公开承诺的法律定位与责任框架——论《证券法》第八十四条第二款的适用.docx

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1、公开承诺的法律定位与责任框架论证券法第八十四条第二款的适用摘要：在中国证券市场上，不少上市公司大股东、董监高会作出增持公司股份、向公司注入优质资产等公开承诺，但这些承诺并不总能得到实际履行，极大地伤害了中小投资者的投资热情和信心。对此，2019年新证券法增设了公开承诺相关规定，但该规则过于概括仍需进一步解释和适用。对此第一种可能的解释路径是传统民法上的单方允诺规则，但其障碍在于公开承诺并未直接赋予任何特定相对人向其主张承诺实现的权利，这不符合单方允诺的本质特征。结合第八十四条第二款加强自愿信息披露和提高违规成本的立法目的，更合适的解释思路是证券法上关于预测性信息披露的虚假陈述规则。在此种定性下

2、，第八十四条第二款的承诺行为要件应根据立法目的进行限缩解释，因果关系、损害后果要件和受偿对象认定与虚假陈述的现有规范相一致，过错要件上应注重考察承诺主体作出承诺时是否具有合理基础和理由。最后，可能的立法建议是限缩公开承诺内涵，加强对承诺事前用语、事中披露和事后问责的行政监管，以及明确违反承诺行为的法律性质、构成要件及诉讼方式，真正为该规则赋予生命力。关键词：公开承诺 虚假陈述 预测性信息披露 损害赔偿一、背景：不履行公开承诺问题的提出“惊闻沈机集团申请豁免承诺向股份公司注入I5机床类相关资产的消息，有如五雷轰顶。当初就是看中了承诺，看中自主核心知识产权的数控机床未来的发展前景，如果不履行，那请

3、承诺方赔偿我们由此造成的损失。”1近日，深圳证券交易所（以下简称深交所）主板上市公司*ST沈机不履行承诺的“白条”事件引起了众多投资者的不满和舆论的谴责，将上市公司大股东、董监高等不履行公开承诺的行为再次带回了公众视野。对此，不少投资者在深交所下的投资者关系互动平台激动质问失信行为，更有投资者直接质问民事赔偿方案。那么，投资者主张的违背公开承诺行为的民事救济是否存在相应的规范依据呢？其实*ST沈机的投资者们在通过投资者关系互动平台向上市公司主张损害赔偿时已尝试援引了最新规范：“根据新证券法的相关规定：违背承诺给投资者造成损失的要予以赔偿，请问贵公司是主动出赔偿方案还是根据投资者集体诉讼后的判决

4、结果来赔偿投资者都损失？”2投资者提及的前述规定指向的是中华人民共和国证券法（以下简称证券法）于2019年末新增的第八十四条第二款。该款中，上市公司及其控股股东、实际控制人、董监高等不履行公开承诺的行为被首次明确为一种证券违法行为，这在承诺不履行、超期履行、违规变更或豁免承诺等大量发生、中小投资者私力救济无门的背景下具有重大的现实意义。但第八十四条第二款的寥寥数语背后也同时留下了更多规范空白以待回答，例如公开承诺行为的法律定位为何，违反公开承诺时“赔偿责任”的法律基础为何，应如何理解具体各项构成要件等问题均缺少答案。综上所述，带着这些疑问，本文意图针对新证券法第八十四条第二款下的公开承诺规则进

5、行研究，重点讨论公开承诺的法律定位、责任承担基础和具体构成要件，并在最后尝试提出立法建议和展望。二、概览：公开承诺的实践发展与规范演变（一）股权分置改革（股改）期间上市公司自身及其大股东、董监高等的公开承诺始于十余年前，是颇具中国特色的“发明”，它最初产生于我国经济体制转轨、股改的这一历史阶段。彼时由于获得流通股与非流通股的原始成本差异明显，直接实现全流通改造可能会对流通股股东带来利益损害，于是证监会采取了让两类股东就股权分置改革方案进行自行协商的思路，非流通股股东须向流通股股东作出对方愿意接受的补偿安排，以换取股份的流动性。3在双方讨价还价的具体协商过程中，出现了多元的非流通股股东补偿方案，

6、其中部分补偿方式并不能或不适合在当下即时支付兑现，于是以“未来将为一定行为”为特征的承诺成为非流通股股东显示妥协和寻求股改方案通过的一个有效工具和筹码。这一期间最常见的承诺种类有赠送现金或股份承诺、分红承诺、优质资产注入承诺和增减持承诺等。4相应地，在规则层面，非流通股股东以承诺换取股改方案通过的这一方式在股改相关政策文件中一直都有所体现。2005年五部委联合颁布的指导意见5要求非流通股股东严格履行其在股权分置改革中作出的承诺，并对违约行为承担相应法律责任；随后证监会颁布的上市公司股权分置改革管理办法等文件6进一步提出承诺方须提供担保措施来保障所作承诺的履行；交易所层面7也针对非流通股东承诺的

