国家治理现代化下的知识产权行政执法.docx

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1、国家治理现代化下的知识产权行政执法内容提要中国知识产权行政执法为知识产权提供一种类似于“治安行政权”的保护，四十年来，为健全知识产权治理体系、强化知识产权保护作出了巨大贡献。知识产权行政执法与司法保护并行运作的模式被称为独具中国特色的知识产权保护“双轨制”，但这一模式在实践中还面临着正当性依据争论依然激烈、执法效能未能充分发挥及如何针对新领域、新业态进行适应性调整三方面的问题与挑战。党的十九大提出要“推动有效市场和有为政府更好结合”，知识产权行政执法契合国家治理现代化改革的大方向，是确保知识产权领域中“私法自治”原则实现的重要保障。为进一步优化与完善知识产权行政执法，要准确界定知识产权行政执法

2、与司法保护的关系，完善知识产权行政执法相关法律法规，破解知识产权行政执法体制机制障碍。在数字化时代，要从技术层面与制度层面提升知识产权数字行政执法能力，以应对网络技术、数据技术等新业态、新模式对知识产权行政执法提出的挑战。关键词知识产权知识产权治理行政执法双轨制司法保护目 次一、问题的提出二、知识产权行政执法的正当性与必要性三、知识产权行政执法面临的问题与挑战四、知识产权行政执法的完善对策五、结语一、问题的提出在普通财产权领域，国家基于对财产权可能遭遇侵害的严重性与危急性、进行追偿的可能性与救济成本等因素的考量，为财产权提供了一张包含治安行政秩序在内的国家公权力保护网络。与普通商品相比，保护精

3、神智力成果的知识产权缺乏足够的自力救济措施，对国家公权力保护的依赖程度更高。因此，从理论上说，创新生活中同样需要对精神智力成果提供一种类似于警察秩序的治安行政权来进行保护。治安行政权在知识产权领域中主要表现为知识产权行政执法，即在知识产权被侵害后，行政机关依权利人的申请或依据职权主动保护权利人的合法权益，以维护正常创新秩序的行政行为：主要包括行政查处、行政强制、行政处罚与行政裁决等类型。中国知识产权法发展四十年来，知识产权行政执法为健全知识产权治理、强化知识产权保护作出了巨大贡献。在中国知识产权保护实践中，行政执法和司法保护“两条途径、并行运作”的模式被称为独具中国特色的知识产权保护“双轨制”

4、。但是，这一模式也面临着不少理论与实践上的问题与挑战，亟须进一步优化与完善。归纳起来，大体有三方面：其一，关于知识产权行政执法正当性依据的争论依然激烈。知识产权行政执法是伴随中国知识产权制度发展而建立起来的独具特色的制度，但学界对于知识产权行政执法的必要性、效率与效能等还存在着激烈的争论。这些争论对中国知识产权的立法、执法与司法活动以及社会大众的认同等，都有较大的影响。因此，需要从理论上进行系统的梳理与总结，对知识产权行政执法的正当性进行辩护与证成。其二，知识产权行政执法的效能尚未充分发挥。与知识产权司法保护相比，知识产权行政执法对于知识产权的保护具有专业高效、快捷便利、维权成本低等优势。但在

5、实践中，由于存在诸多制度隔阂与障碍，这些效能优势并未充分发挥出来。因此，需要进行制度重构与优化，进一步提升知识产权行政执法的效能。其三，就知识产权行政执法应如何针对新领域、新业态进行适应性调整的问题还有待进一步研讨和明确。元宇宙、区块链、人工智能等新技术的发展，给知识产权行政执法带来了新的挑战，要求知识产权行政执法进行及时的调整，以适应新领域、新业态发展的需要。本文拟围绕以上问题展开研讨，以期明确我国知识产权行政执法的必要性与现实意义，澄清理论上的误解与困惑，厘清体制机制障碍，回应数字时代新业态、新模式提出的新挑战，探索当代中国法治实践中知识产权行政执法既切合法理规律，又符合本土国情的完善路径

6、与策略，为创新型国家建设提供良好的知识产权秩序环境。二、知识产权行政执法的正当性与必要性自洛克以来，财产权就是自由之国家和社会的守护神。但即便在古典自由主义的“夜警”社会中，以警察秩序为主的治安行政权对于财产权保护的重要性都是毋庸置疑的：一方面，“夜警”须将财产权构筑起来的私人空间视为不可逾越的边界，无正当程序不得随意侵入；另一方面，“夜警”又要随时保持警惕，预防并制止他人对财产权人的不当侵害。实际上，对绝大多数市民来说，追求的乃是安宁的秩序，而非遭受侵害后的惊慌失措、追踪侵害人的劳神费力或通过诉讼获得的高额赔偿。从这一角度而言，一个治安巡警在预防与制止侵害、及时控制侵害人方面对秩序形成产生的

