论衍生合同.docx

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1、论衍生合同衍生合同是指从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，其因体现母子合同之间的衍生关系而得名。既有合同法理论与金融衍生品法律研究均忽视了衍生合同。合同衍生有别于合同演绎、合同合成等传统合同生成方式，不同于无名合同类型中的混合合同，也不同于演绎一般合同而得到的特殊合同。它可能将母合同的次要或附随义务上升为其主义务，并可能重新组织权利义务网络，这可能会减少交易成本、产生新的交易风险并打破权利义务的均衡状态。从合同衍生、合同演绎、合同合成三方面可理清合同“族谱”的脉络，借助合同衍生的规律可探索法律规则的生成规律。合同衍生中所蕴含的整体与部分关系可在金融衍生品合约、无名合同等纠纷裁判中为“最相类

2、似合同”的认定及其参照适用等提供初步的证据。在我国期货和衍生品法制订进程中，探索金融衍生品的合同意蕴，或能为该法的立法与其后的适用提供法理依据。同时，在合同法研究之中，追寻合同与合同之间的联系及其规律，可以理清合同之间的脉络，形成合同的“族谱”，并为检视既有的合同法规则及其法律适用提供理论基础。有学者强调“合同类型的层级构造”：“在设计典型合同类型时，有必要予以考虑的是各典型合同类型之间的关系。”合同与合同之间的关系，既包括典型合同（有名合同）与典型合同之间的关系，也包括非典型合同（无名合同）与非典型合同之间的关系，以及典型合同与非典型合同之间的关系。本文拟讨论合同与合同之间的衍生关系及其规律

3、，并试图梳理合同群体的“族谱”，以便为金融衍生品合约、无名合同等的立法与纠纷裁判准备基础。一、对衍生合同的忽视（一）第三种合同关系：整体与部分关系目前人们所发现的合同关系有两类：一般与特殊关系，部分与整体关系。前者多见于民法典合同编之中，而后者多见于无名合同理论之中。民法典合同编规定的诸多合同之间形成了一般与特殊关系。诚如学者所言：“各典型合同之间并非是简单的并列结构，并不一定出于同一层次。例如，仓储合同是保管合同的子类型，客运合同是运输合同的子类型，建设工程合同（不含监理合同）是承揽合同的子类型。”从合同关系上看，上述观点指出了上述三组合同之间的特殊与一般关系。另有学者指出了民法典合同编中一

4、般与特殊关系的合同组合：承揽合同与建设工程合同、保管合同与仓储合同、委托合同与行纪合同、委托合同与物业服务合同、担保合同与保证合同、委托合同与中介合同。上述一般与特殊关系主要体现于合同标的及合同权利义务的一般与特殊关系之上，例如客运合同、货运合同等子合同与运输合同的特殊与一般关系，就决定于它们标的之间的特殊与一般关系，以及由此产生的权利义务上的特殊与一般关系。合同之间的特殊与一般关系是常见的合同关系，也是最为经典的合同关系，这易于被理解。无名合同理论揭示了合同之间的部分与整体关系。总结德国与日本的学说，史尚宽先生将无名合同分为纯粹无名合同（以下简称“纯粹新合同”）、准混合合同与混合合同三种。在

5、上述分类中，无论是准混合合同与混合合同，均体现了合同与合同之间的混合关系，即由两个以上的母合同混合而生成一个子合同，母子合同之间通过所谓混合而形成部分与整体关系。例如，由A、B两个母合同混合而生成子合同C，A、B二者与C的关系即是部分与整体关系。王泽鉴教授将无名合同分为三种：纯粹非典型合同，指法律全无规定的合同；合同联立，指数个典型合同相互结合且其中合同各自独立的合同群落；混合合同，是指数个典型合同结合而成的合同，包括“典型契约附其他种类的从给付”，将准混合合同作为混合合同的子类型。合同联立是数个合同不失其个性的群落，其不属于单个无名合同，而是一个合同群体。合同联立揭示了合同与合同之间的群落关

6、系，就组成它的各个合同与合同联立的关系而言，它揭示了个体与群落的关系，而不属于个体与个体的关系。从单个合同之间的关系上看，以上分类中只有混合合同这一概念展示了母合同与子合同之间的部分与整体关系。我国对无名合同类型的研究也承认上述分类。此方面鲜有创新，甚至有学者认为创新可能会使本已经非常复杂的问题“更加模糊不清”。综上，既有无名合同理论指出了母合同与子合同之间的部分与整体关系。在有名合同中，不少混合合同也体现了部分与整体关系。融资租赁合同是借款合同与租赁合同的混合物，前者是整体，后二者是部分。新近较为有名的混合合同是保理合同。亚里士多德将事物的属性分为本性、特性与偶性，特性为本性派生而出，本性与

