以金融服务乡村振兴为视角论集体经营性建设用地使用权交易.docx

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1、以金融服务乡村振兴为视角论集体经营性建设用地使用权交易目 录一、金融机构服务乡村振兴面临多方压力二、集体经营性建设用地使用权交易的法律问题三、集体经营性建设用地使用权交易的现实困难四、集体经营性建设用地使用权交易的优化乡村振兴是党的十九大作出的重大决策部署，激发乡村资源要素活力、促进城乡要素自由流动，是实现城乡融合发展的基础。而融资难长期以来一直是困扰乡村振兴，尤其是以产业带动乡村振兴的难题。金融机构担心涉农贷款无“易变现硬抵押”导致坏账率高，是导致涉农融资难的重要原因。虽然2015年8月份，国务院就印发了关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见（国发201545号）

2、，正式启动“两权”抵押贷款试点工作，随后2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过的关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、 区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定更是对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权，但由于“两权”抵押品的处置存在不确定性，长期以来涉农金融支持仍是举步维艰。2021年5月31日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合出台了金融机构服务乡村振兴考核评估办法，对金融机构扶持“乡村振兴”提出了明确的量化考核要求，而考核周期是每年的1月1日至12月31日，即2022年是金融机构扶持“乡村振兴”被

3、严格量化考核的元年。推进金融服务绕不开风控问题，研究涉农资产抵押物的法律属性及交易变现可行性问题，对促进金融服务乡村振兴有重要现实意义。一金融机构服务乡村振兴面临多方压力如前所述，乡村振兴是党的十九大作出的重大决策部署，而金融资源介入乡村振兴是激发乡村资源要素活力、促进城乡要素自由流动的必要条件。但长期以来，如何有效避免涉农贷款的风险一直是阻碍金融机构为乡村振兴类项目提供高额度、可持续金融支持的现实问题。一方面担忧涉农贷款风险难以把控，另一方面也没有外力强力推动，金融机构缺乏大规模介入乡村振兴项目的动力。从监管压力来看，金融机构服务乡村振兴考核评估办法的出台对金融机构服务“乡村振兴”提出了硬性

4、量化考核要求。考核评估指标分为定量和定性两类，其中，定量指标权重75%，定性指标权重25%，考核评估定量指标包括贷款总量、贷款结构、贷款比重、金融服务和资产质量五类，定性指标包括政策实施、制度建设、金融创新、金融环境、外部评价五类。该评估考核要求可谓既细致又严格，充分体现了国家大力推动金融服务乡村振兴的决心。如此“动真格、硬考核”的监管要求，无疑给金融机构规模化支持乡村振兴项目形成了外部压力，客观上有助于提升乡村振兴项目金融支持的可获得性。但金融服务毕竟是市场化行为，涉农贷款不良率也是金融机构服务乡村振兴考核评估办法中规定的硬性考核指标，如何避免涉农贷款出现不良，保证涉农贷款能有效清收是金融机

5、构最为关心的问题。而无论从金融机构的业务习惯来看，还是从贷款清收的安全底线来看，具备流通性好易变现的抵押物都是大金额贷款发放的重要条件。因此，促进金融机构规模化服务乡村振兴的关键是理清涉农资产的合法交易变现问题。需要特别说明的是，虽然（国发201545号）文中提及了开展“农民住房财产权抵押贷款试点”即宅基地抵押贷款试点，但与集体经营性建设用地入市相比，宅基地改革试点尚未形成可复制、可推广的制度经验，并且学界、实务界对“三权分置”的具体界定、权利实现方式等也还未形成共识。全国人大常委会在关于中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城市房地产管理法修正案（草案）的说明中指出，目前将宅基地“三权分置

6、”直接确定为法律制度的条件还不成熟，需要在进一步试点探索、总结经验后再通过立法予以规范。所以，我们认为当前不具备规模化开展宅基地等农民住房财产权抵押贷款的条件。从对现行法律法规及规范性文件的梳理来看，可用作贷款抵押物涉农资产中法律关系最为清晰、价值最高的是集体经营性建设用地使用权，本文结合法律规定与实践经验对如何促进其交易流转进行分析。二集体经营性建设用地使用权交易的法律问题2019年第十三届全国人大常委会第12次会议表决通过了全国人大常委会关于修改土地管理法的决定，中华人民共和国土地管理法（2019年修正）（以下简称土地管理法）于2020年1月1日正式实施。土地管理法中涉及农村土地制度改革的