7、作用，超过数个事后审判的坐堂法官。不过，创新生活世界中是否也需要这样一种治安行政权进行保护？对此，在知识产权领域，尤其是在当代中国知识产权实践中，存在较大的争议。（一）知识产权行政执法是“私法自治”原则的重要保障知识产权是私权，这在TRIPs协议序言中就开宗明义地规定了。依此，在我国知识产权学界流行着一种比较有特色的观点：知识产权既然是私权，根据私法自治的原则，知识产权受到侵害时，应自我寻求司法保护；除非涉及公共利益，行政机关不宜过多介入。实际上，四十年来，我国知识产权法每一轮修订时几乎都会围绕知识产权行政执法存废产生激烈的争论。根据反对的观点，知识产权行政执法存在的正当性是值得怀疑的，应当逐

8、步抑制或取消。其逻辑推论为：（1）大前提：知识产权是私权，私权须服从私法自治原则；（2）小前提：根据私法自治原则，私权受到侵害时应自行寻求司法诉讼救济；（3）结论：知识产权在受侵害时须自行寻求司法诉讼救济，知识产权行政执法的存在缺乏正当性。这一观点不仅在我国知识产权法学术界有较大影响，对我国知识产权立法与司法实务界也有较大影响。但是笔者认为，其逻辑推论存在着以下理论误读：首先，对私法自治的适用场景产生误读。以民法为基础所构建的自治空间，从来不是一个独立的自在王国，而是充满国家公权力保护与规范的自由王国。一方面，从私法自治内部结构看，当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动；另一方面

9、，从私法自治外部条件看，在私权利受侵害时，需要以请求权为基础，由国家公权力来保护民事主体财产与人身安全，以此为私法自治提供基本保障。温德沙伊德认为，在权利受到侵害或有受到侵害之虞时，权利人享有提出主张并请求国家加以裁判的“意思力”。在黑格尔设想的市民社会中，市民社会由必需的体系、司法与警察三者共同构成，因而，回应这种请求的国家权力应当包括行政权力与司法权力：法院将事件归属于法律之下，使法得以恢复起来；警察则用外部秩序的方式，预防社会体系中的偶然性，使包含在市民社会特殊性中的普遍物（即一般人应当遵守的法律）得以实现和维持，以保护和保全大量特殊目的和特殊利益，因为这些目的和利益存在于普遍物中。所以

10、，孟德斯鸠说，民法使人获得财产，政治法使人获得自由。综上，将私法自治原则等同于私权受到侵害时只能自行到法院诉讼救济的观点缺乏法理依据，上述推论中的小前提是站不住脚的。其次，对私法自治原则的“救济/保障”机理产生误读。私法自治的核心是“意思自治”，即根据自己真实意思表示产生预期后果的法律行为。这一原则在财产权领域由两大支柱构成，所有权绝对与契约自由。两者的差别在于受侵害时的救济是不一样的。所有权作为绝对权，具有对世性，是私法自治的基础、契约自由的前提。所有权的对世性要求国家提供全方位的保障：一方面，从所有权看，受到侵害后，依据民法可形成侵权之债，提起诉讼。但这只是向国家公权力寻求救济的一种方式。

11、权利人是否寻求救济，是自己的选择，可归入到所有权中的处置权而认定为私权自治范畴。国家公权力不应干预。但另一方面，从侵害行为看，侵害行为并非是意思表示的民事法律行为，而是事实行为。侵害行为不能因侵害对象是私权就变成私权行为，从而进入到私法自治的范畴。实际上，如果侵害行为危及的是不特定的人或财物时，其是危害公共秩序的行为；如侵害行为故意且后果严重的，其甚至是一种犯罪行为。这些均是国家公权力必须予以制止的行为。对于这两类侵害行为，如果要求权利人在受到侵害后只能自行到法院诉讼寻求救济的话，那么在诉讼成本过高或不能等情形下，权利人只得或是被迫接受权利无法实现；或是为免受损害，向潜在侵害人支付低于“可能损

12、害”的“保护费”。这样就会出现寻租市场，导致社会生活对法律规制的“逃逸”。因此，目前世界上绝大多数国家都根据财产权侵害行为的性质、救济难易程度提供一张包括“自力救济治安行政民事诉讼刑事制裁”内容的预防、制止与追责紧密结合的阶梯状保护网，以确保良好社会秩序的形成。在这一点上，知识产权作为对世权的一种，与普通物权不应有所不同。而且，与普通物权相比，知识产权缺乏足够的自力救济措施，对于治安行政权提供的保障更加依赖。最后，错误地将知识产权人的私人利益与知识产权法的公共利益相对立。有学者认为，“知识产权法上的公共利益可以诠释为与知识产权人的权利和利益相对应的、不特定的、众多的、潜在的各种知识产权使用者（

