B2C模式下跨境电子商务买卖合同的管辖权问题.docx

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1、B2C模式下跨境电子商务买卖合同的管辖权问题要目引言一、跨境电商B2C买卖合同管辖权的困境二、跨境电子商务买卖合同管辖权域外立法分析三、跨境电商B2C买卖合同管辖权实施问题四、我国跨境电商B2C买卖合同管辖权立法完善结语跨境电子商务的迅猛发展需要稳定、良好的法治环境，而跨境电子商务买卖合同具有跨境性、虚拟性、意思表示的即时性及格式合同的效力问题使得传统的管辖权标准适用受阻。且纵观国内国际上也没有统一的法律规则对此类特殊合同争议进行规定、提供解决方案。针对此类司法困境，可以考虑从侧重保护消费者合法权益的角度切入，完善我国管辖权确立规则。引言近些年来，我国在互联网空间管辖理论等方面做了相应的探索，

2、但是现有的立法和制度仍然不能完全满足司法实践的需要。而且国际间尚无一套统一且获得各国承认的规则，传统的管辖权规则在跨境电子商务买卖合同争议适用中不可避免地出现各种问题。本文主要对跨境电子商务买卖合同管辖权进行了定义，区别于传统的买卖合同，分析此类合同的特殊性给传统的管辖权造成的冲击与挑战，并吸收借鉴域外的优秀立法经验，为跨境电子商务买卖合同管辖权提出立法与管理上的建议。一、跨境电商B2C买卖合同管辖权的困境电子商务的交易模式1.B2C电子商务的特点电子商务作为一种新型的商务交易模式，与传统的通过纸质方式签订合同确立交易的模式有着很大的不同，其通过互联网信息技术，以计算机和数字通信网络为媒介，可

3、以发挥信息储存、发布、传递等功能，是传统商业活动的电子化、网络化。电子商务当今广泛地应用于各种商业贸易活动中。根据交易主体的不同，电子商务主要可以分为以下三种交易模式：（1）B2B（Businessto Business），即企业与企业之间通过互联网进行产品、服务的交换，最典型的就是阿里巴巴国际站。（2）C2C（Consumer to Consumer），即用户对用户的模式，主要体现在个人卖家在平台上发布产品和服务的信息与价格，个人买家进行筛选，典型的如利用微信平台进行“代购”的网络购物行为。（3）B2C（Business to Consumer），即网上零售，跨境电商就是不同关境的消费者与企

4、业通过电商平台达成交易，完成支付结算，并运用跨境物流进行运输商品的国际商业活动。它具有巨大的潜在市场，是今后电子商务发展的主要方向，这一类型的电商平台代表有天猫国际、卓越亚马逊、京东全球售、LAZADA等。从交易主体来看，B2C电子商务主要呈现出以下特点：（1）消费者应为自然人，且不是出于职业或行业需求进行购买行为。（2）提供商品或服务一方为具有相应经营资质的，以从事该商品或服务提供为职业的非自然人。这样的界定就排除了双方当事人均为商家的B2B电子商务类型，以及双方当事人均为自然人的C2C电子商务类型，如通过微信平台进行个人对个人的“代购”业务等互联网买卖行为。2.两种履行模式合同履行地是确定

5、跨境电子商务买卖合同管辖权的连接因素之一，然而在跨境电子商务买卖合同中，根据履行方式的不同，可以分为两种模式：线上交易线上履行，和线上交易线下履行。线上履行主要指通过电子数据进行网络传输的线上交付，如买卖视频音频等电子文件、充值点卡等，线下履行则是指通过线下的邮寄快递交付商品。实际上，我国在2015年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第20条中已经分别对这两种履行模式的合同履行地做出了界定，这一条文虽然内容不多，但却意义深远。首先，它将网络购物区分为线上履行和线下履行模式，如果是采用线上履行的模式，以买受人住所地作为合同履行地；如果是采用线下履行的模式，则以收货地作为合同履行地

6、。其次，无论是选择“买受人住所地”或者是“收货地”都侧重于在消费者一方所在地的法院解决跨境电子商务买卖争议，倾向于保护处于弱者地位的消费者一方。这是我国在网络购物合同中确定管辖权标准的第一次尝试，表明了我国在电子商务买卖合同领域中进行更为专业立法的决心，但是这一规定在实际适用中也存在着一些缺陷，后文将对此作出分析。跨境电商B2C买卖合同的界定1.跨境的定义各个国家都有其独特法律传统和法律规定，所以对于跨境的定义，当今世界各国也没有形成一个统一的概念。不过笔者认为跨境电子商务买卖合同中的“跨境”可以与“涉外”基本等同，所以可以参考“涉外”的概念。对于涉外因素的理解，我国在2012年12月10日通