7、类型、担保、制定过程、信息披露、法律效力等问题进行了专章规范。总体上看，这一阶段的前述规范主要服务于股改背景下流通股股东与非流通股股东的谈判，意在通过增强承诺可信度来促成股改方案的达成。（二）股改后至今1.实践层面。近年来，上市公司及其大股东、董监高公开承诺的实践应用情景不断拓展，承诺开始被用于首次公开发行股票（以下简称IPO）、上市公司再融资、并购重组等丰富情形中，承诺人通过承诺释放信息增强中小投资者信心来主要达到稳定或拉抬股价的目的。目前公开承诺的实践情形从上海证券交易所（以下简称上交所）和深交所（以下合称沪、深交易所）的信息披露版面可以窥见一斑。根据沪、深交易所股票上市相关规则，上市公司

8、有义务将公司和其他相关信息披露义务人的承诺情况单独摘出报送交易所备案，并在交易所网站公开披露。于是在2012年前后，沪、深交易所开始专版披露上市公司大股东、董监高等作出公开承诺情况及履行状况。以深交所官网为例，其在“监管信息公开”的页面下专门开辟了“承诺事项及履行情况”板块用于披露上市公司承诺。8截至2021年1月2日，深交所披露的主板承诺有7763项，承诺披露的信息范围通常包括上市公司基本情况，承诺背景、承诺主体、承诺内容，承诺起止时间和目前履行状态等(见表1)。从前述公开披露界面看，交易所目前是按照实践中公开承诺的具体事项进行的分类，常见类型涵盖了增减持承诺、关联交易承诺、同业竞争承诺、资

9、产注入承诺等。增持承诺的内容通常是由上市公司大股东、董监高等表示将在特定期间内增持一定数额的上市公司股票，它发生于公司常规管理和市值维护的日常情形中，前述承诺人以此向证券市场投资者表明公司内部人士对公司未来发展前景的信心和对公司内在价值的认可。不减持承诺与之类似，不过这类承诺既可能在股价波动的日常情形中由承诺人主动作出，也大量发生于IPO、并购重组这类特定事项期间由承诺人出于对规则的遵守而被动作出。关联交易承诺的内容通常是前述上市公司内部人士表示自己将在一定期限内、以一定方式限制关联交易的发生，以洗清上市公司利益输送的嫌疑和满足硬性或软性的监管要求。实践中，关联交易承诺的显著特点是基本都只承诺

10、尽力避免关联交易的行为义务，而不承诺禁止关联交易的结果义务；其常见用语是“尽量避免”“原则上不发生”这类模糊词语，且同时认可“无法避免”“合理原因”等情形下的关联交易例外，实践中类似表述如“尽所能地减少本人及本人控制的其他企业与雅励股份的关联交易”9，“尽量减少并规范与江苏神通及其控股企业之间的关联交易”10，等等。再加之关联交易类承诺表述方式和内容高度标准化，大量上市公司公开披露的关联交易承诺均采用了前述表述方式，普遍存在限制承诺范围的情形，因此目前关联交易情形中承诺人更多的是借承诺来向中小投资者表态上市公司不会利益输送的决心，而很难看出实质的自我约束意思。此外，在上市公司与其控股股东、董监

11、高等从事业务相同或近似、存在利益冲突的情形中，上市公司控股股东、实控人等还可能出于维护中小投资者信心或符合监管要求的目的，公开表示在一定期间内、在一定程度上解决同业竞争问题，即同业竞争承诺。将此等竞争的资产注入上市公司则是解决同业竞争问题的一个重要手段，此时作出的相关承诺即资产注入承诺。2.规则层面。在这一阶段中，效力最高的规则是2019年证券法新增的第八十四条第二款。其次在证监会层面，2014年颁布的承诺监管指引是针对公开承诺最完整全面的专项规范，在信息充分披露，承诺变更和豁免，以及违反承诺后证监会可以采取的监管措施等方面作出了规定。此外，交易所层面也有以新股发行上市后相关主体承诺履行等事项

12、的信息披露规范要求11为代表的多份规范文件，更具体地就公开承诺的信息披露等问题提出落地要求。特别地，关于法定承诺的特殊规则也在这一阶段中开始出现，散见于证监会、交易所出台的各类规范中。这些法定承诺新规则让公开承诺在自愿商业行为之外，也同时开始扮演广义行政监管手段的角色。在这些规则要求下的常见法定承诺可梳理为以下三类。第一类是规范文件直接要求相关主体针对特定事项作出公开承诺，主要代表有股份（法定）锁定期承诺，落实每股收益填补措施的承诺，以及保证自身和促进上市公司合法合规的承诺等。如上市公司重大资产重组管理办法（以下简称重组管理办法）第四十六条和第四十八条要求上市公司实控人、股份受让人和其他特定对