13、公众）对受知识产权保护的知识产品加以获取与使用的权利和利益”。但知识产权法上的公共利益与个人利益并非是对立的。知识产权使用者属于社会公众的一部分，但并不完全等同于社会公众。虽然知识产权人的利益与知识产权使用者的利益在某种情况下可能存在对立和冲突，但两者在更多情况下却是一致的。正如罗斯科庞德指出的，公共利益不是空幻的借口，而是由一个个具体权利构成，保护单个权利就是保护公共利益。为知识产权提供更好的保护，就可以激励产出更多供社会公众选择和使用的知识产品。具言之，知识产权通过为智力成果提供产权保护，起到定分止争的作用，为创新市场提供秩序，也是其公共利益的一个重要方面。而且，知识产权相关法律代表的是国

14、家对制度背后利益所作选择的最高意志。因此，任何侵害知识产权的行为，都不应仅被看作是侵害知识产权人个人权利的行为，而应被视为侵害知识产权法背后保护创新者整体利益的国家公意的行为。美国联邦巡回上诉法院成立后，曾因“亲专利权人”的态度受到攻击。为此，霍华德马克法官大声宣称，“我们亲的并不是专利权人，我们亲的是专利法”。习近平总书记也在多种场合反复强调，“保护知识产权就是保护创新”。从这个意义上说，知识产权行政执法对知识产权侵害行为的制止，保护的不仅是个人私利，还有其背后所代表的整体性创新者利益。此外，虽然知识产权司法诉讼可以震慑侵权者，促进良好创新秩序的形成，但与行政执法所提供的治安行政权相比，其对

15、秩序形成的作用是间接的，具有滞后性与被动性。而且，司法诉讼是公民权利的最后保障，须遵循严格的程序（尤其是我国知识产权法院设立后，实行集中管辖），这些使得司法诉讼对知识产权人权利救济来说缺乏可及性与便利性。这些特征决定了知识产权司法诉讼应当与行政执法相互补充、相互配合：在受害人能充分地掌握侵害人的信息，且不存在侵害人逃逸、证据消失、不可逆转损失等情形时，司法诉讼往往能产生较好的救济效果；但如受害人缺乏侵害人的信息，须努力辨别或抓捕侵害者时，制度选择则应偏向于公共执法。尽管从历史看，知识产权司法保护在对抗皇权、促进知识产权从君敕特权向普通民事权利转换的过程中起着重要作用，但这并不意味其就是知识产权

16、保护的唯一手段。只有为知识产权提供包括知识产权行政执法在内的更加充分的保护，才能为确保“私法自治”原则的真正实现提供良好的秩序环境。（二）知识产权行政执法符合国家治理现代化的方向1.知识产权行政执法符合国家治理现代化的重要任务与基本理念国家治理现代化的重要任务之一就是要提供符合一国先进利益发展的产权结构。一个国家要进入良性循环的发展通道，须拥有强大而规范的国家权力。一方面，国家权力要足够强大，才能避免政局动荡，保证社会稳定；另一方面，国家权力须包容且规范，才能确保社会各群体的利益得到保障、意见得以充分有序表达。诺斯研究英荷法等国历史后发现，一国的兴衰取决于能否将“国家利益与社会先进部门利益进行

17、有机地结合”。国家权力规定着产权结构，对产权结构的效率负责，而产权结构效率的高低会引致经济增长、停滞或衰退。党的十九届五中全会提出，要“更好发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合”。“有为政府”意味着国家治理体系的改革与完善不是简单的简政放权，而是对国家权力进行优化配置，即：该有限的地方应有限，但对那些代表国家未来发展方向的先进利益，则必须予以强化。自党的十八大以来，我国就确立了走创新驱动发展的道路。知识产权创新者的利益，是代表着我国未来发展方向的先进利益，其产权结构应当成为国家力量重点保障的领域。知识产权行政执法符合现代国家治理效率的基本理念。现代国家治理基本原则之一是治理效率，即公正

18、、正确地管理公共开支，以最小的公共开支与管理活动成本获得最大的收益。知识产权行政执法就是基于这样一种理念设计的，即：创新生活中的知识产权纠纷众多，如不分级别、不分类型地全数涌入司法途径，既给权利人带来极大不便，又给社会资源带来极大浪费，不符合治理效率的基本原则。而国家将不同知识产权纠纷按事态缓急、复杂程度进行分类、分级，提供一张由司法、行政执法、调解、仲裁等不同保护手段编织起来的保护网，更符合现代国家治理效率的基本理念。2.知识产权行政执法符合民法典治理的精神要义民法典通过构建规范有序的社会来实现国家治理，是国家现代化治理的重大举措。但民法典并没有以私法自治为由将行政执法排除在外，相反，为提升