7、过的最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）中是这样规定的，具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：第一，至少有一方当事人为外国公民或法人；第二，至少有一方当事人的经常居所地在中国领域之外；第三，诉讼的标的物在中国领域之外；第四，民事关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在中国领域之外。所以在判断一个合同是不是涉外合同时，首先应该看合同关系中是否存在着涉外因素，其次还应看是否因为有了这种涉外因素而涉及外国法律的适用问题，是否需要冲突法或有关的国际统一实体法来调整。随着互联网的蓬勃发展，网络技术打破了传统意义上的地理界限和距离，并逐渐将世界各国联系为

8、一个整体。超越国界正是互联网的本质特征之一。而跨境电子商务买卖合同不仅具有互联网跨越国界的性质，而且带有全球性的特点。各国的消费者可以通过网站选购境外商品，并签订买卖合同，随后进行付款完成交易，以此获得商品或者服务。不得不说这确实十分便捷，节省了大量的时间和精力，不用去到遥远的国外去进行提货。毫无疑问这种跨境互联网购物的消费模式使得世界上的每个国家联系更加紧密，再一次认证了世界经济全球化的特征。如此紧密的联系产生的问题就是一旦跨境电子商务买卖合同当事人发生争议纠纷时，与此合同具有联系的各国法院可能都具有管辖权，此时可能引发各国为了保护国民利益，都想行使管辖权形成积极冲突或各国都想节省司法资源，

9、不愿意行使管辖权形成消极冲突。2.电子商务买卖合同定性在界定电子商务买卖合同的管辖权之前，首先要明确电子商务买卖合同的定义，以此与传统的买卖合同区分开来。关于电子商务这一概念，世界各国、各个国际组织也有着不同的理解。全球信息基础设施委员会（GIIC）认为电子商务是运用电子通信作为手段的经济活动。联合国经济合作与发展组织（OECD）认为，电子商务是发生在开放网络上的包含企业之间、企业和消费者之间的商业交易。还有很多关于电子商务的立法，比如联合国贸易法委员会电子商务示范法和电子签名统一规则、美国国际与国内商务电子签章法、欧盟电子签名统一框架指令等等。对于传统的买卖合同这一定义，原合同法第130条规

10、定：买卖合同指出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的有偿合同。结合我国电子商务法，B2C模式下跨境电子商务买卖合同的含义可以表述为：一个国家的消费者为了满足个人和家庭的需要，与另一国具有经营资质的商品服务供应商之间通过互联网进行交易，销售商品或服务而签订的买卖合同。当今签订跨境电子商务买卖合同的当事人一方，即买家主体基本上都是消费者。国际社会中强调消费者的自然人属性，如美国的布莱克法律词典认为，“消费者是那些购买、使用、持有、处理产品或服务的个人”。1978年国际标准化组织（ISO）消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上，将“消费者”定义为“为个人消费目的而购买或使用商品和服务

11、的个体成员”。1980年欧盟的罗马国际合同义务法律适用的公约第5条第1款正面将消费者的性质定义为自然人。我国的消费者权益保护法虽然没有对消费者直接进行明确定义，但是其第2条将消费者行为界定为为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，则可以理解成国家法律将其主体属性确立为自然人。本文将消费者权益保护作为价值导向，所以更倾向于消费的自然人属性。3.传统的管辖权在一个涉外案件之中产生争议的因素是多方面的，不仅仅是围绕管辖而产生的，另外还包括法律适用、执行等诸多的问题。但是本文之所以选取跨境电子商务买卖合同的管辖权作为本文的着笔点，主要在于管辖对于一个案件具有重要的意义。在李浩教授看来管辖权在一起案

12、件中的重要意义主要在于会涉及国家司法主权和一个案件的诉讼结果以及外国法院的判决承认与执行等，如管辖权的确定会影响法律的适用，导致冲突规范和准据法适用的差异，从而直接影响案件的判决结果。所以解决好跨境电子商务买卖合同管辖权的确立问题，即成为解决该类争议的重要环节和首要前提。匈牙利国际私法学者萨瑟在他的巨著国际民事诉讼法中将管辖权分为立法管辖权和司法管辖权，国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理并审判某一国际民事诉讼案件的权利，所以当然属于司法管辖权。各国在确定本国的国际民商事诉讼范围和权限时，一般都倾向于扩大管辖权连接因素的范围，这样才能更有效地维护本国公民以及国家的利益。随着法院地冲突规则的普遍运