13、象应当公开承诺遵守一定时长的股份锁定期；沪、深交易所上市规则12要求上市公司董监高须在IPO前签署董事（监事、高级管理人员）声明及承诺书，公开承诺将履行忠实勤勉义务、促使公司合法合规以及遵守公司章程和接受交易所监管等义务；重组管理办法第三十五条第二款也要求特定情形下相关主体公开承诺将落实填补每股收益的具体措施；等等。第二类是规范文件只设定了强制性义务本身（未要求相关主体就将遵守该义务单独作出承诺和表态），但相关承诺主体主动或根据市场惯例被动选择采用公开承诺的方式对该法定义务进行重述，以显示其将遵守规定的积极态度。典型情形如保持和增强上市公司独立性承诺：中国证券监督管理委员会关于规范上市公司重大

14、资产重组若干问题的规定（以下简称重组若干规定）第四条要求在交易完成后继续保持上市公司在资产、人员、机构、财产及业务方面的独立性13，实践中上市公司相关主体常以公开承诺的形式重述此种法定义务。第三类是在法律法规要求下对过去特定时间段内状态或当前状态进行的客观描述，其实质更类似于陈述和保证，而非对将来事项的“承诺”。典型情况有拥有标的资产完整权利的承诺、过去不存在虚假陈述的承诺、过去不存在行政处罚或重大诉讼的承诺等，详见于重组若干规定等。3.小结。在近15年间，证券市场公开承诺相关的实践与规范走过了一条从无到有的路程，但从其实践与规则发展状况中不难发现，目前的规则仍有有待完善之处。第一，现有规范对

15、公开承诺行为法律性质和定位缺乏明确结论，也未明确违反公开承诺责任承担的法律基础，致使在解释和适用证券法第八十四条第二款时缺少素材和指引。第二，现有规范下公开承诺的概念被极大地泛化，相关法规无法也不应该涵射所有“千差万别”和“有名无实”的承诺概念，承诺概念的范围过广导致对承诺的规定缺乏逻辑上的一贯性和体系性。三、法律基础：违反公开承诺责任的解释路径选择承前文所述，虽然我国针对丰富的公开承诺实践发展出了一系列不同层级的规则，但仍留下了诸多法律问题以待回答。在新证券法第八十四条第二款明确不履行公开承诺的损害赔偿责任之后，如何认定该种赔偿责任的法律基础，并在此基础上解释构成要件、适用该条规则，则是当前

16、针对公开承诺规则构建和完善的重中之重。（一）民法进路下传统单方允诺制度的排除1.损害赔偿责任的一般讨论。“损害赔偿”是一种常见的民事责任承担方式，就此民法上和证券法上均存在多个可能的请求权基础。民法上，违约之债、侵权之债、单方允诺之债、无因管理之债、不当得利之债等多种规则都可能涉及赔偿责任。14证券法上，民事责任的基础主要包括证券侵权责任15和证券违约责任16这两大类，它们都可能涉及损害赔偿这一责任承担方式。就具体的证券违法行为类型而言，通常认为主要有虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户和违法发行这五大类；17其中前三类性质为证券侵权责任，第四类可能涉及证券侵权责任与（证券）违约责任的竞合。

17、但事实上，除了这五类最受人关注的证券违法行为，证券法提及的民事损害赔偿责任的还有十余处“非典型”情形，其中约六处均为2019年修法时新增；18第八十四条第二款违反公开承诺的赔偿责任便是新增之一。关于这些非典型证券违法行为的行为性质和法律基础目前仍有不少争议。单就公开承诺而言，在行为性质上，多数学者认为公开承诺属于民法上的单方允诺；在法律基础上（即违反公开承诺的责任承担问题），有学者直接将违反公开承诺责任认定为证券侵权责任，但缺少合理性说明；19也有学者尝试用侵权行为的一般构成要件进行检验从而得出系属侵权这一结论，并进一步将该侵权行为区分为虚假陈述型侵权、操纵市场型侵权和非典型侵权这三类；20也

18、有学者综合了侵权和违约这两大责任构造，在此基础上提出责任承担方式应包括“停止侵害、返还财产、实际履行、赔偿损害”等。21从逻辑上看，欲判断违反公开承诺责任承担基础为侵权、违约或是其他，则须先确定公开承诺行为本身法律性质。鉴于不少学者认为公开承诺的性质与民法上单方允诺行为性质类似，因此下文将先讨论公开承诺系民法上单方允诺的观点能否成立：若能成立，那么证券法第八十四条第二款所提的赔偿责任则只是一条援引性规范，违反该条的法律责任基础直接按照民法上违背单方允诺的责任基础去认定即可。2.单方允诺概念。单方允诺核心含义是允诺人因允诺意思表示而使自身受到约束。22从历史上看，法律意义上的允诺最早产生于罗马法