19、治理效能，还进一步强化了对行政机关保护权利的要求。因为，“切实保障人民权益是所有公私法部门的共同事业和价值追求”。随着中国特色社会主义法律体系的健全及市场经济思维的深入人心，人们逐渐认识到政府的主要职能是执行法律，而非全面管理社会经济事务。民法典不少条款直接规定了许可、确认、征收、备案、检查等行政职责要求。在民法典1260个条文中，规范公权力机关介入民事法律关系的规定多达100多条。其中最典型的是第1254条关于高空坠物的条款由于高空坠物责任人难以确定，民法典要求由公安机关承担调查、查清责任人的义务。由此可见，民法典中贯穿了私主体间民事权利义务需公权力保障的精神要义。而知识产权在遭受侵害时具有

20、缺乏侵害人信息与控制手段、取证难等特点，与高空坠物类似，加强知识产权行政执法，符合民法典的精神要义。此外，财产权是民法典社会治理的重要部分，而知识产权行政执法符合财产权的法律属性。对普通财产权而言，国家会提供以警察治安行政为主的严密保护网。我国治安管理处罚法专门规定了对侵犯人身、财产权利行为的处罚。根据该法第49条，公安机关对侵害财产权的行为有权予以制止、进行调查与处罚。甚至对于属于契约自由范畴的合同行为，如被用作诈骗他人财物的手段，秩序行政权同样有权介入，予以制止与处罚。目前，我国并无专门法律将知识产权排除在治安管理处罚法第2条所说的“财产权利”的范畴，因此，从法理上看，将治安行政权适用于知

21、识产权是没有问题的。只是由于知识产权客体信息具有的特殊性，在侵害行为上表现出一定的特殊性（例如侵权行为更多是对知识产权商业价值的窃取或毁损，而非像有形物一样地物理毁损），在公安机关缺乏足够的知识产权专业技能的情形下，将其归属到与证券执法等类似由专业部门行使的秩序行政权范畴，亦为合理。这属于一国治理架构的合理分工。3.知识产权行政执法符合国际知识产权治理的发展趋势首先，知识产权行政执法符合国际条约的相关规定。例如，TRIPs协议第三部分“知识产权的实施”即对知识产权行政程序及补救的规则进行了规定。其次，域外也多有知识产权行政执法的立法例和实践。例如，日本知识产权行政执法由海关与警视厅负责，其中，

22、海关是知识产权侵权认定的机构，警视厅则负责调查知识产权犯罪行为。美国负责知识产权保护的部门较多，如根据美国1930年关税法“337条款”的规定，国际贸易委员会（ITC）负责对侵犯知识产权的进出口商品案件调查并发布禁令，海关则负责执行落实。在立法例上，美国2008年颁布了优化知识产权资源与组织法案；2010年又颁布了知识产权执法联合战略计划，对散布在各部门中的知识产权执法职能进行优化与协调。这些都表明知识产权司法诉讼与行政执法并行是当今世界多数国家和地区保护知识产权的通行做法。三、知识产权行政执法面临的问题与挑战知识产权行政执法所预设的理念就是利用行政机关执法具有的专业、快捷特点，为知识产权人提

23、供高效、便利的保护。但这一看上去“很美”的制度在现实中还面临诸多问题与挑战，难以充分发挥预想的作用，主要包括：（一）知识产权行政执法立法规定存在不足1.知识产权行政执法权限设置参差不齐我国各知识产权单行法对行政执法的权限、范围、方式等规定各不相同，导致出现知识产权保护力度不一致的现象。以知识产权行政执法权限为例，商标法第60、62条规定了知识产权主管机构享有应权利人请求责令停止侵权的行政处分权；没收、销毁侵权产品与工具，处以罚款的行政处罚权；对侵权行为主动查处的行政查处权等权限。著作权法第53、55条有类似的规定。但根据专利法第65、69条规定，专利管理部门仅对涉嫌假冒专利行为享有主动查处的行

24、政查处权，而对专利侵权行为则缺乏自主查处权；其在应权利人请求时可以处理专利侵权纠纷，但不具有行政处罚权，且在处理专利侵权纠纷时也仅有责令侵权人停止侵权行为的权限，没有没收、销毁侵权产品与工具以及罚款等权限；在查处假冒专利时，仅有询问当事人与检查现场与产品的权利，没有商标与版权执法中的查封扣押的权限。执法权限参差不齐的规定对知识产权行政执法的发展产生了不利影响，主要表现在三个方面：（1）执法网络出现漏洞。例如，对侵害版权、商标的行为，法律提供一种与普通物权类似的立体保护网络，即应请求处理（类似普通物权受侵害时110报警接诉即办）主动查处（类似警察巡逻防止及制止侵权）坐堂裁断（民事诉讼救济）。但对