13、用，管辖权的确定不仅对当事人诉讼权利有着深远影响，更为重要的是它决定着当事人实体权利的直接实现。传统管辖权标准主要涵盖了四部分内容，即属地管辖标准、属人管辖标准、专属管辖标准和协议管辖标准。而合同纠纷管辖权主要分为一般地域管辖和特殊地域管辖，即原被告住所地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地等管辖权标准。不过当这些传统的管辖权因素运用到互联网这种特殊的环境下则产生了种种困难。综上所述，虽然目前学界对跨境电子商务买卖合同管辖权没有给出确切而统一的定义，本文将B2C模式下跨境电子商务买卖合同的管辖权简单定义描述为：即一国消费者与另一国具有经营资质的商家，通过互联网交易方式订立或者履行买卖合同期间

14、产生的争议，诉诸何国法院受理并加以解决的问题。跨境电商B2C买卖合同管辖权面临的挑战1.合同主体的虚拟性互联网买卖合同有一大特点就是其虚拟性，也是区别于传统买卖合同的最显著的特征。通过互联网这种交易模式，虽然整个过程仍然需要进行磋商、要约、承诺、履行等环节，但是买卖双方当事人并没有通过现实的接触，只是依赖互联网便构建了买卖合同中当事人双方关系的建立，便实现了上述环节，合同就完成了签订。但是在互联网中没有国界的存在，容易导致当今世界各国和国际组织很难有效完整地管理互联网这个领域，通过互联网签订的合同就存在许多隐患。虚拟性还体现在跨境电子商务买卖合同中主体的信息方面，针对这一特点，虽然各国在立法方

15、面都做了相应的尝试，例如我国正在不断完善互联网用户实名登记及认证制度，2019年实施的电子商务法第27条就规定了电子商务平台的信息核查义务，但是互联网作为一个自由开放的空间，当事人的真实信息总是难以保障，在现实生活中就存在不少冒用他人账号进行网络购物的现象。在跨境电子商务买卖合同中，双方当事人一般只能通过网站公布的信息来识别对方的身份，平台既不能保证信息的真实性，平台核验也存在困难。跨境电子商务买卖合同主体的虚拟性特点无意之间就促使了合同违约现象的大量增长。因为双方当事人在签订买卖合同的时候对对方的了解受到局限，仅凭平台提供的信息来签订买卖合同，所以一旦出现对方违约的情况，消费者往往难以通过诉

16、讼和仲裁的方式维护自己的权益。这种虚拟性的交易环境使得法院在适用传统的管辖因素时面临巨大的挑战，比如被告的住所地确认困难等。2.协议管辖格式条款效力不确定性在跨境电子商务买卖合同中，平台提供的协议多表现为格式条款。原合同法第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。而司法实践中的主要争议大多涉及跨境电商平台制定的格式合同中协议管辖条款的效力问题。随着跨境电子商务的迅猛发展，大量出现了商家通过协议管辖的格式条款去限制消费者选择法院的权利。在传统的买卖合同中，合同双方可以协商协议管辖条款进行签字确认，然而在跨境电子商务买卖合同中，消费者在注册的

17、时候通常是被迫勾选了协议管辖的格式条款，因为如果不勾选同意的话就无法进入到下一步，而且消费者也不会仔细地去查看那些冗长烦琐的条款，所以这种协议管辖规定的法院管辖还是有失公平的。跨境电子商务买卖合同中的协议管辖格式条款到底是否有效？这一难题值得深思，然而纵观整个国际司法实践，协议管辖格式条款的效力认定问题始终没有一个统一的标准。国际社会中与格式合同中管辖权条款相关的最早案例之一就是美国发生的著名案件Groff v. America Online, Inc一案，法院确认了原告通过点击接受被告网站所提供的选择法院条款的有效性。原告辩称，如果不点击“是否同意接受被告法院地的法院对双方的争议进行管辖”，

18、则无法继续浏览网页。法院则认为原告这个点击要求是明确的，以没看到、没注意管辖权条款为由是无效的抗辩。同时法院认为被告已经尽到了提醒的义务，所以驳回了原告对非约定管辖法院提起的诉讼。随着国际经济贸易的不断发展，世界各国、国际组织也越来越重视对消费者权益的保护。我国新实施的电子商务法第58条也表明了：“国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品、服务质量担保机制。”查阅大量案例可以发现当今的司法实践越来越倾向于保护消费者一方，更加严格要求对跨境电子商务买卖合同中格式合同管辖权条款的审查。3.意思表示的即时性跨境电子商务买卖合同是消费者与商家通过互联网平台订立的。电子商务

19、法第49条对合同成立规定为：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同即成立。”所以合同订立的流程一般是经营者在跨境电商平台上发布商品或者服务的信息，并且提供商品或服务，消费者在平台上选择自己想要购买的商品或者服务之后，与经营者签订跨境电子商务买卖合同，并采用线上支付的方式将合同款项付给经营者。整个跨境电子商务买卖合同签订的过程，消费者通常点击提交订单购物就视为对商家的要约进行了一个承诺，仅仅是通过我们点击的那一瞬间就进行了意思表示，形成了电子签名。合同最终会生成一个关于订单详情的电子文件，由经营者与消费者进行保存。传统的跨境买卖合同订立过