19、古典时期，后来逐渐分为据荣誉允诺（policitatio ob honorem）23和非荣誉允诺（policitatio non ob honorem factae），在荣誉允诺的情形以及个别非荣誉允诺的情形中单方允诺的约束力得到承认。那么单方允诺在何种程度上存在约束效力？就英美法而言，在禁反言原则的思路下单方允诺效力多被肯定；就大陆法而言，早期单方允诺并不足以产生债务，但后期在契约范式下单方允诺的效力也或多或少得到承认。24从我国今天采纳的相关法律框架看，2021年刚生效的中华人民共和国民法典第一百三十四条25肯定了单方法律行为的效力，但我国现行法规对于单方行为概念下的具体行为类型以及违反单

20、方允诺承担责任的法律基础尚无较为系统的界定，在列举各类债因时也并没有单独将单方允诺列作债的发生依据。我国学界目前认为单方法律行为可以分为（1）只涉及己方权利；（2）为他人设定权利、权益或权限；（3）为他人设置负担这三大类。第一类如所有权之抛弃；第二类有为他人设定权益的情形如债务免除，为他人赋予权限的情形如代理权授予，以及为他人设定权利的如单方允诺；第三类如形成权行使。其中单方允诺的内部又存在两大类型：一种是需受领的单方允诺，通常向特定人作出，需要特定人受领，如债务允诺、债务承认、债务加入等；另一种是不需受领的单方允诺如悬赏广告，这一类允诺通常是向公众作出，个别民商法的研究观点还直接提到证券法领

21、域的公开承诺也属于与悬赏广告并列的“其他无须受领的单方允诺”中一种。263.公开承诺是否属于单方允诺的检验。初看上去，近年来不少证券市场公开承诺都与单方允诺类似。一方面，承诺由上市公司大股东、董监高等单方面作出，许多承诺作出本身并不需要经上市公司或各中小股东的同意和批准，具有单方性；另一方面，大多数承诺内容为承诺人表示自愿承担不利益，限制自己的权利（如不减持承诺系限定自身在一定时间内出售特定股票的权利）或增设自己的义务（如资产注入承诺系增加自己将与上市公司协商，以使得上市公司从自己处取得特定资产的义务），具有自我限制的特征。但是应当认识到，单方允诺并非限制自身权利即可构成，还须能够进一步赋予相

22、对方向自己进行主张的权利。换言之，单方允诺制度核心问题不是允诺人是否有允诺的自由（因为这显然是毋庸置疑的），而是受诺人是否因此获得了根据允诺内容要求允诺人履行或给付的权利。如在单方允诺的典型情形悬赏广告中，一旦有人完成行为主张付款，则此时能享有悬赏广告对应权利的主体完成了特定化，确定由该主体享有对应的主张悬赏金的权利。由此可见，在单方允诺的语境中，当承诺人自愿放弃或限制自己本来享有的某个权利，则相应地受诺人会因此取得这个权利，双方的权利状态为此消彼长的零和关系。这也符合前述理论研究中将单方允诺与其他单方法律行为区分开来的特征：单方允诺涉及对他人进行权利的授予。因此，考察是否构成单方允诺，核心应

23、当考察从通常理解上，该“承诺”是否赋予了相对人主张其对自身履行或给付的具体权利。那么在明确单方允诺的核心特征后，将证券市场公开承诺类比为民法上单方允诺会发现不少障碍，很难认为证券市场实践中作出的公开承诺具有赋权的特征。如在增持承诺中虽然承诺人有义务在二级市场购入股票，但由于承诺人并不会进一步承诺自己将向谁购入股票，权利人并未特定化，承诺人并无向特定人购入股票之义务，任何股票持有人也自然不因此享有要求承诺人从自身手中购入股票的权利。类似地，在不减持承诺中，其履行方式是消极不作为，则更不涉及任何特定人相应的权利的取得。因此，结合单方允诺的历史演变过程和我国今天所采纳的民法制度框架，证券市场上的公开

24、承诺在内容和特征上都与民法上单方允诺的语境截然不同，公开承诺难以容纳在已有的传统单方允诺制度之下。4.对现有单方允诺说的驳斥。然而，为何近年来关于证券市场公开承诺性质的学术研究大多并未细致讨论，甚至有意忽视了传统民法中的单方允诺概念、历史和应用，而是不约而同地得出了公开承诺系单方允诺的结论？本文认为原因可能在于，现有研究的定性判断更多是基于功能主义视角作出的，即认为如果将公开承诺认定为单方允诺，则有下述诸多好处，故而不必再追究民法单方允诺制度的传统定位：一者单方允诺能一经作出即发生法律效力，不必等待受诺者的明示或默示同意就可形成对承诺人的约束，不能随意撤回或撤销，故有益于资本市场交易安全；二者

25、公开承诺作出后中小股东产生了合理信赖，单方行为说可强调承诺的单方性、有效性和无条件性，从而符合公平正义理念；27三者单方允诺说更能解决相对人行为能力、合同成立和生效时点等现实问题；等等。28但上述观点并不可取。第一，采单方允诺观点会导致论证逻辑的断裂：现有观点在认定完公开承诺性质系单方允诺之后，从逻辑上看应当沿此性质认定不履行承诺时的法律责任（即违背单方允诺的一般民法责任）；但事实上大多数研究在认定单方允诺后戛然而止，随后直接走向了虚假陈述、操纵市场等证券特殊侵权责任，或者回避责任定性直接混用侵权责任、违约责任等的责任承担形式。这一论证方式在行为性质与法律责任上存在逻辑链条的跳跃。第二，即使是