25、专利侵权而言，则只有“接诉即办”与“不告不理”的坐堂裁断两个环节，不能主动查处，且责令停止侵权不能实施行政强制与处罚，几乎不具有强制力。这就使得专利保护力度相对较低，专利执法网上存有漏洞。（2）执法目标出现偏转。专利法是保护技术创新成果最重要的财产权制度，其首要目标应确保专利权免受他人侵害，这是专利大厦的基石。而假冒专利号这样的行为，只能算是专利管理中一个较小的问题。但根据现有权限配置，专利执法只能将关注重点放在打击假冒专利号这样的旁枝末节问题，而不是侵害专利权行为之上。这种做法无异于“舍本逐末”，忽略了专利制度的重点，导致专利执法目标出现偏转。（3）执法功能出现扭曲。对于真正从事技术创新活动

26、的人来说，其价值来源于新产品的研发和新市场的发现。他们所需要的不是通过繁杂诉讼程序获得高额赔偿，而是一个良好的创新秩序。知识产权行政执法的初衷就是在创新者预防侵害不能、制止侵害不能及控制侵害者不能的情形下，充当创新生活中保障财产安全的“夜警”这样的巡逻人角色。但在现有权限配置下，知识产权行政执法功能出现扭曲，主要体现在：一方面，专利执法部门缺乏主动查处的权限，接诉查处的能力也极为有限，因而只能将关注重点转向行政裁决的功能。2019年中央办公厅、国务院办公厅印发的关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见强调了要重点做好知识产权侵权纠纷和补偿争议等方面的行政裁决工作。行政裁决固然重要，但如忽略创

27、新领域中的治安维持功能，专利执法将因此改变初衷，演变为一个行政机关内设的“小法院”与法院审判职能不再互补，而是重叠，进而无法充分提升创新领域中的治理效率，导致社会资源浪费。另一方面，在知识产权行政裁决方面，又人为地将“责令停止侵权”与“赔偿损失”两类实体救济撕裂为不同的程序。侵权之行政判定与行政救济之间分离脱节，使得知识产权行政裁决“分流阀”的功能变得先天不足，缺乏足够的救济力，导致难以发挥行政执法机关在知识产权保护中应有的救济力。2.知识产权行政执法管辖权缺乏明确规定与司法诉讼管辖相对明确不同，知识产权行政执法的管辖权尚缺乏法律上的明确规定。我国知识产权法以单行法形式立法，知识产权执法也采用

28、一种分类别归口管理的模式。2018年国家机构改革之前，我国知识产权行政执法呈现多头分割的格局：国家知识产权局负责专利法执法，国家工商局负责商标法执法，国家版权局负责版权法执法，海关总署负责知识产权边境执法，农业部、林业部、国家质检局等负责植物品种、地理标志等执法。尽管2018年国家机构改革重组国家知识产权局，将专利、商标、地理标志等几类知识产权执法进行了整合，但分割格局依然存在。此外，国家市场监管总局按照中共中央办公厅、国务院办公厅关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见（中办发201862号）深化综合行政执法体制改革的要求，将工商、质检、商标、专利等领域执法职责进行整合，组建了统一的市场监

29、管综合执法队伍，执法力量下沉，由市县两级综合执法队伍统一行使行政处罚权及相关的行政检查、行政强制等职权。因此，我国知识产权执法基本采用的是“类别管辖+地域管辖”模式。但这一模式也存在问题，需从法律层面予以解决。（1）该模式不利于对在执法过程中发现的属其他部门管辖的知识产权侵权行为主动采取措施，不能充分发挥行政执法的效率优势，不利于有效制止侵害知识产权的行为。例如，交警在执法中，为及时制止违法犯罪行为、控制嫌疑人、防止证据毁灭，可行使先期处置的职权，体现了行政执法维护社会治安的主动性和效率精神。如果负责一类知识产权保护的行政机关在执法过程中发现了侵害其他类型知识产权的行为，而自己无权制止，则容易

30、放任侵权行为，造成重复执法浪费社会资源的局面，有违行政执法的效率精神。起码应通过与相应主管机构快捷沟通的机制，及时知会相关机构予以制止。（2）在该管辖模式下，还常会遇到跨地域执法协作问题。一般情况下，根据我国行政处罚法的规定，知识产权行政处罚由违法行为地机构管辖，不涉及异地执法问题。不过，行政处罚行为会包含诸如行政调查等行为，可能会跨地域，从而涉及异地执法问题。目前，知识产权行政执法中，强调的还是跨区域执法办案的协作。国家市场监管总局发布的2020年知识产权执法“铁拳”行动方案中指出，要有效组织开展区域间联合执法行动，针对侵权假冒跨区域、链条化的特点，健全区域间线索通报、证据移交、案件协查等制

31、度；但对知识产权异地执法并没有进行规定。因此，在知识产权执法过程中，如何进行异地调查和取证还需要法律明确。（二）知识产权行政执法实践运行存在不足知识产权行政执法在实际运行中，存在一些体制机制上的问题，导致其效能优势未能充分展现。例如，随着行政执法层级下沉，知识产权行政执法面临两方面实际问题：一方面，知识产权的范围与侵权与否的判定需要专业知识，执法人员可能因专业知识缺乏而执法动力不足；另一方面，可能存在地方保护主义的干扰。除此之外，还有以下问题：1.知识产权行政执法的制度欠缺（1）进出口贸易知识产权侵害调查制度仍付阙如美国国际贸易委员会可根据“337条款”在对外贸易中对侵犯美国知识产权行为和其他