20、程中，消费者通常需要去到国外与经营者进行面对面的沟通或是通过其他口头或者书面的形式与经营者完成整个订立合同的过程，然而在跨境电子商务买卖合同中，当事人双方作出意思表示、协商沟通直到最后达成一致的过程却是在网络上通过点击鼠标来完成，消费者只需要通过点击“我接受或购买”把意愿购买的意思表示表现出来从而完成交易，这种仅通过互联网订立合同的过程，反映了跨境电子商务买卖合同订立过程的意思表示的即时性。除此之外，当事人双方签订的跨境电子商务买卖合同主要以数据的形式保存在互联网的服务器中，所以其合同的形式和内容具有电子性。正是由于跨境电子商务买卖合同自身独有的特征，使得其存在与传统买卖合同不同的地方，因此模

21、糊了管辖权确立的规则，如合同签订地、合同履行地确定困难的问题。另外，仅凭这一瞬间的点击，意思表示的真实性也将受到质疑。二、跨境电子商务买卖合同管辖权域外立法分析本章通过比较法学的方法，主要对美国、欧盟、海牙国际组织的管辖规则进行分析，总结出这些国家与国际组织在管辖权方面规定的长处与不足，从而为我国汲取优秀的国际经验打下基础，更好地完善跨境电子商务买卖合同管辖权立法规定。美国的长臂管辖与“最低限度联系”1.长臂管辖规则历史上，在美国民事诉讼案件管辖方面，州法院一般也是依据传统的管辖权规则对辖区内居民民事案件进行管辖，即原告就被告住所地管辖。后来随着美国州际贸易的不断发展，为了解决州法院如何对他州

22、居民或法人进行管辖的问题，便提出了长臂管辖这一规则。美国的长臂管辖权萌芽的开端源于1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿州上诉一案的判决，法院认为如果被告与法院地存在“最低限度的联系”，并且诉讼的进行并不违反联邦宪法第14条修正案的“正当程序条款”所要求的传统公平与实质正义的观念，则该法院就可以对案件行使管辖权。该案是美国州际民事诉讼的一个重要里程碑，受到法院判决的影响，之后1955年伊利诺伊州率先制定了“长臂管辖法令”，扩大了州法院对属人管辖权的连接因子，随后各个州陆续效仿。关于“长臂管辖”规则的概念厘定，在美国学者布赖恩加纳主编的布莱克法律词典中，长臂管辖权处于jurisdict

23、ion词条下，解释为：“长臂管辖权”是法院对不在法院地居住、但与法院具有某种联系的被告所享有的管辖权。这种解释虽然简洁但是很不全面，仅仅是从法院司法角度来说明其概念内涵。由于美国独特的背景和地位，过于严格的地域因素限制会不利于美国的利益保护和发展，这种灵活的长臂管辖权实为对属人管辖权的扩大。美国法院随后又确定“最低联系”标准为新的管辖权的依据，在之后的司法实践中，各国法院不断适用长臂管辖权，还发展出了一些新的管辖标准。如1980年“国际大众汽车公司案诉伍德森案”确定的“有意接受”标准：如果被告有意利用法院地州的有利条件以在法院地州从事某种活动，进而得到该法院地州法律上的利益保护，则该法院可以行

24、使管辖权。该标准实际上是强调行为的目的性和可预见性，也是对“最低联系”标准的进一步发展。美国判例法规与消费者合同纠纷有“最低限度接触”的连接因素包括当事人住所地或惯常居住地、合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、被告的主要营业地或分支机构所在地、当事人管辖协议、合同所涉及的公共政策、消费者的合法权益等等。这一标准使得连接点越来越多，也大大增加了法官的自由裁量权，所以要求法官具有成熟的业务素质和职业素养。总之，在美国州际民事诉讼案件中，只有满足了长臂法规中关于最低限度的联系规定，而且还要符合美国宪法所规定的程序正当，才能够行使管辖权。目前在跨境电子商务买卖合同案件中，各国法院在传统管辖规则的

25、基础上进行探索，不可避免地会出现多个法院对案件形成平行管辖的现象。而为了限制长臂管辖造成管辖权的无限扩张，不方便法院规则的引入将有效防止管辖权的积极冲突，更好地结合两者的优势以发挥其作用。不方便法院规则是一种自我抑制的手段，是在一国法院依法对民商事案件拥有管辖权时，权衡原告、被告和管辖法院的利益，如果案件由外国法院管辖有利于提高诉讼效率和方便当事人诉讼的，该受诉法院应放弃管辖。需要注意适用不方便法院规则应符合三个条件：第一，受诉法院对案件有管辖权，这是适用该规则的前提，如果受理起诉的法院对案件没有管辖权，则该法院本来就该不予受理或驳回起诉。第二，存在具有管辖权的替代法院，因为有可替代的法院才能