7、特性共同构成事物的固有属性，而偶性则为偶然的、可有可无的属性。中世纪学者根据亚里士多德的上述分类，将合同的内容区分为要素（与本质相对）、常素（与特性相对）与偶素（与偶性相对），从而将之转化为合同结构分析的方法。我国学者运用这一方法分析保理合同，认为保理合同是混合合同，是“债权让与+偶素”的混合，其中融资、债权催收、债权管理、付款担保等均属于该合同的偶素。保理合同曾经是无名合同，对保理合同的结构分析颇能展示混合合同的整体与部分关系及其复杂性。在上述两种合同关系之外，还存在第三种合同关系：整体与部分关系。整体与部分关系是通过合同的“切分”形成的：从母合同A之中切分出部分权利义务并将之独立为子合同B

8、，合同A、B之间就形成了整体与部分关系。从买卖合同（母合同）之中切分出不同的部分，就会形成不同的子合同，且与买卖合同形成整体与部分关系。例如，将买卖合同中的货物运输义务（民法典第603条，此义务对于另一方而言是权利）切分出来且独立为一个合同，就会形成货运合同（第809条）；将买卖合同标的物的用益物权切分出来且独立为单个合同的标的，就会形成租赁合同（第703条）；将买卖合同标的物毁损、灭失的风险（第604611条）切分出来作为另一个合同的标的，就会形成相应的保险合同；将买卖合同标的物检验的权利义务（第620624条）切分出来作为独立的合同，就会形成检验合同；将买卖合同的附随义务（另一方的权利）中

9、的提供信息、保管等义务（第558条、第509条等）独立出来分别作为独立的合同标的，会形成相应的中介合同（第961条）、保管合同（第888条）等独立合同。合同之间的整体与部分关系是专业化与分工的体现：随着专业化与分工的加深，原先的一个标的或权利分解为两个或多个标的或权利，原先的一个行为分解为两个或多个专业的工序或交易行为，这体现于合同之上，就是原先由一个合同完成的事情现在由两个或多个合同完成。原先相对综合的合同，现在分解出若干个部分，其中每个部分均可成为独立的合同，从而形成母合同与子合同之间的整体与部分关系。不仅买卖合同可能分解出若干独立的子合同，其他合同也可能分解为若干独立的子合同，只要专业化

10、与分工的趋势不停止，这种分解就不会停止。除了民法典合同编之外，整体与部分关系还普遍出现于金融交易制度之中。“任何一种金融工具，只要其价值的确定取决于其他金融工具，便可称之为金融衍生工具。”远期合同的债权可以分为两个部分：体现现有价值的现有债权部分，以及体现未来一定时间内增值（或贬值）的增值权（或贬值义务）部分。期货交易中保证金的对价是远期合同中的增值权（或贬值义务）部分，而不是全部债权。通过分解远期合同债权，从中衍生出增值权（或贬值义务）部分并作为期货交易的标的，形成了远期合同的衍生之物期货合约。同样地，期权交易也是通过从期货合约的债权中分解出买入或卖出的选择权（options），并形成期货合

11、约的衍生之物期权合约。所有衍生品交易均包括两个相辅相成的过程：从母债权中分解部分权利，以及从母合同中分离出新的金融衍生品合约。从远期合同中衍生出期货合约，从期货合约中衍生出期权合约，从期权合约中再衍生出指数期权合约，如此就形成了一个衍生链条。权利分解是金融法中的普遍现象；相应地，从母合同中衍生出其他合同也是金融交易法中的普遍现象，从而形成了期货合约、期权合同、互换合同等类型的金融衍生品合约族群。这些金融衍生品合约的违约可能相互“传染”从而形成金融危机：“一家公司的巨额衍生品损失导致违约，可能很快导致其他公司违约的连锁反应。”除了金融衍生品合约之外，资管产品的交易多涉及嵌套合同与收益权分层合同等

12、。嵌套合同的特点是将原先属于一个合同的交易分为若干个各自独立的子合同；收益权分层合同从时间先后、程序环节、收益对象等多个方面对原本属于一个合同的内容进行分层，从而衍生出多个各自独立的子合同。综上，合同与合同的关系至少可以分为三种：一般与特殊关系，部分与整体关系，整体与部分关系。一般与特殊关系是人们所熟悉的合同关系，部分与整体关系主要是从混合合同概念推导而得的合同关系，因为隐藏于无名合同分类理论的后面，这种关系就不太为人所熟悉了。整体与部分关系虽然表现于合同制度与金融衍生品交易法之中，却既没有得到传统合同法的重视，也没有得到无名合同理论的青睐，因此值得更多的重视。（二）衍生合同的概念与类型为了表

13、达上述整体与部分关系，本文提出“衍生合同”的概念。衍生合同是指随着分工与交易的专业化，从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，其中子合同即为母合同的衍生合同。分工与专业化是人类社会与经济的发展趋势，亚当斯密说：“劳动生产力最大的改进，以及劳动在任何地方运作或应用中所体现的技能、熟练和判断的大部分，似乎都是劳动分工的结果。”因为分工，原先由一个合同完成的事情，现在可能由多个合同完成，表现于合同的类型之上，就是从母合同中分解出衍生合同。简言之，衍生合同是分工与专业化的合同体现。衍生合同是母合同的衍生之物，它具有衍生性、部分性与唯一性。对上述三个特征说明如下：第一，衍生合同必须以一定的母合同为基础，