32、不公平竞争行为实施边境保护措施，以保护其国内知识产权人的利益及产业安全。随着科技发展和对外开放扩大，为保护国内产业安全，我国也有必要建立起自己的进出口贸易知识产权侵害调查制度。我国对外贸易法第29条第2款规定，进出口货物侵犯知识产权并危害对外贸易秩序的，国务院外贸主管部门可采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售有关货物进口等措施。但这一规定比较原则，缺乏可操作性。因此，我国需要尽快建立起进出口贸易知识产权侵害调查制度，以完善知识产权的边境保护。（2）知识产权行政处罚裁量基准不统一知识产权行政执法过程中，行政处罚的弹性空间比较大，幅度包括二十五万元以下以及违法经营额一到五倍间。行政处罚自由裁量权幅

33、度过大，易导致任意性执法，产生同案不同罚的现象。因此，必须对知识产权行政处罚自由裁量权的行使予以监督与控制。其中一个主要方法是出台行政裁量权基准，将行使行政处罚裁量权时须考虑的行为原因、情节、性质与后果等要素预先确定下来，避免执法人员任意性执法。虽然目前在知识产权领域尚无国家层面的行政处罚裁量基准，不过北京、广东等地都出台了各自的知识产权行政处罚裁量权基准，从违法行为、违法依据、违法情节、裁量标准等维度对知识产权行政处罚权的行使进行了细化。但是，从各地现有相关规定来看，还存在诸如涵盖对象较宽泛和分散（包括对假冒专利、专利侵权纠纷、版权侵权纠纷处理等方面）、不同文件的详略不一等问题。这显然不利于

34、知识产权行政处罚权行使的规范化，也不利于避免地区差别性执法，需尽快进行统一与规范。（3）知识产权行政执法程序性规制有待强化知识产权具有随客体信息的流动而传递、覆盖，产品流通范围较大的特征。因此，较一般财产权而言，知识产权行政执法措施的强制效果影响会更大、更广泛。国家知识产权机构改革后，知识产权行政执法由之前执法权力较弱的系统转到市场监管这样一个执法权力较强的系统来负责，行政执法力度有较大的提升。在此情况下，对知识产权行政执法的程序性规制尤为重要。我国目前尚无统一完备的知识产权行政执法程序性立法，相关规定仍仅分布在知识产权行政查处、行政处罚、行政强制与行政裁决等行政执法行为相关的法律法规中。而且

35、，这些规定相对而言还比较简略，不能满足对知识产权行政执法进行程序性规制的现实需要。此外，目前知识产权行政裁决的程序性规定中还存在一些明显的问题，主要包括：其一，对行政裁决的程序性规定主要集中在专利领域。如国家知识产权局专利行政执法办法对专利侵权纠纷行政裁决中的流程进行了规定；2021年，国家知识产权局并发布了重大专利侵权纠纷行政裁决办法药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法，从立案条件、提交材料等方面对专利行政裁决程序方面的要求进行了规定。但商标、版权等其他类型行政裁决的程序规定还相对较少。其二，有的行政裁决规定还缺乏法律依据。例如专利法对专利管理机关应请求处理专利侵权纠纷时的权限没有规定，而国

36、家知识产权局重大专利侵权纠纷行政裁决办法则赋予了专利裁决机关以调查与检查的权限。在专利法尚未明确规定的情形下，部门规章的自行规定是否符合上位法也是值得思考的。2.知识产权行政执法与司法保护衔接不畅知识产权行政执法与司法保护间衔接与协调还不顺畅，较大程度上影响了行政执法的效能，主要表现在以下方面：（1）重复立案。专利法第65条、商标法第60条都授予了受侵害人选择行政处理或法院诉讼的权利。国家知识产权局专利行政执法第10条第5项建立了类似的避让制度。商标法第62条第2款也有类似的规定。但司法机关目前尚未制定相应的避让规定，这可能会导致出现两者间的重复选择。（2）司法审查规定不完善。就知识产权行政执

37、法的处理结果，当事人几乎都可以提起行政诉讼，这意味着知识产权行政执法的行为可能接受司法的审查。最高人民法院在关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定中规定了“全面审查”原则。但若在司法实践中不加区分地一概进行全面审查，并以此为由否定行政执法决定的效力，对侵权与否进行重新判定，既不符合效率原则，也会对知识产权行政执法效能产生较大影响。因此，有必要尽快对司法审查的条件、范围等规定予以细化与明确。（3）侵权判定标准不一致。知识产权之侵权判定具有较大的主观性，容易导致知识产权行政执法与司法审判之侵权判定标准不一致，甚至导致后者拒绝认可前者的判定结果。例