26、从功能主义的视角考虑、希望实现前述功能，那也完全可以用“信息披露行为+侵权”的框架来实现该目的。若将公开承诺行为性质认定为信息披露，那么一经作出即不能反悔的法律效果完全可以由对信息披露真实性的要求来实现：除非承诺人没有过错，否则一经披露即要对信息的真实性、完整性和准确性负责。同时这也可以避免对相对人行为能力和合同生效时点等难题的判断。总结而言，从制度特征看公开承诺并不能被民法单方允诺制度囊括，反而会导致后续论证逻辑的断裂；从功能主义视角看将其认定为单方允诺欲实现的功能也完全有其他替代方案可以解决，也无一定采单方允诺说的必要。因此，不宜将公开承诺认定为单方允诺。（二）证券法进路下对第八十四条第二

27、款公开承诺的解释既然民法上现成的单方允诺制度无法成为证券市场公开承诺的解决方案，那么第八十四条第二款就是一条需要解释和适用的全新规则，应当通过对该规范的体系解释和目的解释来认定违背公开承诺损害赔偿的法律基础。1.证券法修订过程和立法目的：加强自愿信息披露合规和提高违规成本。此次证券法的修订持续了近五年，早在2015年4月一审稿出台时，关于公开承诺的新增规定就已被纳入第一百三十九条。彼时第一百三十九条全三款均为针对公开承诺问题的规定，较为完善和详细。待到2019年4月三审稿敲定时，虽然公开承诺的规定仍然保留了下来，但篇幅明显缩减，此前的三款合为第九十四条中的第二款，与该条第一款的自愿信息披露规则

28、一起设置在第九十四条之下。最终，在2019年12月的新证券法正式稿中，此前三审稿关于公开承诺的表述得到完整沿用，被规定在第八十四条之下。但无论在一审稿、三审稿或最终正式稿中，公开承诺相关条文都被设置在了新增的“信息披露”专章部分，并与前一条/款的自愿信息披露规则紧密相连(见表2)。从2020年3月证监会在其官方网站公布的名为新证券法全文及修订亮点公告看，公开承诺问题被分别从两个角度予以关注。29其一是在“进一步强化信息披露要求”方面，证监会认为此次新证券法设专章规定了信息披露制度，而发行人及控股股东、董监高等公开承诺的信息披露制度也为加强信息披露合规的表现之一。此外，在上交所公布的新证券法50

29、问系列提到公开承诺时，该指引文章新证券法对于公开承诺的信息披露制度有何规定？也是选择了从信息披露角度切入和设问。30其二是在新证券法“显著提高违法违规成本”方面，证监会也在公告中表示最新规则大幅增加了对证券违法行为的处罚力度，其中一个例证便是新增了发行人等在不履行公开承诺时的民事赔偿责任。前述立法历史和相关公告在一定程度上表明了公开承诺规则的两个主要立法意图：提高违规成本和加强自愿信息披露合规。2.立法目的解释下的第八十四条第二款：证券特殊侵权行为。（1）自愿信息披露。从前述自愿信息披露的立法思路出发解释第八十四条第二款，违背公开承诺行为民事责任承担的法律基础应是虚假陈述这类证券特殊侵权行为。

30、只是此时可能存在的一个疑惑是，相关主体作出公开承诺的行为似乎初看起来与传统的虚假陈述这类信息披露行为存在较大差别。在传统信息披露情形中，证券投资者对该披露的理解是一种对客观事实进行简单反映的行为，并不会预期披露义务人在履行真实披露义务之外还存在其他义务（如将为或不为一定行为）。但是在公开承诺的情形中，投资者似乎还进一步期待了承诺人自身将通过对自己权利的约束或义务的增设来促使承诺结果的发生（即使得披露内容成真）。但是纵然如此，本文仍然认为投资者遭受的损失仅是一种信息性的损失（与虚假陈述情形类似）；而非因大股东、董监高等承诺人不履行承诺本身导致的影响投资者基本权利和义务的损失（与双方合同和单方允诺

31、类似）。而这是由前文提及的公开承诺的性质与单方允诺截然不同决定的。具言之，在单方允诺情形中，当允诺人一方为自己增设义务，则条件成就后特定人享有对允诺人进行主张的相应权利（如完成特定行为的人可以向悬赏人主张赏金）；因此当悬赏人违反自己作出的承诺，则对于该完成特定行为的人而言即为一种权利义务上的损失。其实普通的合同关系情形也类似，当一方违约后，另一方也是因自身权利无法实现而受到损失。因此，在广义“违约”（违反单方允诺或违反双方合同）情形下，对相对人造成的损失都应当是一种权利义务层面的损失。但在大股东、董监高等公开承诺的情形，任何特定中小投资者并非承诺的相对人，并不能从公开承诺的作出中获得对应的、要