14、是特定母合同的子合同。这是衍生合同的衍生性。A合同衍生B合同，B是衍生合同，而A是母合同，二者是相对而言的。离开了特定的母合同来谈论衍生合同，就如同离开了特定的人物来谈论父母子女关系一样，会导致思维混乱。一个传统的买卖合同，可以分解为运输合同（标的的运输）、中介合同（提供交易信息等）等其他合同。以运输合同为例，该合同从买卖合同中分离出来，它相对于买卖合同而言是衍生合同，而买卖合同相对于运输合同而言是母合同。第二，相对于母合同而言，衍生合同的权利义务只是其母合同权利义务的一部分，这是衍生合同的部分性。至于是哪一部分，这部分在母合同中具有什么样的地位，并不重要。衍生合同生成之后，从母合同中独立出来

15、，这可以使母合同中部分权利义务得到更多的重视，使其更为专业与精当。有时候，在母合同之中并不重要的那些权利义务，可能在衍生合同中成为重要的权利义务。衍生合同是其母合同的部分，这不同于混合合同，在混合合同之中，母合同是其子合同的部分。衍生合同也不同于一般与特殊关系合同之间的关系，特殊合同不是一般合同的部分，而往往是一般合同的特殊情形。第三，从母合同中所继承的部分，成为衍生合同的全部内容或基本内容，且衍生合同中没有其他传统合同内容或新给付内容，这是衍生合同的唯一性。这包括两种情形：一种是衍生合同仅仅截取母合同的部分而直接独立为一个新的合同，且此部分权利义务不作任何变动；另一种是衍生合同以母合同的部分

16、权利义务为基本内容，而在此基础上进行“加工”，例如细化权利义务、调整权利义务的结构与地位，但并不增加新的给付内容。第二种情形更为多见，因为在衍生之后，交易者不太可能对所分离的部分采取原封不动的态度，而可能对所分离的部分进行“加工”，以适应交易生活的需要。类型化是民商法研究的基本方法。类型化对于立法、法律解释等具有重要意义。为了对衍生合同现象有更为明确的认识，下面从不同的视角对衍生合同进行分类，并指出各个分类的理论或现实意义。首先，依衍生的先后次序与次数，可以将衍生合同分为母合同与子合同，其中子合同依其衍生次数可以分为初次衍生合同、二次衍生合同等。这一分类的意义在于表明母合同与衍生合同之间的联系

17、，并标识衍生的次数。如上所述，不少典型合同经过了多次衍生，从而出现了丰富的典型合同类型。在金融法中，衍生合同是金融衍生品的伴随之物，多次衍生也是金融交易法中的常见现象。例如，相对于远期买卖合同而言，期货合约是初次衍生合同，而期权合约是二次衍生合同，指数期权合约是三次衍生合同，如此类推。母合同与衍生合同既有区别也有联系，正如遗传与变异一样，合同法学者的很多纠结正是因此而产生：是按母合同的规则行事，还是创新规则？探索二者的差异与联系，并考察其法律规则的异同，需要以上述分类为基础。其次，按照衍生合同的方向，可以将衍生合同分为沿标的衍生合同与沿程序衍生合同。其一，沿标的进行的衍生合同，即因合同标的或相

18、应权利的衍生而出现的衍生合同。例如，原先的房屋买卖合同，后来衍生出只买卖房屋一定时间使用权的房屋租赁合同等。又如，收益权分层的理财合同，将原先属于一个合同的收益分为多个收益，从而通过收益权的分解而衍生出不同的收益权合同。物权法规定什么物权可能衍生，从而为衍生合同提供物权基础。所有权可以衍生出各种他物权，相应的合同也就由原先的所有权买卖衍生出各种以他物权为标的的合同。有了权利的衍生，才有合同的衍生。物权法在某种意义上就是合同标的衍生法。权利衍生是从权利上看待衍生，而衍生合同则是从合同上看待衍生。民事权利依客体区别而分为物权与债权等，从客体区分权利是重要的权利区分方法之一，因此从标的上区分衍生合同

19、符合民法的思维习惯，也易于理解。其二，沿程序进行的衍生合同，即原先由一个合同完成的交易程序，现今由多个合同完成，其中某一个衍生合同只完成其中一个或有限的环节。以中介合同为例，原先交易信息的提供往往是附随义务，现在将这一部分分解出来，请他人来帮忙完成，从而衍生出中介合同。随着分工与专业化的进程，整个合同的流程还可以细分，沿程序方向可能会有更多的衍生合同出现。除了上述两种衍生方向之外，合同还可能从其他方向衍生，于此不一一列举。再次，按照衍生合同的功能，可以将之分为保证合同、租赁合同等。从功能上分类合同，是传统合同法类型化方法的分类方式之一。在分工与专业化的视野中，很多典型合同是多功能合同。例如，买

