类型化思维下的环境法典规范体系建构.docx
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1、类型化思维下的环境法典规范体系建构摘 要:对环境法律规范进行类型化梳理,是环境法典编纂的基础性工作。在环境法律规范发展实践“溢出”一般法律规范分类理论的背景下,类型化思维作为概念式思维的补充,其双向性、开放性、价值归依性等特性在方法论上有益于环境法典规范体系的建构。在实质理性层面,有助于在可持续发展价值目标与生态环境概念之间建立沟通管道,通过构建污染控制、自然生态保护、绿色低碳发展法律规范类型,实现环境法典规范的实质体系化。在形式理性层面,可以通过描述环境法律规范的“整体形象”为法典编纂提供形式识别标准,并对环境法律规范进行重新归类,进而提出环境法典的规范配置方案。关键词:环境法典;法典编纂方
2、法论;类型化思维;环境法律规范体系环境法典编纂的旨趣在于,通过对环境法规范的识别和提取、解释和补充,形成一部符合法治要求的体系化法律文本。从环境法典编纂研究角度看,重点是确立从现行立法和执法司法案例中提取出具有约束力和支配力的有效规范的判断标准及其解释和体系化的方法,澄清概念范畴、弥补法律漏洞并消除规范之间的矛盾和冲突,设计出能够被法律共同体理解和掌握的统一法律体系方案,从而使环境法典编纂研究的视角转向“规范”。与传统法律不同,环境法具有明显的跨部门、法律政策化与政策法律化交织、技术法律化与法律技术化交融等特征,规范形式更加多元和复杂,如何将公私法结合、政策措施和科技标准嵌套的各种规范,通过类
3、型化构造形成有机统一的体系,增强环境法的可实施性,在形式上将法体系与其他社会治理体系相互区分,减少或缓和纷繁复杂、层出不穷的生态环境保护问题对实定法秩序的冲击,也是环境法典编纂的难点所在。一、 问题的提出制定一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”,既是民法典成功的经验,又是环境法典编纂的追求。实现环境法律规范体系化的前提,是对现行环境法律规范有充分的认识。这种认识关涉理论与实践两个方面,前者需要检视既有法律规范理论和环境法学者的类型化研究能否为环境法典编纂提供足够的理论支持,后者需要检视环境立法实践中的法律规范类型化程度与法典化需求的距离。(一) 环境法律规范对一般法律规范类
4、型的溢出在法学理论中,法律规范首先是社会规范的一种,不同于技术规范。同时,作为社会规范的一种,法律规范是一般行为规则,具有普遍适用、反复适用、强制适用的特性。按照不同标准,法律规范可分为不同类型。从法律体系角度,根据法律规范的不同属性,分为公法规范、私法规范;根据法律部门划分标准,分为刑法规范、民法规范、行政法规范、诉讼法规范等。从法律制定和解释角度,可以按照法律规范的行为调整模式,分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范;按照法律规范强制性的程度,分为强制性规范和任意性规范;按照法律规范内容的确定性程度,分为确定性规范、委任性规范和准用性规范;按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,
5、分为调整性规范和构成性规范等。但是,当我们把这些理论运用于环境法时,产生了巨大的“溢出”效应。一是在基本属性上,法律规范理论对社会规范与技术规范的区分及其定位,滞后于环境法实践发展。最初,法学理论认为技术规范不具有法律规范的属性。随着科学技术迅猛发展,技术规范在人类社会生活中发挥着越来越重要的作用,发展到将遵守技术规范确定为法律义务,承认技术规范与法律规范既有区别又密切联系的关系。但在环境法中,技术规范不仅仅是义务,甚至可能成为权利的具体内容,如环境法规定人们享有健康、美好环境权利或权益,“健康、美好”需要技术规范加以明确。环境法作为典型的“技术法律化和法律技术化”法学领域,对法律中的技术规范
6、及其功能定位提出了挑战。二是在法律体系上,以“公法私法”二元结构及部门法理论为基础的法律规范类型,难以概括环境立法的发展实践。过去,法律规范被划分为公法与私法,并按照调整对象和调整方法将法律规范区分为刑法、民法、行政法、诉讼法等不同部门法规范。在法律社会化进程中,开始出现公私法律规范混合和跨部门法律规范的趋势,使法律部门开始变得不再“纯粹”。环境法实践更是采取了综合立法模式和多种调整方法,跨越“公私二分”,超越部门界限,出现了大量无法归属于传统法律规范类型,甚至难以纳入法律体系的状况。典型莫过于在我国宣告基本建成的法律体系中,环境立法分属行政法、经济法两个子体系,且划分标准模糊。一些法律的归类