26、比较法院之间诉讼的便利程度。第三，受诉法院审理案件与替代法院相比，对当事人及案件审理均极为不便。法官在适用不方便法院规则时应当权衡考量双方当事人的住所、证人的出庭作证便利程度、证据的来源与收集的难易、诉讼文书送达、期间的长短、判决被承认与执行的可能性等等因素。2.滑动标尺方法美国作为信息强国，其电子商务不断迅猛发展，而随之增加的就是大量电子商务纠纷案件。美国法院尝试将长臂管辖规则引入电子商务纠纷案件中，最大的问题仍然是对“最低联系”标准的判断。起初法院认为只要被告通过电子商务网站对法院地实施了广告行为，便构成最低限度接触联系标准，然而这无疑会大大增加各类电子商务网站经营者被诉的风险，明显是不合

27、理、不公平的。所以法院在电子商务纠纷中开始考虑新的分析方法，结合互联网的特点，采用了新的管辖权标准即为“滑动标尺”分析方法，它是根据电子商务活动的性质和交互程度来判断行使长臂管辖权的合理性，其基础就是对网站进行分类。在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.一案中，被告公司虽然位于加利福尼亚州，但是法院认为被告不仅在其网站上发布广告，还通过网站和上千个宾州用户签订了电子新闻订阅服务协议，为了提供新闻资讯服务，还与宾州多家网络服务商签订了协议，被告此种商业活动性质明显有意利用宾州法律获取利益，所以宾州法院可以对被告行使管辖权。最终，宾州法院提出

28、了一个解决互联网案件管辖权问题的分析检测标准，它根据电子商务活动的性质和当事人使用网站的倾向性，将网站分为三类：a.当事人通过商业型网站积极从事商业交流，即被告主观上存在通过此种商业型网站积极与消费者进行商事交易的意图。b.仅仅在被动型网站上提供信息，即被告仅仅通过网站发布一些信息，进行网络广告宣传。c.当事人通过交互型网站从事信息交流，此类是最复杂的情形，介于积极与消极的范围之间，这种联系包括但不限于申请加入邮递列表、订阅网上杂志和登记注册等情况等。该案件成为美国应用滑动标尺方法的指导性案例，它通过分析当事人通过互联网所做的商业活动行为与行为发生地法院的关系来确定行为发生地法院是否具有管辖权

29、，对于积极型网站中从事活动进行管辖一般都是正当的，对于被动型网站从事活动的则不能行使管辖权，而对于交互型网站从事活动的是否可以行使管辖权需要结合其交互程度和商业性质进行判断。该方法为跨境电子商务买卖合同纠纷管辖权确定问题提供了指导方法与依据，即如果当事人通过网站积极从事商事交易，则可以判定联系密切，那么行为发生地法院则当然具有管辖权。3.进一步活动说在“滑动标尺”分析方法之下如何对交互型网站从事活动认定是否具有管辖权，在美国司法实践中又提出了“进一步活动”分析方法，即网络服务商的行为具有服务于法院地市场的意图，且该行为表明其意识到了将受法院地的管辖权约束。交互型网站既存在积极因素也存在被动因素

30、，而且交互型网站的交互程度又不尽相同，如果只是依据运营了一个交互型网站就对被告行使管辖权似乎理由不够充分，应该还需要证明被告实施了进一步的活动，且该行为有目的的指向法院地，并利用法院地的法律获取商业利益。“进一步活动”分析方法实际上是网络行为与现实行为的结合，考虑了互联网的特性和网络行为在案件中起到的作用，在确定网站性质对行使管辖权方面的影响的同时，综合分析网站在电子商务行为中所起的作用，明确被告通过网站实施行为的目的，厘清网络行为、现实行为与法院地之间的联系。所以，即使网络服务商运营了一个交互性很强的网站，但如果没有证据证明其行为和目的没有直接指向法院地，就不能对它行使管辖权。“进一步活动”

31、分析方法的提出在一定程度解决了法院在电子商务案件中判断网站性质的困扰，同时也为网络服务商在开发网站功能时预见潜在的司法管辖权提供了指引。通过对美国对于跨境电子商务买卖合同管辖权理论和实践的梳理可以得出，在电子商务活动不断发展，互联网争议类型层出不穷的背景下，美国的长臂管辖权规则以“最低限度联系”为基础，通过滑动标尺方法对网站的性质进行分类，确定对积极型网站进行活动的管辖权，排除对被动型网站进行活动的管辖权，并依据“进一步活动”规则对交互性网站的互动程度进行分析以确定行使长臂管辖权的合法性。美国通过不断细化和客观的评价标准来避免对一些没有意图对法院地进行销售的商家行使管辖权，从而保护了这些商家的