38、如，某专利权利要求记载了五个技术特征，若判定者审核被控侵权技术方案时提炼出五个相同或相近的技术特征，则可判定为侵权；若仅提炼出三个，则可判定落在原告权利要求之外，不构成侵权。虽然行政机关与司法机关都试图颁布规范性文件统一侵权判定的标准，但仍只是分别统一各自的判定标准，尚未实现相互间的统一协调。（4）证据规则不统一。知识产权行政执法与司法程序间协调可能涉及行政执法程序、因侵权纠纷引发的民事诉讼程序以及刑事诉讼程序三套程序。虽然三套程序涉及的基本上是对同一事实的认定，但如后续程序对在先程序中搜集的证据不予采用，不仅可能造成人力、物力的浪费，还可能会因时间流逝、重新搜集等困难，大大降低治理效能。但由

39、于三者在证明对象、调查取证、证明标准等程序要求与证据规则方面要求不同，如何进行有效衔接还需深入研究。（5）行刑衔接不畅。2010年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）、2020年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）以及关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定等法规文件与司法解释对知识产权犯罪立案的具体标准进行了规定，但由于知识产权本身具有价值难以确定的特殊性，加之我国曾经较长时期对知识产权重视程度不足，甚至有不认为侵害知识产权行为属于犯罪的观点。这使得知识产权领域中准确界定行政违法与刑事犯罪边界显得尤为困难，而边界确定难的问题反过来又容易引发以罚代刑

40、的现象，导致行刑衔接不畅。（6）执法结果的司法确认难题。知识产权行政执法结果，尤其是行政裁决决定，需申请法院强制执行。专利法第65条规定，管理专利工作的部门认定侵权成立的，侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可申请人民法院强制执行。一方面，这涉及前文所述司法审查范围带来的问题；另一方面，在知识产权行政裁决过程中还常伴随着行政调解，但目前我国民事诉讼法只对人民调解协议的司法确认有明确规定，对行政调解协议的司法确认还缺乏法律依据。知识产权行政调解结果的司法确认机制缺乏，影响了知识产权行政执法机制的效能。（三）数字时代知识产权行政执法面临的挑战数字技术大大提升了人类提取、生成、存储

41、和处理文化元素的能力，各种新型的作品创作范式，如智能化创作、机器翻译、短视频、数字化作品等，不断涌现。数字化技术的发展使得音乐作品、影视作品、商业标识的假冒与复制等行为变得更为容易，同时也出现了利用机器、软件进行剪接、拼凑的“洗稿”等新型侵权形式。这些都对知识产权行政执法提出了新的挑战，概而言之，主要包括以下方面：1.如何提升知识产权数字行政执法能力数字空间成为大众参与公共生活的重要场域，大量专利产品、商业标识与版权作品都在这一空间流转。知识产权侵权行为也因此变得便捷化、多样化、匿名化、虚拟化，这就要求知识产权行政执法必须创新执法手段，提升包括以下几方面在内的数字执法能力：（1）数字证据获取与

42、审查能力。数字空间中，侵权主体与侵权行为都变得虚拟化，以电子数据的形式展现出来。尽管区块链、时间戳等分布式数据技术的发展，一定程度上解决了版权作品权属证明难的问题，降低了知识财产的确权成本，但从总体来看，由于数据结构复杂、数据海量分散，知识产权行政机关获取、保全、审查判断侵害知识产权行为线索与证据的难度增大。因此，知识产权执法机关要适应时代发展，充分发挥水印追踪、鹰眼系统、图像识别等数据技术的作用，创新数字空间中知识产权市场侵权监测模式，大力提升数字侵权线索发现、证据获取与审查的能力。（2）执法流程优化与规范能力。数据技术加剧了技术权力对行政权的侵蚀，破坏了行政执法权的完整性，使得行政执法面临

43、责任分摊难以辨识等风险。这就要求行政机关具有更高的数据处理能力，不断优化执法流程，提升执法效率，推动执法主体间的协同合作，实现执法信息公开与执法处理全过程留痕，规制行政执法权行使的任意性。（3）个人隐私与数据保护能力。在知识产权行政执法过程中，尤其是在对涉及个人隐私或信息的数据产权侵害行为进行执法的过程中，执法机构一方面要注重提升保护个人隐私权的意识与能力，另一方面也要注重对执法过程中了解到的数据信息进行保密。这一点在药品试验数据权的保护过程中尤为重要。2.如何界定网络平台知识产权监管责任随着“数字化+智能化”的加速融合，数据技术将平台塑造成网络空间中知识产权治理的重要主体。网络空间因此改变了