32、求承诺人向自身履行的权利；这相应意味着即使承诺人不履行承诺，中小投资者受到的损失也并不来自其本来也未曾享有的权利的减损。事实上，这应当是一种信息上的侵害由于其信赖了承诺人的承诺这一信息而高价购入股票，但事后发现承诺无法得到实现，即此前基于错误的信息作出决策而受到股价下跌的损失。至于造成该种承诺虚假的原因究竟是纯粹客观情况，还是承诺人自身不履行，这只是过错要件需要考虑的问题。从这个角度观察，还会进一步发现违反证券市场公开承诺的情形的确与虚假陈述这一侵权行为本质更为接近。在虚假陈述中，陈述并不涉及投资者权利义务的重新分配，因此证券市场上的投资者仅为“听众”而非直接权利人：既不会因为陈述的作出本身而

33、享有额外的权利，也不会因承诺的失实而遭受权利义务性的损失。公开承诺的情形恰与之类似，承诺同样并不具有赋权性，中小投资者的身份仅为普通“听众”。相似地，投资者因为承诺未实现而受到的损害本质上也是一种信息性的损害，投资者因为当初信赖了错误或虚假信息后作出决策因而遭受的损害；而非因为承诺人履行或履行承诺本身使得投资者的权利义务受损而遭受的损害。诚然，就侵权而言，行为人的义务往往来源于法律的设置，而违约情形中行为人义务通常来源于意思自治的先前表示31，因而鉴于违反的证券市场公开承诺（除强制或法定承诺外）属于自己为自己设置的意定限制，看起来似乎更接近广义违约行为而非侵权行为。但应当注意的是，不同于悬赏广

34、告情形，完成特定行为的人主张赏金的权利是直接来自悬赏人对自身权利的让渡；在证券市场公开承诺的情形中，虽然承诺人的义务来源是意定设置，但中小投资者主张损害赔偿的权利却并不直接来自承诺人意定让渡的义务（因为中小投资者并不会因承诺的作出而对应获得额外的权利），而是来自承诺人及相关信息披露义务人应当公平、真实地披露信息这一规范要求。换言之，是禁止虚假陈述的规则才使得中小投资者有权主张自己受到了信息性的损失，获得了主张损害赔偿的权利；因此违反公开承诺的赔偿仍然应该属于侵权行为。（2）增大违法违规成本。从加强违法违规成本的角度来理解第八十四条第二款，应认为该条否定违诺的行为的意图（之一）为将公开承诺问题从

35、证监会规范层面拔高到法律层面，并通过对此类行为违法性的明确肯定来实现对作出承诺人认真对待承诺的提醒和威慑目的，应当认为这条规范被寄希望于为中小投资者对违反承诺行为民事责任的追究提供具有可操作性的法律基础通过实际适用来让其真实地发挥威慑和弥补亏损功能。若对比证券违约责任和证券侵权责任，显然前者在证券法领域得到的特殊关注较少，传统合同法制度难以解释证券语境下“合同相对方”，“合同”何时成立、生效，是否可以撤销等一系列问题，采用违约思路来追究将缺少标准和先例可循。相反地，鉴于侵权责任是证券法的主流责任，且针对虚假陈述、内幕交易等为代表的证券侵权行为证券法均存在整套的独立规则和丰富的解释经验，可以为其

36、他证券特殊侵权行为的解释提供切实借鉴和操作指南，从而使得该规范能够更为普遍、真正地得到适用，选择侵权框架来解释公开承诺法律基础更为合适。四、构成要件：违背公开承诺责任规则的具体适用承前文所述，从宏观定位上看，违反公开承诺行为的性质属于对将来不确定信息的不当披露这类特殊的虚假陈述行为，赔偿责任的法律基础也就自然是证券侵权责任。在此框架下本文进一步讨论应如何解释和适用第八十四条第二款的各项构成要件。（一）主体证券法和承诺监管指引均对违反公开承诺主体范围进行了列举(见表3)。从立法目的和原理上看，鉴于相关规范是从自愿信息披露的角度对公开承诺行为加以规制，那么证券法规定的作出公开承诺的主体范围不应无限

37、扩张解释为任何公开作出承诺的人，其内涵和外延应当与有权自身作出或通过上市公司进行自愿信息披露的主体范围相一致。（二）行为一：作出公开承诺关于第八十四条第二款所规制的承诺行为范围，应当根据立法目的并结合实践中具体的承诺类型进行限缩解释，将该条的定位与传统合同法情形和传统证券虚假陈述情形区分开来。1.排除情形之一：法定承诺。前文已提及，实践中存在三种法定承诺的类型，此时承诺的作出完全是出于对法定义务的履行或重述，或者承诺本身只是对过往或现状的客观描述而非对将来义务的设定，此时没有必要也不宜置之于第八十四条第二款下解决，理由有两个。第一，根据其违反的具体法律法规来追究责任（而非根据一般的承诺违反规则