32、合法权益。这种评价体系争取对被告的行为进行全面、客观的考量和评价。当然，这种理论和方法也存在着一些缺陷，比如“交互行为”的交互性难以界定、“进一步活动”规定不尽全面、过于注重互联网中行为的表现形式，忽视了考察贸易的实际情况等等。不过在当今互联网迅速发展的背景下，此种实践方法符合互联网时代发展的需要，虽然方法目前还存在一些不确定性，但这并不会阻碍它们在补充和完善消费者住所地管辖标准上发挥积极作用。欧盟布鲁塞尔条例I1.消费者住所地管辖针对跨境电子商务合同管辖权的问题，不同的国家和国际组织纷纷出台相应的规则试图加以解决。早在1968年，比利时、德国、法国、意大利、卢森堡、荷兰六国为了统一欧洲共同体

33、领域内成员国之间民商事案件的国际管辖权规则，签订了布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约，（以下简称布鲁塞尔公约），其中第13条-15条规定为了保护消费者的合法权益，对消费合同确定了特别的管辖权规则，即消费者作为原告，可以选择在消费者住所地或被告住所地起诉；反之，当商家起诉消费者时，只能选择消费者住所地法院。但由于当时尚未出现网络购物行为，如果机械地将相关配套规定应用于跨境电子商务买卖合同则会产生诸多问题。此外，对于消费者住所地管辖标准适用的条件、该管辖规则的地位等问题，公约的规定也较为模糊，这也不利于跨境电子商务买卖合同管辖权的确定。随着世界经济的发展，科学技术的进步，欧盟内部的经济关

34、系也发生了巨大的变化，1968年布鲁塞尔公约生效后经过多年已经不能完全适用后，于是2000年12月22日欧盟理事会在布鲁塞尔公约的基础上通过了关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例（以下简称布鲁塞尔条例I），于2002年3月正式生效。其总体框架、立法宗旨、立法模式、调整范围基本与原有公约保持一致，没有作原则性的修改，而是对各类标准作出了更为细致的补充。在内容上主要增加了电子商务消费合同纠纷案件的相关规定，如“企业通过其他方式进行商业或职业活动”的说法将消费者住所地管辖规则应用推广到电子商务领域。此条例经过多年的实践，虽然在案件的管辖与判决的承认与执行方面对欧盟

35、成员国之间的民商事交往起到了巨大的促进作用，同时也引发了一系列的新问题，如技术、观念上的诸多落后之处。所以2009年欧盟委员会又启动了该条例的修订工作，经过与时俱进的修正与完善，2012年12月12日欧盟委员会发布了关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行的第12152012号（欧盟）条例，于2015年1月10日起在所有欧盟成员国开始生效。在管辖权制度上，新条例对旧条例的修改主要涉及三个方面：一是将管辖权的规定扩充到适用于住所不在欧盟成员国的被告；二是修改了协议管辖的内容来与海牙法院选择协议公约保持一致；三是修改了平行诉讼的规则。其中布鲁塞尔条例I为消费者合同制定了一条例外规则，为跨境电子商务买

36、卖合同的管辖权的确立提供了新思路，即第18条规定，消费者在一定条件下可以在商家住所地或者在消费者住所地提起诉讼，而商家只能在消费者住所地对消费者进行起诉。欧盟对消费者住所地管辖标准最大的调整就在于通过确立以“定向行为”为主的商家行为分析标准来细化该管辖规则适用的前提条件，使之更好的适用于跨境电子商务买卖合同，对消费者住所地管辖标准进行补充，为跨境电子商务买卖合同管辖权的确定提供可行性的思路。2.补充定向行为欧盟的“定向行为”是在美国以企业活动指向作为确定管辖权连接因素的法律观念影响下，结合自身需求所提出的界定消费者管辖标准适用前提的方法。其中布鲁塞尔条例I第17条也是值得研究的一条，提到了“指

37、向性”行为。它使得跨境电子商务买卖合同纠纷能够适用消费者住所地管辖变成可能。根据第17条第1款c项的规定，就算合同方当事人没有到消费者住所地国内实施商业行为，但是其行为以任何方式表明他的商业活动已经针对了消费者住所地国，则该活动就能够适用本条例中的管辖规则。由此可知，如果跨境电子商务交易中经营者的行为对消费者所在国具有“指向性”，消费者住所地国法院就可以行使管辖权。可是如何判定经营者行为具有“指向性”？关于指向性认定标准的研究，许多学者都对此作出了探讨，比如Youseph Farah认为“在消费者住所地国从事经营活动也许需要在该国存在一些实体形式，而指向型商业活动则不存在这个概念。指向性标准十