44、以往“国家社会”“权力权利”二分的关系结构，形成一种政府管平台、平台管用户的“公权力私权力私权利”的治理格局。这种新型治理格局的出现也给知识产权行政执法带来了挑战。（1）平台规范权的竞争。网络平台这一治理主体具有此前法律关系主体所不具有的“准立法权”“准行政权”“准司法权”，在知识产权治理中起着重要作用。各大电商平台，如腾讯、京东等，都提供专业的知识产权投诉与维权服务。一些专业化的平台还开始提供知识产权侵权的网上取证与公证服务。知识产权中最快捷、最有力的惩戒手段开始由行政机关的处罚与法院判决转换为数据平台的屏蔽、删除、限制功能、注销封禁，以及违规账号警告等。可以说，网络平台既是知识产权执法机构

45、的规制对象，又是与知识产权执法机构争夺规制权的竞争对手。若知识产权执法机构丧失对平台进行有效规范的能力，平台就有可能脱离执法权的规范，成为网络空间中知识产权执法的“独立王国”。（2）平台责任的准确界定。面对数字空间海量的数据，公共行政部门无法通过传统执法方式对知识产权侵害行为进行规制，而是需要诉诸平台的力量。平台不再是传统的私的主体，同时成为知识产权执法机构在网络执法中的最重要的帮手，被赋予了质量监控、披露信息、打击侵权等市场规制者的责任。在此过程中，如何科学地界定平台的责任，不仅是关涉平台能否良性发展的核心关键，同时也是能否对网络空间进行有效监管、有效维持网络秩序的核心关键。国务院办公厅关于

46、促进平台经济规范健康发展的指导意见（国办发201938号）明确提出，既要强调平台的监管责任，又强调政府的监督执法职责，但是不得将本应由政府承担的监管职责转嫁给平台。因此，如何准确界定网络平台的知识产权监管责任，也是知识产权行政执法机构面临的重大课题。四、知识产权行政执法的完善对策知识产权行政执法可为知识产权人提供充分、及时、便利的保护途径，但需在严格规范的前提下，进一步优化与完善知识产权行政执法。（一）澄清知识产权行政执法与司法保护的关系2008年国家知识产权战略纲要提出，加强知识产权司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护的主导作用。但对如何理解知识产权司法保护的主导作用尚莫衷一是。一些

47、观点认为，知识产权司法保护主导作用就是要摒弃过去传统意义上的知识产权保护“双轨制”模式，即知识产权保护靠民事诉讼就够了，专利侵权纠纷的行政处理在当今时代并无足够的必要性与合理性，并因此建议取消专利管理部门的行政裁决职能。这种将知识产权司法保护与行政执法保护看作非此即彼、互相排斥的观点导致了实践中的困惑。因此，有必要澄清知识产权行政执法与司法保护之间的关系，在提升知识产权行政执法效能的同时促进两者间的协调，实现对知识产权的全方位保护。从总体定位看，应将知识产权行政执法与司法保护视为国家知识产权保护体系的两个支柱。习近平总书记指出，要综合运用多种手段，从审查授权、行政执法、司法保护等环节完善保护体

48、系，加强协同配合，构建大保护工作格局。在这个大格局中，知识产权司法保护在知识产权保护中起到主导作用，知识产权行政执法则应起到主渠道作用；从价值取向看，知识产权行政执法的价值取向重在保护的专业性、便利性与快捷性的效率价值，司法重在保护的权威性、终局性的公正价值，两者虽在工作理念、手段与侧重点上有所不同，但最终的目标是相同的，都是为知识产权提供更好的保护；从运行原则看，知识产权行政执法应当着重遵循三大运行原则，即裁执分离原则、分类处理原则（可将行政执法分为主动查处、居中裁决与接诉即办三类），以及行政执法与司法保护相互协调原则。其中，行政执法与司法保护相互协调原则主要包括司法对行政执法决定的尊重与抑

49、谦原则、以合法性审查为主、合理性审查为例外的原则，以及规范与引导的原则。司法保护与行政执法之间应为互相配合与补充而非替代的关系。司法审判应在更高层面引导、规范和约束行政执法行为，为创新领域提供良好秩序：一是确立知识产权重大原则、重要先例。例如，美国联邦上诉巡回法院即通过Polaroid案等几个判例开创了强化专利保护的潮流。可见，在知识产权法律制度中，知识产权司法诉讼可以通过司法解释、指导性判例等形式，确立重大原则，形成重要先例，为行政执法提供方向指引，主导知识产权制度的发展方向。二是对知识产权行政执法行为进行司法监督。知识产权行政执法不是终局的，而是可诉的。当事人对知识产权行政执法决定不服的，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。根据我国行政诉讼法的相关规定，法院有权对知识产权行政执法行为进行合法性、合理性等全方位审查，以规范行政机关的行为。从此意义出发，知识产权保护的“司法主导”作用是要给行政执法“戴嚼子”，而不是“拴蹄子”；要“挥鞭子”，而不是“抢案子”。要鼓励知识产