7、集体经营性建设用地入市是本次修法的最大亮点。土地管理法通过修改第六十三条，明确了集体经营性建设用地入市的程序，同时明确了依法取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，集体经营性建设用地的出租、出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等参照同类用途的国有建设用地执行。土地管理法为集体经营性建设用地使用权作为金融机构发放涉农贷款抵押物，以及在贷款无法正常回收时抵押物的处置奠定了坚实的法律基础。需要特别提醒注意的是，并非所有的“集体建设用地”均可入市交易，根据土地管理法第六十三条规定，仅有集体经营性建设用地可以入市。土地分类示意图什么是“集体经营性建设用地”并无明确的法律定意

8、义，但土地管理法第六十三条特别强调了可以入市流转的土地应当是工业、商业等经营性用途。从试点城市实践情况以及有关部门颁发的文件看，入市的集体经营性建设用地可包括产业用地、工业用地、商服用地（旅馆用地）、商业设施用地、科教用地、养老服务设施、保障性租赁住房等。而2021年9月1日起生效的中华人民共和国土地管理法实施条例（以下简称“土管法实施条例”）第三十八条明确规定了，“国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地”是土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用的前提条件。因此，结合现有法律法规的规定来看，集体经营性建设用地必

9、须是国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途的集体建设用地，而其开发利用的红线是不得用于房地产开发、别墅大院、私人庄园会所等“住宅”性用途。所以，金融机构在接收集体建设用地使用权抵押物时，应高度关注其是否满足是“集体经营性建设用地”和没有用于开发建设住宅类产品这两个前提条件。土管法实施条例第四十三条明确了集体经营性建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，所以，集体经营性建设用地使用权无疑是合法的融资抵押物。但土地管理法规定，出让、出租集体经营性建设用地使用权的，应经村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意

10、。而土管法实施条例更是进一步明确了集体经营性建设用地入市交易规则，要求国土空间规划要合理安排集体经营性建设用地布局和用途，同时，土地所有权人应当依据规划条件、产业准入和生态环境保护要求，编制出让、出租方案，报市、县人民政府。所以，抵押人是否经合法程序取得作为抵押物的集体经营性用地使用权，也是金融机构应该特别关注的问题。三集体经营性建设用地使用权交易的现实困难土地管理法确立了集体经营性建设用地使用权直接入市交易的法律依据，但由于相关法律法规的适用时间还不长，缺乏操作性详规等原因，从目前实践情况来看，集体经营性建设用地使用权交易还存在一些现实问题，阻碍了其交易规模化。(一) 市场存在对集体经营性建

11、设用地使用权稳定性的顾虑如前集体经营性建设用地使用权入市的法律问题中所做的分析，从法律角度来看，集体经营性建设用地使用权无疑是能够合法出让、转让、抵押的。但从土地管理法及土管法实施条例中对集体经营性建设用地入市的要求来看，从集体经济组织成员的集体决策流程合法到国土空间利用合法，以及规划条件、产业准入和生态环境保护要求合法、政府备案合规等方方面面均作出了严格规定。而且土管法实施条例第四十三条明文规定，未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效。基于相关法律法规的严格规定，一旦因为集体经营性建设用地入市过程中在包含当年不限于集体经济组织成员的集体决策、国土空间利规划条件、产业

12、准入和生态环境保护、政府备案等任何方面存在瑕疵，都有可能导致集体经营性建设用地使用权的受让人所享有的权利存在瑕疵，从而影响权利的稳定性。此外，依据土地管理法及土管法实施条例相关规定，集体经营性建设用地入市及再转让的根本依据是集体经济组织与受让人签定的集体经营性建设用地使用权出让合同以及通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权人与再转让受让人签定的集体经营性建设用地使用权转让合同。这与国有建设用地使用权出让不同，国有建设用地的所有权人是“国家”，使用权出让的合同一方当事人是政府，其几乎不存在国有土地使用权出让合同违约的可能性，并且经过长期发展，国有土地使用权交易流程也非常清晰。但集体经营性建