7、也令人困惑,如将野生动物保护法归于经济法类,将野生动物作为自然资源对待,制定了一部以“保护”为名的野生动物“开发利用法”。环境法作为“领域性”法律,对法律规范的体系属性及其划分标准提出了挑战。三是在环境立法体系内部,现有的规范分类不能为法典编纂提供充足的理论支撑。客观而言,法理学中的法律规范分类标准及其类型,对于完善环境立法技术尤其是法律规范语言具有重要意义。但是,因为环境法具有“政策法”“促进法”“二次调整法”等特性,环境法律规范的不确定性大大增强,又与传统部门法规范相互嵌套且经常出现“转介”“引致”情况。例如,环境法中的“环境”“生态”“流域”等范畴难以按照法律概念的定义方法予以确定,清洁
8、生产促进法循环经济促进法等法律与政策关系密切;再如民法典中的绿色条款,与环境法之间形成“剪不断,理还乱”的关系。作为“政策法律化和法律政策化”典型的环境法,对一般意义上的规范分类方法及标准提出了挑战。种种问题表明,以概念化思维为主的法律规范及其一般分类理论,不能为以体系化为目标的环境法典编纂提供必要的方法工具,迫切需要引进新的思维方法,进行理论创新。(二) 环境法研究的类型化思维严重短缺拉德布鲁赫将类型化方法引入法学,创造了一种不同于概念法学的研究方法。这种方法经由恩吉施、考夫曼、拉伦茨等学者的发展,在法学基础理论与部门法研究中得到运用。拉伦茨认为,概念与类型的区别在于,概念可以被定义,而类型
9、不能进行定义,只能进行描述。因此,“类型”作为一种更为开放、更具有包容性的思维和界定事物的方法,可运用于法律解释和立法领域。对于前者,主要是运用类型化思维方法,将不能用“概念”加以定义和表征的社会事实和规范内容,用类型加以描述和概括,使得法律规范解释更具包容性和开放性,从而提升法律规范的适用效能。对于后者,主要是将类型化思维与法学分类方法相结合,通过建立一定的价值判断标准,对社会事实或规范内容进行分类,用于设计类型化规则,以增强法律规范的有效性和针对性。这种对法律规范进行类型化研究的方法,对立法中的规范配置具有重要的体系建构意义。类型化思维作为规范法学的重要研究方法,自20世纪90年代开始在我
10、国得到广泛传播,学者们将其运用于法学基础理论与部门法研究中,从不同角度对既有法学理论进行反思与重构,取得了不少成果。从民法典编纂中也可以看到类型与体系化的密切关系,甚至可以说,类型是法典编纂的基础,其体系建构意义非常突出。反观环境法学研究,运用类型化方法的成果很少,学者仅从传统法理学角度对环境法律规范进行分类。例如,根据环境法律规范的表现形式,分为宪法规范、行政法规范、民法规范、刑法规范、诉讼法规范、技术规范;根据权利义务产生的原因,分为强行性规范与任意性规范。也有学者的研究涉及环境倡导性规范或政策性规范。这些最多可谓有类型化意识,并未使用类型化思维方法,更谈不上对环境法律规范进行以系统化为目
11、的的类型化研究。一方面,环境立法迅速发展对传统法律规范分类方法提出了巨大挑战,迫切需要理论创新;另一方面,环境法学研究缺乏方法论自觉,对可能为环境法提供理论创新的方法论“视而不见”,暴露了“对策型”环境法学基础理论研究的不足。从某种程度上讲,环境立法实践中存在的体系性不强、协调性不足、实效性不彰等问题,与环境法学理论供给不能满足社会生活对环境法律规范的需求有一定关系。因此,欲通过环境法典编纂实现环境立法的体系化目标,切实增强环境法律的可实施性,必须先解决环境法律规范的类型化问题。环境法典所追求的体系化,应当由体现规范秩序的外部体系与践行价值理念的内部体系共同构成。无论是作为构建外部体系的规则还
12、是体现内部体系的原则,最终都以规范的形式呈现,才可能付诸实践。因此,环境法典编纂的主要内容是环境法规范的有机集合,具体表现为不同属性的环境法律规范基于一定的环境立法内在价值而形成逻辑自洽的规则秩序。在这个意义上,只有解决了环境法律规范的类型化问题,才可能真正建立起环境法典的逻辑体系和规范体系,类型化由此成为环境法典编纂不可或缺的方法论。二、 类型化思维对环境法典编纂的方法论意义经过40多年的努力,我国生态环境领域的立法工作成效显著。到目前为止,相关法律达到31件;同时,我国民法典刑法民事诉讼法行政诉讼法等法律中也出现了绿色条款。面对众多专门立法、相关立法以及不同法律部门中的绿色条款,学者们提出