38、分广泛，特别是在电子商务环境下，甚至可以囊括到远程销售指令中的远程销售活动的所有形式，比如可以通过打印广告，进行电话宣传或者通过网站、收音机、电子邮件、传真和电视购物等许多方式。”在布鲁塞尔条例草案序言中第13条曾将“指向性”活动定义为：“从事可在另一成员国访问的有关货物与服务的电子商务，均构成指向该国的活动”。通过此定义可以理解为：如果一个网站能被另一成员国的消费浏览，则此经营者可能就面临跨国被诉的风险。由此可以看出若“指向性”模式适用企业的所有网站是不合理的。所以后来的条例草案解释备忘录进一步指出“指向性”行为适用于消费者与商家通过交互型网站签订的电子商务买卖合同，并不适用于被动型网站。进

39、一步分析“指向性”行为的标准，并没有更多的文件可以参考，2012版布鲁塞尔条例I修正案中也未给出明确的答案，根据欧盟委员会的答复，“指向性”的成立需要同时符合以下条件：（1）网站应为交互型网站，消费者可以通过卖家的网站与其展开沟通，例如发送电子邮件；（2）经营者通过网站向消费者住所地实施了特定行为，例如与消费者签订了合同。笔者认为，欧盟选择消费者住所地作为管辖权的标准具有一定的合理性。“欧盟的政策之所以考虑到对于这些弱方当事人进行保护，其目的在于对抗某些格式合同的当事人强制另一方当事人接受相关合同的条款。”因为在跨境电子商务交易过程中，消费者与经营者不论是在经济实力、资源和经验方面都存在这巨大

40、差距，消费者自身经济实力不足，缺乏专业知识，一旦发生争议，跨国诉讼带来的巨大经济成本都会使消费者个人难逃财产受损的厄运。所以选择消费者住所地管辖，将经济成本转移到财力较为雄厚的企业身上似乎更为合理。正如英国JohnDickie教授指出的那样：“应该将处理外国管辖权和法律的负担加给企业，这样显然更为合理，在大多数情况下，与消费者相比，企业先天的拥有着更为优质的资源和更加丰富的管理运营经验，它们有能力，同时也十分擅长在纠纷产生之前做出一系列风险防范措施，从而避免争议的发生。”不过布鲁塞尔条例I中的消费者住所地管辖规则并不完善，规定还是比较模糊、不够明确，比如条例中所确立的“指向性”，其概念不够清晰

41、，涵盖范围甚广，会导致在司法实践中，法官有过大的自由裁量权。通过对美国和欧盟在跨境电子商务买卖合同上的管辖权比较分析可以得出，欧盟的“指向性”行为与美国的长臂管辖规则具有相似之处，都承认在积极主动的网站基础上，若添加与法院地有联系的一些因素，则承认其管辖权。二者也存在着一些不同之处，欧盟主要是以消费者住所地作为管辖权确定的标准，运用“定向行为”的方法作为该标准适用的前提，但本质上还是以保护消费者的合法权益为核心，较少从保护中小企业利益的角度来思考问题；而美国作为互联网强国，它更多的是站在本国发展迅速的电子商务企业的利益角度，规避国内企业面临全球被诉的风险。出现这种差异的主要原因是美国与欧盟处于

42、不同地位，美国作为信息输出强国，更强调保护国内企业的利益，而欧盟的电子商务发展相对较晚，所以采用消费者住所地管辖标准来保护消费者的权益。但是这两者并非对立的，它们彼此之间相互借鉴评价方法，为完善消费者住所地标准提供了较为合理的价值导向。海牙公约体系1.选择法院协议公约在国际私法领域的立法方面，选择法院协议公约于2005年6月在海牙国际私法会议上通过，对近年来协议管辖领域具有里程碑意义，为国际涉外民商事案件管辖权协议的排他性认定上提供了一个统一认定标准。2005年的海牙公约并非一般意义上的判决公约，而是将选择法院协议作为载体的判决公约。“选择法院协议”在学理上一般可理解为管辖权协议，是合同双方当

43、事人对合同发生争议引发诉讼时对管辖法院的明确规定，抑或是通过单独的协议方式对此进行说明。由此来看，选择法院协议具备两个权能：规定应由哪个国家法院管辖和排除其他国家法院管辖的功能。海牙选择法院协议公约把排他性的认定标准赋予各缔约国法院根据选择法院协议的准据法进行判断。就管辖协议的准据法来说，根据判例法的实践，主要是由各国的国内法来解决管辖协议的效力问题。该公约第五条明确规定，排他性法院选择协议的效力通过被选择法院地所在地的法律来进行认定。即只要合同当事人选择了管辖法院，即使当事人对合同的准据法另有规定，合同中的管辖条款仍然要适用被选择法院地法律。公约确立被选择法院地法原则的目的是为了管辖协议的效