13、设用地出让、转让合同双方当事人是集体经济组织、自然人或法人，那么即便签署了合同也存在“守约”和“违约”两种可能性，以及由于合同约定不完备、缺乏前瞻性而导致的合同纠纷，这些都可能影响集体经营性建设用地使用权受让人所享有权利的稳定性。(二)集体经营性建设用地及地上建筑分割转让落地困难建设用地及地上建筑的转让、抵押皆有对应的价值，而且该价值的可实现性与其交易变现的难易程度密切相关。显然，能自由分割转让的集体经营性建设用地及地上建筑较之只能整体作价、整体转让的情况有更好的可交易性，也更利于根据实际融资需求进行抵押品切分或抵押品处置，从而提升其作为抵押物的价值。从现有的法律法规来看，并没有任何禁止集体经

14、营性建设用地及地上建筑分割转让的规定，相反，无论土地管理法还是土管法实施条例都规定了集体经营性建设用地的转让、抵押等比照国有建设用地使用权执行，那就自然是可以分割转让的。但从实务角度来看，集体经营性建设用地及地上建筑分割仍举步维艰。究其原因，核心障碍还在于集体经营性建设用地及地上建筑分割转让没有相关法律法规予以明确规定分割该如何操作，导致基层政府“无法可依”难以推进。此外，从项目实践中与地方政府的沟通交流来看，集体经营性建设用地及地上建筑分割转让推行迟缓某种程度上也体现了行政机关对于集体经营性建设用地规模化入市的审慎态度。一方面是对在市场机制尚未完全成型，以市场手段发掘集体经营性建设用地真实价

15、值尚难推行的情况下，大量集体经营性建设用地低价出让反而会损害农民利益；另一方面也受制于当前乡村振兴，尤其是产业化乡村振兴的模式尚未成形，集体经营性建设用地完全独立于农业、林业用地单独进行转让，尤其是分散化转让是否会对乡村振兴项目的可持续性带来不良影响也尚无定论。(三)集体经营性建设用地使用权交易渠道受限对于激活集体经营性建设用地使用权的价值，尤其是提升其融资担保功能来说，依法可被合法转让、可作为抵押担保物只是基础，在需要转让集体经营性建设用地使用权，尤其是金融机构因处置抵押物而需要推进转让时是否有清晰的路径、高效的渠道可实现以市场化价格较快出售才是金融机构在判断是否接受涉农资产作为抵押物提供融

16、资时会重点考虑的问题。土管法实施条例第四十一条明确要求集体经营性建设用地使用权出让应该“以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者”，体现了立法者对以市场定价方式发掘集体经营性建设用地使用权价值，保护集体经济组织及农民利益的要求。但从目前实践情况来看，区县级的农村产权交易所是集体经营性建设用地使用权交易流转的主要场所。虽然从流程上看可以保证集体经营性建设用地转让的公开性，但以“区县级农村产权交易所”作为集体经营性建设用地使用权交易的主体场所显然还是存在较大的局限性，不利于挂牌交易信息被更广泛的潜在交易主体获悉，无法形成“大市场”也就难以实现以市场方式发掘集体经营性建设用地使用权价值，从而直

17、接影响了其变现能力及价值提升，当然，也影响了其作为抵押物时金融机构对其价值的判断。四集体经营性建设用地使用权交易的优化从前述分析不难看出，当下有效提升集体经营性建设用地使用权价值，激活其作为融资抵押品功能的障碍不在于法律规定，而在于市场认同度及一些落地性问题。基于我们为乡村振兴项目提供法律服务中积累的丰富经验，针对集体经营性建设用地使用权交易的痛点，提出如下建议。(一)明确集体经营性建设用地出让转让程序合法的确认方式前文分析，土地管理法及土管法实施条例中对集体经营性建设用地入市作出了严格前置条件规定，涉及农民、集体经济组织、自然资源主管部门、县（市）级人民政府等多方主体，且任何方面存在瑕疵，都