20、卖合同可以衍生出运输合同、保险合同、中介合同、支付合同等多个合同，也就是说一个买卖合同完成了多种交易功能。分解其中功能，就可能衍生出新的合同。仅就支付一项而言，因存在多种支付方式与功能，可以衍生出多种合同类型，支付宝等各种支付卡合同以及信用卡等各种银行卡合同即为例证。需求的多样化与精细化是分工与专业化的动力，也是合同功能衍生的动力。合同功能的衍生及其相应的衍生合同有助于促进合同功能的多样化与精致化，避免大而无当的合同。这一分类方法有助于人们从功能上认识母合同与衍生合同的联系与区别，并明确合同功能的精细化趋势。最后，衍生合同可以分为典型衍生合同与非典型衍生合同。典型衍生合同一般具有比较完备的法律

21、规则可以适用，而非典型衍生合同则没有直接的法律规范可以适用，需要通过类推适用等各种方法寻求其法律规则。从时间上看，早期衍生合同多已经成为典型合同类型，而晚近的衍生合同则往往需要一定的时间才能被合同法研究者所接受，进而被法律所接受而进阶为典型合同。这样就可能出现一种情况，一些具有经济重要性的新型衍生合同没有成为法定的典型合同，而一些不太重要的衍生合同因为出现时间较早而一直占据合同法典型合同的席位。这种先入为主的做法可能使合同法落后于时代，并给新型的、重要的非典型衍生合同的法律适用带来难题。人类的分工与专业化不会停止，合同的衍生也不会停止，其必然结果是产生大量衍生合同，特别是非典型衍生合同。这些新

22、合同要得到合同法的重视需要时日，在很长的时间内只能是无名合同。法律与交易生活之间并不是同步的，往往是先有分工与专业化，后有承认与调整上述分工与专业化的法律。有时，法律甚至对新的分工与专业化持不友好的态度，这使新型衍生合同更难以成为有名合同。如此，合同的衍生就成为无名合同的重要成因，由此产生的大量衍生合同也就成为无名合同的重要组成部分。（三）既有理论对衍生合同的忽视在合同关系的既有研讨之中，人们重视合同之间的一般与特殊关系，这与民法传统有关。希腊数学主要是几何学，而演绎法是希腊几何学的核心方法。“最好是选择尽可能少的公理，并使得其他命题能够从已经被接受的公理中演绎出来。”这种演绎法成为民法学的基

23、本方法，也成为民法典的基本立法技术。萨维尼认为法学也应当运用希腊几何中的演绎法。将演绎法落实于合同关系之中，就是合同之间的一般与特殊关系，具体到合同制度之上就是以一般与特殊关系来指导合同法制度，即以买卖合同等一般合同作为基础，同时列举一些重要的例子作为特殊制度。源于希腊几何学的演绎法成为民法学的传统，而合同之间的一般与特殊关系不过是上述传统的体现。在演绎法占统治地位的民法学之中，人们发现混合合同是一种例外。让与担保合同、融资租赁合同、保理合同等是一些传统合同的合成之物，这是一个重要的现象，但典型合同理论之中鲜有混合合同理论。如前所述，混合合同概念是无名合同理论之中的内容。无名合同理论注意到混合

24、合同这种类型，不是出于研究合同关系的需要，而是出于解决实际问题的需要：为了找到这类无名合同的法律规则，无名合同理论不得不分析这类合同的结构，进而发现其混合性质。混合合同概念中所体现的部分与整体关系，不是无名合同理论关注的重点。在民法的合同关系思维之中，演绎法中的一般与特殊思维排斥了其他思维方法，而居于独占的地位。无名合同理论没有发现衍生合同这一类型，而金融衍生品交易中虽然多有无名衍生合同，但因为出现较晚而未能引发无名合同理论的重视。如此，合同之间的整体与部分关系就更没有被发现的可能了。传统无名合同理论忽视衍生合同，可能还与如下原因有关：其一，债权权能分离理念的缺位。金融衍生品合约是最典型的衍生

25、合同，如果得到应有的重视，那么就可能发现衍生合同这样的类型。但是，基于权利在私法中的重要地位，发现这一现象需要有相应的权利观念作为支撑。从权利上看，金融衍生品的衍生是远期债权的分离。在民法中，物权的权能分离是一个受到重视的理念，但是债权与物权是有区别的，承认物权权能的分离，并不意味着承认债权权能的分离。这可能是因为金融交易的繁荣晚于其他交易，也可能是因为金融衍生品交易未能引发债法总论研究的任何兴趣，债权分离现象未能得到应有的重视，金融衍生品合约也未能对合同法特别是其中无名合同的分类产生应有的影响。其二，传统私法中程序观念的缺位。除了债权权能分离理论的缺失影响了人们对衍生合同的认识之外，程序理念