13、了“先平移,后剔除”的环境法典编纂工作思路,但“平移”好做,“剔除”困难。类型化思维以其明显的双向性、开放性、结构性等特征,可以从方法论上较好地弥补环境法典编纂所面临的概念化思维短板。(一) 以类型化思维的双向性实现环境法典既“编”又“纂”的目标概念式思维是一种将所欲描述的对象特征予以穷尽提炼和罗列的思考方式,具有以“归纳”和“周延”为特征的“抽象性”。在法学研究中,概念化是我们希望努力达成的目标,却很难成功。于是,学者们引入了弥补概念化思维不足的类型化思维。作为方法论,概念式思维与类型化思维有明显区别,但是,类型化思维并非排斥概念。考夫曼指出,概念还是类型,并不能以牺牲二者之一的方式来决定,
14、因为概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。在法学研究中,概念与类型并不能相互取代:一方面,概念一旦脱离类型,就会陷入抽象与空洞,甚至得出荒唐的结论;另一方面,如果类型失去概念统领,就会失去目的与方向,甚至成为“一麻袋土豆”。这意味着类型化是一种双向的、开放性思维过程,需要我们把握其在概念与类型之间的循环运动,运用好两者之间的功能互补、作用协同优势,准确把握社会生活现象并将其纳入法律规范。一般意义上,概念与类型的关系可以在法律从制定到实施的过程中完整地呈现。对立法者而言,只有以社会生活中形成的经验类型为蓝本,通过对类型的描述并将其提炼成为规范,才能实现调整和规制社会生活的立法功能;但类型本
15、身具有不确定性、模糊性,不能满足法律规范的准确性、清晰性进而实现可预测性的要求。因此,对于立法的逻辑结构与外在表现,还必须借助概念的明确性与封闭性加以完成。如考夫曼所言,在制定法的建构上,抽象概念具有重要意义,因为它给予制定法建构之形式,并且担保了法律之安定性。立法是一种不断“从类型迈向概念”的过程,类型具有概念的先导性作用。一旦法律制定完成,实现了类型的概念化,法律实施则呈现出“反其道而行之”的过程,面对个案,概念常常不敷使用,需要执法者、司法者不断探求隐藏在概念背后的法律规范类型,进而回溯至社会生活本身,这是不断“从概念迈向类型”的过程。实际上,法律领域中从类型迈向概念,再从概念迈向类型,
16、是一个永无止境的过程。环境法典编纂既要对已有立法进行梳理识别,又要根据社会生活的变迁进行补充完善。因此,将类型化思维的双向性运用到环境法典编纂上,体现为两个方面:一方面,对作为法典编纂基础的已有法律进行解释,通过探寻法律条文含义的方式将已有法律概念回溯至生活类型,经由“法律概念规范类型生活类型”过程,将符合一定要求的法律规范纳入法典,将不符合要求的法律规范剔除,实现“先平移、后剔除”;另一方面,需要根据社会经济生活的发展变化,发现因生态环境保护新发展、新要求而产生的新生活事实与生活类型,在提炼共性特征、要素的基础上加工形成相应的规范类型,尽可能地对规范类型进行抽象与封闭,形成法律概念,经由“生
17、活类型规范类型法律概念”的方式,在环境法典中加以巩固。由此,实现环境法典既“编”又“纂”的目标。(二) 以类型化思维的开放性缓解环境法规范的不确定性难题虽然类型与概念一样,都是要素的集合体,但概念要求所有要素都具备完全相同的特征,是一种“集合填充式”的思维方式,注重要素的简单相加,而不关注要素之间的整体性联系。在对类型的判断中,并不需要个别特征逐一吻合。在不同的情形下,个别事物在某一要素上的特征性体现不足甚至完全欠缺,都不至影响将其归于某一类型;但是,类型是一种“要素间相互协作”的思维方式,强调要素之间的弹性组合,在不同的情形下,部分要素减弱或者欠缺的同时,其他要素可能不断加强,由此演化出要素
18、间的不同组合方式,形成要素与要素之间紧密结合的整体。从逻辑涵摄关系看,概念式思维强调“非此即彼”,而类型化思维则关注“或多或少”。在概念式思维下,对象与概念的关系只有两种可能性:要么是对象完全彻底地满足所有特征而可以将其涵摄于特定概念之下,要么是对象的任何一个特征无法满足便被完全彻底地排除在该概念之外。质言之,在概念的词典中没有“类似性”,这是一种典型的“单值逻辑”。这种“非黑即白”的传统逻辑思维,试图在事物之间划出明确界限,却忽略了社会生活存在“从黑到白”的中间地带或者流动性,并不能准确完整地把握事实经验。与之相反,类型化思维强调不同强度的层级性,有助于弥补概念式思维的不足,帮助我们认识社会