18、有可能导致集体经营性建设用地使用权受让人所享有的权利存在瑕疵。此外，土管法实施条例还对集体经营性建设用地出让合同的要件也进行了详细规定。这对于集体经营性建设用地使用权受让人来说就需要严格审核集体经营性建设用地的入市前置条件是否满足、合同文件是否合规，才能规避法律风险。但因涉及主体较多、程序复杂，集体经营性建设用地使用权受让人自行核实难度较高，尤其是通过再转让获得集体经营性建设用地使用权的受让人，需要穿透核查其交易前手，甚至穿透多层前手核查集体经营性建设用地使用权入市的合规性，无疑困难重重。为解决这一矛盾，建议由集体经营性建设用地所在县（市）人民政府为集体经营性建设用地使用权受让人、潜在受让人提

19、供集体经营性建设用地入市是否合规的查询服务。而鉴于依照土管法实施条例第四十条，县（市）人民政府承担了办理集体经营性建设用地出让、出租等方案备案的职责，所以，其本有审查拟出让的集体经营性建设用地使用权是否符合入市要求的权责，具备提供该合规查询服务的必要条件。此外，我们经办的乡村振兴项目中涉及集体经营性建设用地使用权交易时也有先由当地平台公司作为受让人接收初次入市的集体经营性建设用地使用权，然后再转让给项目方使用的操作方式。这样也能较为有效地规避集体经营性建设用地使用权入市未满足法定前置条件给实际使用权人带来的风险。此外，让集体经营性建设用地使用权实际使用方的合同相对人从集体经济组织转化为国有企业

20、，也有利于打消使用权人对集体经营性建设用地使用权因为集体经济组织违约而存在不稳定性的顾虑，该实操方案有一定的借鉴价值。(二)落地集体经营性建设用地及地上建筑分割转让从现实情况来看，集体经营性建设用地及地上建筑分割转让虽然“法无禁止”但另一方面也没有相关法律法规予以明确规定分割该如何操作，这是导致对集体经营性建设用地行使行政管理权的县（市）级地方政府的自然资源主管部门因为“无法可依”而难以推进集体经营性建设用地及地上建筑分割转让落地的客观原因。而无论土地管理法还是土管法实施条例都明确了集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，均“参照同类用途的国有建设用地执行”这一基

21、本原则。集体建设用地使用权交易问题属于“城乡建设管理”范畴，那么，完全可以依据中华人民共和国立法法第七十二条规定，由设区的市的人民代表大会及其常务委员会结合具体情况和实际需要制定集体建设用地使用权及地上建筑分割转让的地方性法规，以指导基层政府部门开展相关工作。这也完全符合中华人民共和国立法法第七十三条规定的“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”地方性法规应规定的范畴。(三)扩大集体经营性建设用地及地上建筑交易渠道有可靠的渠道实现集体经营性建设用地及地上建筑物的高效交易是发掘其市场化价值的必要条件，也是金融机构在判断是否接受涉农资产作为抵押物提供融资时会重点

22、考虑的问题。但从目前情况来看，区县级的农村产权交易所作为集体经营性建设用地使用权交易流转的主要场所在信息推广上存在很大局限性。为针对性解决该问题，建议突破“县域”限制，引入更有影响力、更具备推广能力的专业产权交易机构作为集体经营性建设用地使用权交易场所，方便更多市场主体了解集体经营性建设用地使用权交易信息、及时参与交易，从而更有效实现集体经营性建设用地使用权经济价值和融资能力。此外，从实践角度来看，有能力进行乡村振兴综合开发的市场主体对项目土地使用权的需求是综合性的，一方面需要集体经营性建设用地来进行各类乡村振兴项目设施建设，另一方面也有很强动力流转控制项目区域内的农地、林地，以便进行项目综合打造。所以，将集体经营性建设用地使用权和农村土地经营权流转同步引入到有影响力的产权交易平台进行交易，对于方便投资人、提升涉农资产交易效率将有很大裨益，这也将有助于金融机构对涉农资产作为抵押物的认可度。14