26、在私法中的缺位也是重要原因。人类分工与专业化的重要方式之一是行为环节的分工与专业化，这表现为合同流程各环节的分离与相应的衍生合同。这种衍生合同是依程序或流程的衍生，对这种衍生的观察是需要以程序理念为基础的。传统私法缺乏程序理念，因而，就容易忽视依程序环节而生成的衍生合同。其三，衍生合同一般有别于其母合同，这增加了衍生合同认识的难度。一些衍生合同与母合同的关系可能非常明显，但更多的衍生合同从母合同分离之后可能进行了“加工”，这可能使之产生较大的变化，如此，衍生合同与母合同的差异就可能增大，它可能被认作一个全新的合同（纯粹新合同）而不是衍生合同，从而增加了人们认识衍生合同与母合同关系的难度。其四，

27、衍生合同可能与另外的衍生合同或其他合同结合而生成混合合同，人们可能只注意到上述流程中的混合合同，而衍生合同则容易被忽视。例如，资管产品合约等均进行了合同结构的设计，即包括生成衍生合同与混合合同等综合性的操作，其中衍生合同便被掩盖于复杂的流程之中了。金融衍生品合约的出现促使人们从合同之上思索其法律问题，但也未能因此而生成衍生合同的概念与理论。有学者试图从缔约与履行的视角解读金融衍生品的法律特征：“仅仅定位于合同尚不能充分揭示衍生工具的本质属性。衍生（品）合约与通常的买卖合同或互易合同相比，最大的区别在于当前订约、未来履行，即合同的全部条款都已经谈判妥当，但合同的履行、标的物的实际交付在未来的某个

28、时日或时段进行。”这是对金融衍生品合约法律特征的可贵探索。金融衍生品合约确实是“当前订约、未来履行”，但除了现货交易之外，所有的合同均具有上述特征。因此，这不是金融衍生品合约的独特之处。金融衍生品合约的独特之处在于：“衍生品一词指的是合同价值来源于标的资产的价值这一必不可少的经济特征。”从合同视角解读上述独特之处，就是从一个合同的权利义务中衍生出另一个合同的权利义务。这表现于合同之上，就是衍生合同。另有学者认为金融衍生品交易是一类非完全契约。该观点没有从衍生关系上指出其权利义务的非完全性特征。既有研究均未能从衍生关系上揭示金融衍生品交易的本质特征。二、衍生合同相对于母合同的变化相对于母合同而言

29、，衍生合同意味着什么呢？衍生合同从母合同中“遗传”了部分权利义务，但如果只强调衍生合同与母合同在权利义务上的相同点，那么衍生合同可能毫无意义可言。衍生合同的意义应当在其可能的变化之上。下面从生成方式、内容及其价值三个方面，讨论衍生合同相对于母合同的变化。（一）合同衍生：一种新的合同生成方法合同衍生是合同生成的新方式。现有无名合同类型中包括纯粹新合同与混合合同，前者是合同全新设计的结果，后者是合同合成的结果。因而，无名合同理论也就包括两种合同的生成方法：合同的全新设计与合同的合成。同时，纯粹新合同与混合合同等分类只是对无名合同的分类，相应地，以上合同生成方式也只是无名合同的生成方式。有名合同的生

30、成方式，则只有合同演绎：从一般合同演绎出特殊合同。尽管传统理论没有注意到合同演绎方式，但它一直是合同法中生成典型合同的基本方式，民法典合同编就运用此方式形成了不少合同。综合上述内容，可以看到合同的生成方式可以有如下四种：合同演绎、全新设计、合同合成与合同衍生。合同演绎已经受到重视，而全新设计的合同则少有研究。传统理论仅在无名合同理论中阐述合同合成，未能将混合合同理论拓展于所有合同而认定为一般性的合同生成路径。同时，传统理论需要改变其忽视合同衍生的做法，重视这种合同生成的新方法。合同衍生不同于合同演绎。二者均是生成新合同的方式，但二者的区别是明显的：第一，生成物不同。前者生成衍生合同，而后者生成

31、特殊合同。第二，母子合同的关系不同。衍生合同与其母合同之间形成整体与部分关系，特殊合同与母合同之间形成一般与特殊关系。第三，规则适用不同。衍生合同只是其母合同的部分，能否适用其母合同的规则需要论证。适用于整体的原理不一定能适用于部分：“如果你认为对局部来说成立的东西，对总体也必然成立，那你就犯了合成谬误。”但是，适用于一般的规则常常可以适用于特殊，这是演绎法的正确原理。正是因为这样，民法典合同编将一些一般合同的规则作为特殊合同的补充规则。第四，生成的技术不同。合同衍生是通过切分母合同而形成衍生合同，而合同演绎是通过将合同标的等具体化而形成特殊合同。第五，功能与动力不同。前者往往为节约交易成本等