44、力问题受相同准据法的支配，避免因选择法院协议效力认定的不一致导致出现平行诉讼的问题。公约对排他性规则的规定主要体现在第3条。该公约第3条(a)款规定了选择法院协议应当是为解决某一特定法律关系的争议，由双方或多个当事人签订的。第3条(b)款规定了选择法院协议排他性的重要规则，即当事人可以指定某个缔约国的一个法院或者多个法院，这种概括性的指定同样具有排他性。比如若是指定中国的法院管辖，但是没有明确应当由中国的哪一个法院管辖时，则可以按照中国的国内法规定，指定中国的某一基层或中级法院审理，此种协议仍然是有效的，具有排他性。公约第3条(c)款则规定了审查协议的形式要件，排他性的选择法院协议应采用以下方

45、式缔结或证明：以书面形式或其他任何联系方式，且该方式能提供可获取信息，可供日后使用。从该条规定来看，公约对管辖协议的形式要件表现出了比较灵活的态度，除了传统的书面形式的被认可之外，还包括如今广泛应用的电子邮件、电子数据交换等电子通信方式，甚至还囊括了今后随科技发展可能出现的其他通讯方式。这也为跨境电子商务买卖合同的管辖权依据提供了丰富的资料。作为目前国际上协议管辖的新成果，选择法院协议公约较为明确地规定了协议管辖的制度问题，在一定程度上解决了协议管辖方面所面临的混乱状况。海牙选择法院协议公约的核心条款主要是第二章的管辖权规定，包括被选择法院的管辖权和未被选择法院的义务。该公约第5条规定被选择法

46、院的管辖权是权利也是义务，即在一项排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权，除非根据该国关于此种协议有效性的实体法律规范是无效的。所以从该公约制定的目的来看，可以理解为被选择法院没有拒绝管辖的权利，除非协议缺乏有效的形式或实质要件从而导致协议无效。未被选择的法院的义务则体现在应尊重双方当事人在协议中约定的管辖法院的义务，就算依据国内法可以行使管辖权，也应当拒绝受理或驳回任一方案件当事人提起的诉讼，以此保证签订合同双方实现合同利益的管辖期望。因此可以看出该公约在充分尊重当事人意思自治的基础上，还保障了被选择法院判决的效力。该公约第6条对未被选择法院的义务规

47、定了一些例外事由，允许在某些情况下未被选择法院可以因此拒绝承担公约义务。例如“明显不公正”情形，选择法院协议公约解释报告认为“明显不公正主要包括以下三种情形：一是因为偏见或腐败的原因，一方当事人在被选择法院将得不到公平审判；二是因一方当事人的特殊原因而阻止他在被选择法院进行诉讼；三是选择法院协议是一方当事人受到欺诈而签订。”由于“明显不公正”标准具有一定的灵活性，法院可以根据案件的具体情况作出判断，相比“实际联系”标准，选择法院协议公约的此种机制更有利于保护我国当事人利益和维护我国司法管辖权的目的。笔者认为选择法院协议公约对管辖协议的法律适用规定的是十分具体详尽的，充分体现了契约自由原则。作为

48、将协议管辖规则规定的最系统、最全面的国际公约，既体现了当事人的意思自治，排他性选择法院协议也在一定程度上缓解了管辖权冲突，其所蕴含的立法精神和一些成熟做法，是值得各国在立法和司法实践中加以学习和借鉴的。在国际贸易全球化发展的趋势下，越来越多的国家选择加入了海牙选择法院协议公约，2017年9月12日，我国也签署了该公约，从长远的利益来看，批准该公约有利于完善我国的协议管辖制度，但是如今面临的问题是如何将该公约与我国的法律制度相结合？对于选择法院协议，应该具备怎样的形式要件和实质要件才能合法有效？我国的民事诉讼法和相关司法解释虽然确立了协议管辖制度，但仅仅是一个框架性的解释，仍然需要进一步的补充与

49、完善。2.承认与执行外国民商事判决公约关于推动国际民商事判决承认与执行的相关国际公约最早可以追溯到1971年海牙国际私法会议中通过的承认与执行外国民商事判决公约，可是出于种种原因，各国对该公约的内容存在不少的分歧，导致其并未发挥实质性的作用，谈判工作也就此停滞。终于2012年海牙国际私法会议决定重启该公约的修订工作，经过数年的准备与谈判，各国努力推进修订工作，在2019年7月2日，海牙国际私法会议第22届外交大会通过了承认与执行外国民商事判决公约。承认与执行外国民商事判决公约第5条规定了承认与执行外国判决必须满足的条件（比如被申请承认与执行的人，在成为原审法院诉讼程序一方时在原审国有惯常居所等）。申请执行的案件只要具备该条款13项情形中的任何一项，相关的判决就可以获得承认与执行。该条款实际上是从判