳动力派遣，是指由派遣单位通过与用工单位（又称要派遣单位）订立劳动派遣协议，将与自己签订劳动合同的劳动者派往用工单位从事劳动的一种用工方式。1、“一重”。即只有一重劳动关系，劳动者仅与派遣单位形成劳动关系，而同用工单位不存在直接的劳动关系。2、“三角”。即在劳务派遣中，存在三个主体：派遣单位、用工单位和劳动者。3、“两方”。派遣单位与用工单位

38、同为雇主一方，构成劳动者的相对方 4、“两层”。派遣单位是名义雇主、招工雇主；用工单位是实际雇主、用工雇主。派遣单位派遣单位“招工不用人招工不用人”、用工单位、用工单位“用人不招工用人不招工”。5、“纽带”。派遣单位受用工单位委托为其招工、派遣等。派遣单位因招工和派遣就用工单位履行劳动法义务的能力对劳动者有担保义务，用工单位因委托招工或接受派遣而向派遣单位和劳动者负有担保义务。6、“主次”。劳动者同派遣单位、用工单位的关系有主次之分。（二二）劳务派遣的劳动关系结构劳务派遣的劳动关系结构 （三）劳务派遣的适用范围（三）劳务派遣的适用范围 1 1、岗位限制：位限制：一般为临时性、辅助性或者替代性的

39、工作岗位（劳合66）临时性岗位：在用工单位存续时间不超过6个月的工作岗位。辅助性岗位：用工单位的非主营业务工作岗位。替代性岗位：用工单位的常设性主营业务岗位的原在岗劳动者因脱产学习、休假等临时不能上班而需要他人顶替的工作岗位。2 2、非全日制限制、非全日制限制 劳务派遣原派遣原则上不得适用于非全日制用工。但雇佣型派遣可以适用。上不得适用于非全日制用工。但雇佣型派遣可以适用。（四）劳务派遣关系的主体和内容（四）劳务派遣关系的主体和内容 1 1、派遣、派遣单位（最低注册位（最低注册资本本5050万，依公司法成立的企万，依公司法成立的企业）（1 1）与）与劳动者者签订劳动合同，属于合同，属于劳动合同

40、法所称的用人合同法所称的用人单位；位；（2 2）派派遣遣单位位本本身身不不使使用用被被派派遣遣劳动者者的的劳动力力，它它与与用用工工单位位签订劳务派遣派遣协议，向后者派遣，向后者派遣劳动者。者。2 2、用工、用工单位位 （1 1）是接受以）是接受以劳务派遣形式用工的派遣形式用工的单位，即使用被派遣位，即使用被派遣劳动者的主体。者的主体。（2 2）是）是实际上的用人上的用人单位，但不与位，但不与劳动者者签订劳动合同合同。3 3、派遣、派遣单位和用工位和用工单位的雇主位的雇主义务划分划分 派遣单位的法定义务：派遣单位的法定义务：（1 1）概括的用人）概括的用人单位位义务 （2 2）告知）告知义务

41、订立劳动合同时，应将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者 （3 3）劳动报酬酬给付付义务 a.a.按月支付劳动报酬；b.b.被派遣劳动者无工作期间，应按所在地的最低工资标准支付工资；c.c.将用人单位按劳务派遣协议支付的工资全额支付全额支付给被派遣劳动者。（4 4）不得收）不得收费义务 对劳动者的“公益性”（5 5）为劳动者者办理社会保理社会保险登登记和和缴费、管理档案等、管理档案等 用工单位的法定义务：用工单位的法定义务：（1 1）执行国家行国家劳动标准，提供相准，提供相应的的劳动条件和条件和劳动保保护 （2 2）于）于劳动者被派遣前或上者被派遣前或上岗前告知其工作要求和前告知其工作要求和劳动

42、报酬酬 （3 3）支付加班）支付加班费、绩效效奖金，提供与工作金，提供与工作岗位相关的福利待遇位相关的福利待遇 （4 4）对在在岗被派遣被派遣劳动者者进行工作行工作岗位必位必须的培的培训 （5 5）连续用工的，用工的，实行正常的工行正常的工资调整机制整机制 （6 6）不得向被派遣劳动者收取费用 （7 7）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 （8 8）除依法辞退外，不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回派遣单位 4 4、被派遣、被派遣劳动者的者的权利利 （1 1）平等待遇）平等待遇权 适用用工单位所在地劳动标准；同工同酬 （2 2）团结权 劳动者依法有权参加和组织工会；可在用人单位的工会组织之

43、外另外组织工会 法律提示：法律提示：派遣单位是劳务派遣中的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。同时，用工单位负有执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护的义务。按照劳动合同法第92条的规定，给被派遗的劳动者造成损害的，劳务派遗单位与用工单位承担连带赔偿责任。（五）劳务派遣协议和劳动合同（五）劳务派遣协议和劳动合同 1 1、劳务派遣派遣协议 （1 1）概概念念：即即派派遣遣单位位与与用用工工单位位关关于于派派遣遣单位位为用用工工单位位提提供供劳务派遣服派遣服务的的书面面协议。（2 2）意意义义：既约定派遣单位与用工单位之间的权利义务，又约定二者对被派遣劳动者的雇主义务；是被派遣劳动者与