32、原因而衍生，后者则往往为了具体化、特殊化而演绎。这在下文将作进一步的说明。第六，从无名合同的裁判难度上看，合同衍生所生成的衍生合同因为不能简单地演绎母合同的规则而需要寻求其规则，裁判难度较大，而合同演绎所生成的特殊合同则可以通过规则的演绎而较容易作出裁判。合同衍生不同于合同的全新设计。二者均可能会包括一定创新，但是二者是存在区别的：第一，从基础上看，合同衍生总是以一定的母合同为基础，衍生合同是以从母合同中分解出的那部分权利义务为基本内容的，而合同的全新设计则不以既有的合同类型为基础，而是全新的创造。第二，从创造性上看，二者均生成新型合同，但二者的创新程度是不一样的。合同衍生往往截取母合同的部分

33、内容并只进行一定的加工，它具有遗传与变异双重特征，而全新设计则没有遗传与继承特征。第三，从结果上看，合同衍生生成衍生合同并与母合同一起生成一定的合同群落，而全新设计则生成纯粹新合同，它可能具有独立性而不一定生成合同群落。第四，从规则适用的难度上看，全新设计生成的纯粹新合同往往形成法律漏洞，而合同衍生所生成的衍生合同则与母合同存在相同点，虽然不一定能直接适用母合同的规则，但母合同制度能为衍生合同的规则探寻提供或多或少的帮助。合同衍生也不同于合同合成。其区别在于：第一，从基础上看，合同衍生总是以单个母合同为基础，它具有原材料上的唯一性，而合同合成或以两个及以上的母合同为基础，或以一个合同与一种新的

34、给付为基础，将二者合成为一个合同，而不具有合同基础上的唯一性。第二，从经济动力上看，合同衍生多是分工与专业化的直接体现，而合同合成则是合作的结果而不是分工的直接体现。第三，从规则适用难度上看，二者大致相同。因为适用于整体的规则不一定能适用于部分，反过来适用于部分的规则也不一定能适用于整体。因而，二者均需要以母合同的规则为基础依一定的理论而构建其规则。第四，从设计过程上看，合同衍生的设计重点是“分”，而合同合成设计的重点是“合”，二者是相反的操作。第五，从功能上看，合同衍生通过减少合同的内容、功能或目的以节约交易成本，而合同合成往往会增加合同的内容、功能与目的，这需要更多的资本而可能增加交易的综

35、合性，保理合同等混合合同充分体现了这样的特征。二者存在差异，但也存在共同点：二者均是相对于母合同而言的，均需要有具体的参照物，否则无法确定二者的性质；二者均以一定的母合同为基础，是母合同的“乘除运算”。人类的交易活动体现了多种需求，因此也产生多种新型合同的生成方式，且需要综合运用上述方式。上述四种合同生成方式可能各自独立，也可能综合操作。常见的综合性操作有先合成再衍生，以及先衍生再合成。在先合成再衍生的操作之中，再衍生并不是将混合合同分解为合成前的合同，而是从另外的角度进行衍生。先衍生再合成是常用的操作方法，它往往是从母合同中衍生出新合同，然后再将两个新合同合成为一个混合合同。金融法经常进行这

36、样的操作，金融衍生品是典型的衍生合同，它往往会与其他衍生合同结合为一体而形成资产包，以资产包为标的的合同多是混合合同；资产证券化与资管产品均进行合同衍生与合成等多重操作。金融法是权利的变压器，它通过权利的合成与分解，变动权利的内容与结构。从合同视角看待这一过程，它也是合同的“搅拌机”，它通过全新设计、分解、合成与演绎及其综合性操作生成形形色色的新型合同。所谓金融创新，从合同角度上看，就是合同的全新设计、演绎、衍生与合成，以及上述四者的综合性操作。（二）相对于母合同的权利义务变化从合同内容上看，衍生合同承继了母合同的部分权利义务，但在衍生合同中，这些权利义务的地位或重要性会发生变化。这种变化的情

37、形如下：其一，在衍生合同中将原合同中的次要义务甚至是附随义务等上升为主要义务。有学者指出，一些合同将传统合同债权的各种义务或权利中分离出次要的权利义务，有时甚至将附随义务分离出来并上升为主义务。例如，运输合同从买卖合同中分离出来，运输义务、安保义务等各种从义务甚至附随义务的地位得到提升，成为运输合同的主要义务。有时，上述合同权利义务重要性的上升，可能仅仅基于衍生合同的独立而不是人为的加工：衍生合同虽然只是截取了母合同的次要权利义务，但在衍生合同的新环境中，这些次要的权利义务因没有原合同主要义务的遮蔽而凸显出来。如同将小树移出森林的遮蔽，小树就得以凸显出来一样，衍生合同使一些在母合同中次要的义务