38、来追究责任）更能“对症下药”，受到的处罚更有针对性，也更贴近相关立法意旨。如在前文提到的IPO情形中上市公司董监高将勤勉忠实履职的公开承诺，此时即使董监高此时出具了承诺函，显然该承诺函也并非其勤勉义务、忠实义务和合法合规义务的产生来源；董监高实质上并未为自身新设任何义务，而更多只是对外的表态重申和对内的自我提醒。事后当勤勉义务被违反时，第八十四条第二款也远远无法解决有哪些职责属于勤勉和忠实义务的范围、哪些特定行为可以作为免责或抗辩事由、如何认定不同人员对公司信义义务的程度等一系列问题，相反这些问题都应诉诸勤勉义务相关丰富的境内外法律实践和理论研究以寻找答案，如此也更有利于保持监管口径和尺度的一

39、致性，在方案上也更为成熟，救济路径更有迹可循。第二，根据违反的具体规则而非宽泛的证券法第八十四条第二款去追究民事责任更符合证券法立法目的。从2019年证券法的一审稿到最终稿，公开承诺的赔偿规则一直紧跟“自愿”信息披露规则，这即说明从监管定位而言，第八十四条第二款意图规制的公开承诺问题只应该包括出于自愿作出了超出法律要求的额外承诺的情形，而不应包括早已有相应规则处理的法定承诺的情形。不过仍可能存在的一种例外情况是，虽然承诺内容与法规要求的义务重复，但涉及的法规下目前尚缺少关于民事赔偿责任的规定。那么此时出于平等对待和保护中小投资者的考虑，从违反第八十四条第二款的角度来主张损害赔偿责任也应当例外地

40、被允许。我国IPO后特定股份强制锁定期就属于此类情形。2.排除情形之二：公开承诺载体及效力来源为普通协议（以业绩补偿类承诺为例）。如果公开承诺的“出场方式”并非单独的承诺函，而为特定相对人之间协议的一个条款，则基于第八十四条第二款“兜底”的特征，更合适的方案应当为：在特定相对人（如上市公司与交易对手方）之间时应当适用现有的传统违约责任去解决，在中小投资者与公司之间时应当适用公司法及其司法解释规定的股东代表诉讼的方式解决。此等实践典型情形是业绩补偿承诺。一方面，我国现已有较完备的规则32来处理业绩承诺情形：重组管理办法第三十五条界定了实践中常见的“业绩补偿承诺”含义和适用情形；2020年证监会颁

41、布的监管规则适用指引上市类第1号也总结了关于业绩承诺在业绩补偿的范围、计算思路和履行保障措施等问题上的监管表态，并对业绩补偿承诺提出了比一般承诺变更和豁免的规则更严格的特殊要求。另一方面，实践中业绩承诺通常以业绩承诺及补偿协议股权及资产转让协议等双方或多方协议方式作出33；即使存在以承诺函形式作出的情形，实践中该承诺函通常也会表明承诺效力来源是双方或多方协议，承诺效力相应依附于相关协议效力，承诺函起到的更多是公示披露的作用而非首次设定权利义务。34因此，业绩补偿这一类承诺虽然在形式上看似属于第八十四条第二款指称的公开承诺，但一者在法律规范层面，已有较多专项文件对其定义、适用情形、承诺方式、保障

42、措施和变更豁免等各方面进行详细规定；二者在实践层面，业绩承诺往往不会脱离特定方之间的协议而单独存在，故当补偿未能实际履行时也有明确的利益受损的相对方（通常是上市公司自身），其作为业绩补偿协议的签订方和标准的权利人，完全可直接向承诺方提出主张。因此业绩承诺情形中事前关于如何作出承诺的证券法规则供给充足，事后关于民事责任追究的问题也并未超出传统的合同法和公司法规制框架，没有适用第八十四条第二款进行讨论的必要。后续如果业绩未达标后上市公司自身怠于向承诺方积极主张业绩补偿款从而导致承诺不被履行和股价下跌，由于上市公司自身本就有权直接向承诺人直接主张违约权利，那么此时中小投资者更适当的民事救济方式应当为

43、股东代表诉讼制度：首先要求上市公司董事或监事维护公司利益，其次在仍然无法解决的情况下代表公司利益提起诉讼主张权利。3.排除情形之三：承诺在外观上无自我约束意思（以关联交易承诺为例）。如果从公开承诺的外观上看就缺少自我约束和为自身施加义务的意思，则同样不应属于第八十四条第二款规制的“承诺人作出自身将承担不利益的意思表示”情形，而应直接用常规的虚假陈述规则来处理。实践中此类情形出现的典型情况是前文提及的关联交易承诺。虽然承诺监管指引第一条等已经禁止了承诺期限上“尽快”“时机成熟时”等模糊性词语的使用，但关联交易承诺中使用“尽可能避免”这类投机词语的情况仍大量存在，很难证明承诺人的该种表态有对自身进