44、派遣单位、用工单位之间劳动关系的确立和运行的依据。（3 3）内内容容：应当当约定定派派遣遣岗位位和和人人员数数量量、派派遣遣期期限限、劳动报酬酬和和社会保社会保险费的数的数额与支付方式及与支付方式及违反反协议的的责任。任。2 2、劳务派遣中的派遣中的劳动合同合同 （1 1）是是指指派派遣遣单位位以以用用人人单位位名名义与与被被派派遣遣劳动者者签订的的确确立立被被派派遣遣劳动者者与与派派遣遣单位位、用用工工单位位的的劳动关关系系，明明确确被被派派遣遣劳动者者向向用用工工单位位履履行行劳动义务，派派遣遣单位位和和用用工工单位位向向被被派派遣遣劳动者者履履行行雇雇主主义务的的书面面协议。（2 2）其

45、其内内容容除除一一般般劳动合合同同的的必必备条条款款外外，还应载明明用用工工单位位、派派遣期限、工作遣期限、工作岗位等基于位等基于劳务派遣的特殊性所必派遣的特殊性所必备事事项。（3 3）劳务派派遣遣的的期期限限：派派遣遣单位位与与劳动者者之之间劳动合合同同期期限限不不短短于于二二年年；不不得得订立立以以完完成成一一定定工工作作任任务为期期限限的的劳动合合同同；用用工工单位位不不得将得将连续用工期限分割用工期限分割订立数个短期立数个短期劳务派遣派遣协议。（4 4）劳务派遣合同不适用无固定期限派遣合同不适用无固定期限劳动合同的合同的规定。定。十十、集体合同集体合同 （一）概念 又又称称团体体协议、

46、集集体体协议或或劳资和和约，是是指指工工会会与与用用人人单位位或或其其团体体为规范范劳动关关系系而而订立立的的，以以全全体体劳动者者的的共共同同利利益益为中中心心内内容容的的书面面协议。（二）集体合同与劳动合同的区别 1、功能不同 前者是前者是调整和改善整和改善全体全体劳动者者与用人与用人单位之位之间的的劳动关系；关系；后者后者是是确立确立劳动者者个人与用人个人与用人单位位的的劳动关系，明确关系，明确其其权利利和和义务 2、主体不同 前者前者的主体是雇主或雇主的主体是雇主或雇主团体与由工会代表的全体体与由工会代表的全体职工；工；后者的主体是雇主与后者的主体是雇主与单个雇个雇员即即用人用人单位与

47、位与劳动者个人。者个人。3、内容不同 前者前者主要主要规定基本定基本劳动条件，同条件，同时也涉及也涉及劳动关系的各个方面；关系的各个方面；后者后者一般只一般只规定定劳动者个人和用人者个人和用人单位的位的权利和利和义务。4、法律效力不同 前者前者适用于用人适用于用人单位和全体位和全体劳动者；者；后者后者仅在在单位和位和劳动者之者之间有有约束力；束力；后后者者规定定的的各各项劳动标准准不不得得低低于于前前者者的的规定定，否否则无无效效，无无效效部部分分以以前者前者规定的定的标准准为准。准。（三三）集体合同的内）集体合同的内容容 1 1、核核心心内内容容是是劳动标准准条条件件，包包括括劳动报酬酬、工

48、工作作时间、休休息息与与休休假、保假、保险待遇、生活福利、待遇、生活福利、职业培培训、劳动纪律、律、劳动保保护等。等。2 2、规定集体合同争定集体合同争议的解决措施，以及集体合同的的解决措施，以及集体合同的监督督检查办法等。法等。3 3、集体合同、集体合同本身本身的有效期限、的有效期限、变更解除条件等。更解除条件等。（四四）集体合同的）集体合同的订立订立 1、订立主体 集体合同由工会代表企集体合同由工会代表企业职工一方与用人工一方与用人单位位订立；立；未建立工会的用人未建立工会的用人单位，由上位，由上级工会指工会指导劳动者推者推举代表代表负责。2、订立程序 （1 1）审议：合合同同草草案案应当

49、当提提交交有有2 23 3以以上上职工工代代表表或或者者职工工出出席席的的会会议讨论，且且须全全体体职工工代代表表半半数数以以上上或或者者全全体体职工工半半数数以以上上同同意意方方可可通通过。（2 2）签字字：合合同同草草案案等等经职工工代代表表大大会会或或者者职工工大大会会通通过后后，由由集集体体协商双方首席代表商双方首席代表签字。字。（3 3）报送送和和公公布布：签字字后后的的集集体体合合同同，应应报送送劳动行行政政部部门审核核备案案。如果如果未未提出异提出异议，在法定的，在法定的1515日日过后，集体合同即行生效。后，集体合同即行生效。集体合同一集体合同一经生效，企生效，企业应及及时向全体向全体职工公布。工公布。