38、得到了凸显。其二，衍生合同从母合同中承继的那部分内容可能并不明确与细致，衍生合同对此部分内容予以明确化与细致化。相对于衍生合同而言，母合同是一个综合性更强的合同，因此，一些权利义务可能由于不够重要或篇幅有限等各种原因而未能明确化与细致化。在衍生合同的语境下，这类义务的地位得到了提升，合同篇幅也允许对其进行明确化与细致化，因而一些在母合同中较为含糊、抽象的条款，于此得到了明确化与具体化。例如，买卖合同往往不太可能将其中附随性的信息提供义务规定得非常明确与具体，而中介合同则以信息提供作为主要内容，因此在后者的语境中，信息提供条款可能成为内容更为丰富与充实、更为明确与具体的条款。其三，衍生合同添加了

39、母合同中认为不重要的或忽略了的权利义务。衍生合同会规定新的权利义务，这倒不是因为出现了新的给付，而是因为母合同相对综合，它必然会忽略一些次要的权利义务，而衍生合同是相对专业的合同，它需要添加那些被母合同忽略了的合同权利义务，以实现自己的合同目的。期货合约必然会添加一些不同于一般买卖合同的条款，例如一般买卖合同虽然也有风险方面的规定，但期货合约会扩展这类条款，包括添加大量风险预警与处置方面的权利义务。其四，在衍生合同中将母合同认为重要的权利义务调整为次要权利义务，或将母合同的一些权利义务含糊化，甚至忽略母合同中的一些权利义务。每个合同均有其独特的合同目的与重心，这决定了合同权利义务地位与合同条款

40、的取舍。衍生合同不同于母合同，其合同目的与重心可能发生变化，相应地，从母合同中承继的条款在衍生合同中的地位也会发生变化。从权利义务网络的角度看，衍生合同会重新组织其权利义务网络，从而使之不同于母合同的权利义务网络。伴随着衍生合同权利义务内容的变化，衍生合同整体性权利义务网络也会发生变化，这包括如下四个方面：其一，合同目的的变化。合同目的由母合同的混合目的，变化为衍生合同的专业化目的。例如，金融衍生品合约多是投机性合同，其目标不再是获得实物，而是获得价格涨跌的差值。这样，合同目的就发生了显著的变化。目的解释是合同解释的根本方法，因此合同目的的变化值得重视。其二，权利义务网络的成分变化。因单个合同

41、条款的添加与忽略、明确化与含糊化等各种因素，衍生合同权利义务网络的组成成分也因此不同于母合同。其三，权利义务网络结构的变化。合同目的与合同条款的变化，加上合同条款地位的变化，必然导致合同权利义务网络结构的变化。衍生合同会重新安排自己的重心，以便与新的合同目的相对应；会重新组合合同条款，以便与合同条款的地位变化相适应；会增减自身权利义务网络的板块，以便与合同条款的增减相适应。衍生合同据此还会选择并形成适合于自身权利义务网络的结构模式，以充分实现衍生合同的目的与功能。其四，衍生合同会重新考量当事人权利义务的对等性。衍生合同只是截取了母合同的部分，母合同大致对等的权利义务网络于衍生合同中可能不再存在

42、。此时，当事人会重新考量衍生合同权利义务网络的对等性，达到新的均衡状态。以上列出了衍生合同相对于母合同在权利义务网络上的主要变化，一些次要的变化，例如合同文书及其形式的变化等，就不再讨论。从部分与整体的关系上看，衍生合同的性质也可能不同于母合同。这个道理并不复杂，从系统论上说，部分不等于整体之和。据此，从母合同所分离的子合同在性质和功能上可能不同于母合同。从哲学上看，量变包括量的增多与量的减少，衍生合同是合同权利义务的减少，因此也是一种量变。量变可能导致质变。合同合成是将不同的合同集中、整合成为一个整体，与此相反，衍生合同是将一个合同整体拆分为若干个部分。二者均是量变的方式，也均可能导致质变。

43、形象地说，合同合成可能是物理性组合，也可能是化合反应，而衍生合同可能是物理性分离，也可能是分解反应。二者一正一反，以两种截然相反的方式影响合同的性质、结构和内容。（三）相对于母合同的价值变化衍生合同既可能导致其权利义务的变化，也可能导致合同后面的自由、效率、安全、公平等合同价值的变化。这就是衍生合同导致的价值变化。衍生合同可能节约交易资本，从而可能促进交易效率。衍生合同的交易对象往往只是母合同的部分，相应地，也只需要部分资本即较小的交易资本。租赁合同使合同当事人只需购买房室一定时间的使用权而不必购买房室所有权或长期的房屋使用权，这就节约了承租人的资本。在“为卖而买”的商品交易之中，商人的目标均