44、行实质约束的意思。对此类在外观上无自我约束意思的“承诺”而言，完全可以从常规的信息披露合规角度提出监管要求和进行民事追责。即如果该公告以“承诺”之名却其实并不具有明确限制自身权利的特征，如用语含混、具有引导性，又缺少相应风险提示，以至于广大中小投资者容易误解过于信赖“承诺”的实质效果，那么用传统虚假陈述进行处理即可。（三）行为二：违反公开承诺违反公开承诺的行为概念本身争议不大，包括不履行承诺和不适当履行承诺这两大类型，这意味着承诺人此前披露的事项不再会（完全）发生，故此前的预测信息确定从真实（或真假未明）变为虚假。须注意鉴于承诺监管指引认为当承诺确实无履行可能或履行不利于上市公司利益，可以通过

45、股东大会合法表决来变更或豁免该承诺，35故如果对公开承诺合法地进行了变更或豁免，则不履行原承诺的行为不再构成对承诺的违反，此时也不再存在虚假陈述的客观行为(见表4)。（四）因果关系在因果关系的问题上，虚假陈述制度中的双重因果关系证明方式已经较为成熟，36违反公开承诺语境下的因果关系问题只需对其稍加改造即可适用。可能的改造是，在传统虚假陈述中因果关系推定条件的时间节点之一是“揭露日或者更正日”；但在公开承诺情形中，承诺的真实性并不需要一个对其真假的特别揭露过程其才能为公众知晓，而只要在承诺期限即将届至时观察完成情况即可。若出现承诺期限已经届至但未见（全部）履行，或虽承诺未到期但承诺人明确表示拒绝

46、履行等情形，则显然违反了公开承诺。因此，虚假陈述中的“揭露日或者更正日”应当在公开承诺的情形中更正为“承诺时间届至之日，或虽未届至但已明确不会得到履行之日”。（五）损害结果和受偿对象虽然对证券违法行为的损失计算和受偿对象认定一直以来都是一个复杂且争论不休的问题，但仅就违反公开承诺的损害赔偿计算和受偿对象认定而言，其与常规的虚假陈述情形并无太大区别，且从可操作性的角度看沿用虚假陈述的规则在现阶段也更有实践意义，在判定第八十四条第二款下的损害结果和受偿对象时整体沿用常规虚假陈述的规则即可。具言之，我国目前针对虚假陈述赔偿数额计算方法主要采取的是“价差法”，这一逻辑在违背公开承诺的情形也仍然适用。在

47、此模型中，承诺人先披露了承诺相关信息，此时股票价格会随之迅速升高（证券市场越有效，该信息反映到股票价格的速度就越快），投资者基于对承诺的未来事项会发生信赖，因而愿意以比未出现承诺时的公平价格更高的价格购入；后在临近承诺届至时，随着承诺不会被履行、此前预测信息为虚假的可能性不断升高，股价会开始下跌直至完全确定承诺不会被履行，此后投资者或低价卖出，或继续低价持有。那么与传统虚假陈述类似地，此时中小投资者受到的损失应为包含了承诺信息的较高的卖出价格和验证承诺信息虚假后较低的买入价格之差（作平均值处理）；受偿对象也就相应为在“公开承诺时间届至之日，或虽未届至但已明确不会得到履行之日”前购入，且该日后售

48、出或继续低价持有的投资者。此外，在信息披露侵权的思路下，曾有学者提及的“实际履行”37恐怕不是一个损害赔偿之外合理的民事责任承担方案。一者在绝大多数承诺的情形中，实际履行都难以实现，如关联交易和同业竞争承诺的实现需要多方谈判才能达成具体方案，达成之后还需要股东大会通过、监管认可等多方面条件，强制执行并不现实。二者从原理上，强制履行来自合同法语境，当义务人不履行义务，权利人可主张自己权利的强制实现；但在公开承诺的证券侵权语境下，由于中小投资者并非对承诺人承诺事项享有直接权利的权利人，即使义务不履行其受到的损失也只是信息性的损失，其自然无权要求承诺人实际履行。（六）主观过错1.过错认定的抽象原则。如前文分析，公开承诺应位于预测性信息披露框架之下，故其过错认定与传统预测性信息披露无疑存在一定共性。预测性信息（又称“软信息”）被认为是“一种夸大的无生命的甚至有时是扭曲的形象”，38具有天然的不确定性，信息披露人在对未来信息作出披露时自身就存在认识的局限，故仅因陈述内容与将来发生的事实存在内容不一致这一结果就自动认为其构成虚假陈述显然并不合理，因而预测作出时是否经历了充分的调查分析、预测的结论是否存在合理理由、承诺人是否真诚相信承诺会兑现等过程性因素才应该是该种情况下的考察重点。