19、生活的流动性所呈现的复杂状态。在层级性视野下,对象不仅有具备或者不具备某种要素的可能,而且还有不同要素以“多或少”的程度归于某一对象的可能;同时,根据不同要素所呈现的强弱程度,可进一步发现对象之间形成的某种次序性状态。类型化思维呈现一种“或多或少”的逻辑涵摄模式,是一种比较意义上的判断,需要考察的是某一对象在何种程度上具备某特定要素,能在何种程度上归入某一类型,它承认“黑”与“白”之外还存在着程度不同的大片“灰色”空间。这种注重要素之间的意义关联及其层级性的开放式思维方法,对于环境法典编纂至关重要。环境法较之于传统法律,最大的挑战在于形成满足概念式思维所要求的法律概念。这种现象背后,是环境法面
20、对“人类社会生态环境”构成的巨大复杂系统,所调整的社会关系呈现“人自然人”的特殊性,当今世界上发生的洪水、虫灾等,很难说是纯粹的“天灾”,而人群中出现的公害病、人畜共患型传染病,也不能完全归因于“人祸”。这既是人作为自然的组成部分,不断地与环境进行物质交换、能量流动、信息传递的结果,也是人作为社会性生物,在以自然作为劳动对象创造文明的过程中,不断拓展对生态环境的影响规模和程度的同时,又被生态环境不断反作用的结果。人类对于生于斯长于斯的自然还有太多“未解之谜”。诸多不确定性导致环境法虽然竭尽全力也无法形成完全满足概念思维的“要素集合体”式概念,反而出现了如“环境”“生态”“流域”等开放式词汇,法
21、律与科学相互嵌套的定义方法,以及法律政策化和政策法律化、法律技术化与技术法律化等中间地带。环境法典编纂必须正视这些现象,运用类型化思维弥补难以完全概念化的不足,对于能够满足概念要求的社会生活事实,尽可能完成“从类型到概念”的构造;对尚处于不确定状态的社会生活事实,则容许人们在有限的认知水平下,充满信心而又审慎地探索无限丰富而且变化万千的“人与自然和谐共生”之道,以类型化方式纳入法律调整范畴,不至于使大量关涉生态环境的社会生活事实被排斥在法律规制之外。(三) 以类型化思维的价值归依性展开环境法规范的体系逻辑类型不可以被定义因而没有明确的边界,但并不意味类型的形成没有判断标准。人们在观察社会生活并
22、形成规范时,总是在一定的价值取向指导下归纳反复出现的事物的共同特征,这种客观化的价值就是类型的核心,也是类型化思维的归类依据。因此,类型化思维以价值为归类依据,是“在事物中,以灵智的慧眼穿过外表之相而把握到事物本然之理”的事物本质性思维。关于事物能否归属于类型,必须解决两个问题:一是维系不同要素的类型弹性组合状态的关键;二是决定类型归属的终局性标准。这其实是一枚硬币的两面。拉伦茨认为:“具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素。毋宁取决于这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实整体看来符合类型的形象表现类型不仅是个别要素的积累,毋宁是个别特征结合
23、所构成的整体形象。”但是,“整体形象”并不能完全解决“类似性”的根基问题。拉伦茨进一步指出:“立法者在型构类型时,必须考虑拟赋予的法律效果以及由此而给出的价值判断。”正是在一定的价值取向指引下,不同的对象才能超越其形式上的差异而成为统一的整体并谋求某种层次上的连接。实际上,讨论构成“整体形象”的终局标准,必须回溯至“主导类型构建的价值观点”这一本源;或者说,是价值取向决定了一个类型。值得注意的是,概念建构同样是在一定价值目标下进行的要素抽象和提炼,但是概念一旦形成,对概念的适用主要考察概念的要素是否完全具备,因此,概念式思维可能出现机械、僵化而饱受诟病。在类型化思维中,无论是类型的构建还是类型
24、的运用,价值取向始终居于主导地位。因为在类型化思维下,对象能否归属于特定类型并不取决于要素是否具备,而是对象是否符合类型的“整体形象”,价值取向作为主导类型构建的关键,是“整体形象”得以维持的基础。由此,在类型的适用中,更重要的是判断对象是否能够保持价值的一致性。在价值取向面前,要素、要素的语义都不构成有约束力的标准。这种以价值取向决定类型构建及其适用的思维方式,对环境法典编纂具有至关重要的方法论意义。环境法作为应对环境问题带来的社会问题而产生的综合性法律,其立基于“污染和破坏环境”的各种社会生活图景。其中,因生产行为而污染和破坏环境构成最主要的情形,人们日常生活、一般消费行为也可能污染和破坏
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