44、是为赚取物品买入与卖出的差价，但不同的交易，商人所需要的资本是不同的。期货交易等金融衍生品合约通常只要以整个货款十分之一左右的保证金而不需要支付整个货款，就可以达到购买整个货款而赚取差价的目标，这就节约了当事人的资本。通过衍生合同，交易者只需要花钱购买母合同债权的部分权利，而不必支付母合同整个债权的价款，并且所购买的部分权利常常是最具有增值活力的部分，它正是投资者想要购买的东西。在商法之中，资本具有极为重要的地位，融资与节约资本是整个商法制度设计的目标之一。通过衍生合同，交易者可以节约资本，在资本有限的背景之下，这可能让交易者获得更高的交易效率。衍生合同为交易者提供了更多的合同形式，这既有助于

45、合同自由，也可能成为节约交易成本的新方法。科斯提出了交易成本理论，并认为企业通过将多个短期合同合成为单个长期合同从而节约交易成本。企业本质论很容易让人误认为合同合成是节约交易成本的唯一方式，而衍生合同则是增加交易成本的方式，因为衍生合同导致合同分解，它是合同合成的“逆运算”。交易成本是创设与履行合同的成本。人为地将一次可以谈成或一次可以履行的合同分解为若干个衍生合同，的确是会增加交易成本的；同样地，人为地将一次无法谈成或一次无法（或不愿意）履行的多个合同合成为一个合同，也会增加交易成本。于此可以看到，合同的类型与交易成本没有必然的关系，与交易成本有必然关系的是合同的合适性：一个不适合于交易者的

46、合同类型，双方难以谈成，也不愿意履行，而一个适合于交易者的合同，双方可以快速谈成且愿意履行。可见，节约交易成本的关键是增加合同的适合性，而不仅仅是减少或增加合同的数量。如何增强合同的适合性呢？从合同的生成方式与类型上看，就是允许更多的合同生成方式并自由地选择上述方式以创设更多可供选择的合同类型。衍生合同及其自由生成可为当事人提供更多的合同生成方式与合同类型，有助于当事人的选择，它可以成为节约交易成本的基本方法之一。如果交易者掌握了合同衍生与合同合成等生成方式，且法律给予了足够的自由，那么交易者可以创造出适合于自身的合同类型，这有助于节约谈判成本与履行成本，即节约交易成本。合同法的容量是有限的，

47、仅仅凭典型合同制度所提供的有限合同类型无法适应交易者的多样性需求，从而不一定能提供适合于交易者的合同类型，这就需要依靠无名合同及其生成方法，形成多样性的合同以满足交易者的多样性需求，以节约交易成本。除了节约资本与交易成本之外，衍生合同对合同自由与交易效率还有其他影响。第一，衍生合同产生了新型的合同，这有助于合同效用的充分发挥。物权的分离产生了众多的他物权，远期债权的分离生成了多种金融衍生品债权，这些权利分离多需要以合同的形式完成。新的衍生合同满足了人们设立新型债权的需要，从而有助于提高交易的效率。从罗马法时代至今，合同类型日益丰富，衍生合同于其中扮演了重要角色，它丰富了交易类型，给人类带来了巨

48、大的效益。第二，衍生合同有助于资本的集中，从而形成现代化大生产所需要的巨额资本。资本是企业的根本，也是交易的“血脉”，它是稀缺的。每一种衍生合同均可能形成巨大的衍生合同市场，且能集中巨额资本。例如，通过繁荣的金融衍生品市场，能够集中巨额资本。第三，衍生合同有助于形成新的、优良的合同群落，促成大规模交易，从而提高交易效率。在交易生财的假定之下，衍生合同可以起到鼓励交易的效果，为人们营利而形成必要的合同规模。第四，从宏观上看，衍生合同有助于实施与促进分工的精密化与专业化，从而改良交易技术。正如对物质微粒研究的精细化促进了人们对物质结构的认识一样，衍生合同为人们增加了分工的精密化与专业化的合同工具，

49、为交易技术的精密化与专业化找到了新的载体。衍生合同可能改变交易的安全状态。它既可能形成防范交易风险的新型合同，也可能产生新的交易风险。为了防范交易风险，在合同发展史上，出现了专门防范交易风险的衍生合同，其主要类型有担保合同、期货合约（利用期货合约进行反向操作以规避价格涨跌的风险）、保险合同、保证金合同等众多合同形式，上述合同类型再衍生出更多的次级类型，例如保险合同衍生出各种财产保险合同等。这些衍生合同以防范交易风险为目标，是保障交易安全的衍生合同。同时，衍生合同也可能造成新的交易风险，给交易安全带来新的问题。在金融衍生品交易领域，衍生合同的违约及其连锁效应是2008年金融危机的祸根之一。期货交易、资管产品等衍生合同领域，均因衍生合同而产生了新的交易风险。金融衍生品合约比一般衍生合同具有更大的风险性：第一，金融衍生品合约剥离了母合同中风险较小的部分权利义务，而留下了风险较大的权利义务部分，这类衍生合同的风险就大于母合同。衍生合同可能只“切出”母合同的风险部分，甚至是以风险为全部标的的交易。第二，金融衍生品合约往往是证券化的合约。证