电子证据的法律定位和一般收集方法bdcq.docx

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1、电子证据的法律定位和一般收集方法福建伊时代电子数据司法鉴定所 林勤一、电子证据和计算机取证的摡念（一）、电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（）、电子资金划拨（）、电子聊天记录（chat）、电子公告牌记录（）和电子签章（signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（）资料以

2、及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。（二）、计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、U盘、内存缓冲和其他形式的储存介质以发现犯罪证据的过程，即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。取证的方法通常是使用软件和工具，按照一些预先定义的程序，全面地检查计算机系统，以提取和保护有关计算机犯罪的证据。计算机取证主要是围绕电子证据进行的。多媒体技术的发展，电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。与传统证据一样，电子证据必须是可信、准确、完整、符

3、合法律法规的，是法庭所能够接受的。同时，电子证据与传统证据不同，具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了相应技术设备，电子证据就无法保存和传输。无形性是指电子证据肉眼不能够直接可见的，必须借助适当的工具。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。计算机取证要解决的重要问题是电子物证如何收集、如何保护、如何分析和如何展示。可以用做计算机取证的信息源很多，如系统日志，防火墙与入侵检测系统的工作记录、反病毒软件日志、系统审计记录、网络监控流量、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、硬盘交换分

4、区、软件设置参数和文件、完成特定功能的脚本文件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录等。为了防止被侦查到，具备高科技作案技能犯罪嫌疑人，往往在犯罪活动结束后将自己残留在受害方系统中的“痕迹”擦除掉，如尽量删除或修改日志文件及其他有关记录。但是，一般的删除文件操作，即使在清空了回收站后，如果不是对硬盘进行低级格式化处理或将硬盘空间装满，仍有可能恢复已经删除的文件。二、电子证据的法律定位目前对于电子证据能否作为法定证据这一问题各国对此均持肯定态度，即认为应当赋予电子数据以相应的证据地位，而且在各国司法实践中也正是这样做的，但对电子证据在证据法中应如何定位这一问题分歧颇大。（

5、一） 我国电子证据法律定位常见学说我国民事诉讼法中对诉讼证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。当前我国关于电子证据属于何种证据类别，或是否成为独立于民事诉讼规定的7种证据以外的第8种证据，还存在着广泛的争议。目前国内的争论形成了六种观点，分别为：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说以及独立证据说。1 视听资料说将电子证据归属于视听资料很大程度是由于历史原因造成的，目前立法和司法实践中对视听资料法律已做了较为完善的规定，在诉讼法未对电子证据进行规定之前，把电子证据归类到视听资料，也是大部分学者接受该学说的原因。在立法上，立法部门将录音资料、

6、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据规定为视听资料的表现形式。此外，最高院证据若干规定第22条规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。在这里，显然将计算机数据作为视听资料的一部分。因此，这就不难理解为什么我国民事诉讼在立法、司法上认可电子证据属于视听资料的范畴。还有学者提出如下理由支持电子证据属于视听资料：（1）电子证据在外部特征上与视听资料非常相似，同视听资料一样都是显示为可读形式，因而也是可视的；（2）视听资料和电子证据都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上；（3）存储的视听资料和电子证据都需要借助外部设备或通

7、过一定的手段转化为其他形式后，才能为人所感知；（4）两者的正本与副本都没有区别，而且都被删改、复制，在未经过严格审查的情况下，可靠性都不强。2 书证说 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。支持书证说的学者的理由主要有：（1）电子证据同书证一样都是以其表达的思想和记载的内容来证明案件事实的，两者具有相同功能；（2）电子证据在证明案件某一问题时，一般要输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料，才能为人们所感知和运用，因而具有书证的特征。（3）我国合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所

8、载内容的形式。以及借鉴联合国的电子商务示范法第2条第1款规定：数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储、传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换，电子邮件、电报、电传或传真。据此可以推出电子证据归属于书证。3 物证说在我国，物证说只有少数人主张。关于物证概念的界定，学界存在着广义的物证概念和狭义的物证概念。广义的物证是指一切实物证据，有人认为电子证据属于广义物证的范围。也有人认为，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。对于前者，其仅指了出电子证据可在学理上归为广义的物证，实质上并无助于确定电子证据是否归属于民事诉讼诉讼法所规定的物

9、证-狭义的物证。对于后者，如果仅仅因为有时可能需要鉴别其真伪，就可将电子证据归为物证的话，那么书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，那么皆可归为物证了。可见物证说存在片面的成分，但该说在一定程度上揭示了某些电子证据存在物证的特性，即电子证据有电子设备生成证据、电子设备存储证据之分。4 鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论，这也是少数学者的看法。他们认为：如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。然而，鉴定是运用专门知识和技能对某一具体问题进行鉴别和认定。鉴定结论也只是专家得出的判断性意见。司法实践中经常需

10、要对物体、痕迹、笔迹等进行鉴定，但我们不能由此得出需要鉴定的物体、痕迹、笔迹等就属于鉴定结论，鉴定只是判断证据材料真伪的手段和方法。同样，将电子证据归为鉴定结论在逻辑上也是行不通的。应当说，鉴定结论说是针对电子证据的高科技性提出来的。由于司法人员对数字技术，乃至现代信息技术不甚了解，使得运用电子证据许多环节都需要科技专业人员的参与。但是，这并不能成为可以将电子证据划归为鉴定结论的理由。5 混合资料说这种学说认为电子证据不是一种新的证据，是若干传统证据的组合或分属于传统的证据种类中，是传统证据的演变形式。6 独立证据说 独立证据说主张将电子证据同物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔

11、录和鉴定结论相并列，视为一种独立的证据种类。可以说，该说代表了一种最新的思潮。在中国证据法草案（建议稿）中，电子证据已被列为同书证、物证相提并论的第八种证据。现在有很大部分的学者认同独立证据说。他们认为：电子文件的证据类型定位，既要符合电子文件自身的特征、适应现实技术环境和法律背景的需要，又能具备充分的开放性和前瞻性，能够为未来电子技术的发展和电子交易的需要留下足够的空间。（二） 电子证据法律定位之我见电子数据的证据效力是指保证证据的客观性。在目前实际受理案件的过程中，电子数据一般需要通过司法鉴定才能成为诉讼的直接证据，在办理涉及电子数据的案件时，需要对提取的电子数据进行检验分析，找出电子数据

12、与案件事实的客观联系，从而确定电子数据的真实性和可信性。电子数据能否作为证据？目前各个国家都持肯定态度。鉴于我国有关法律规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，我国法律也赋予电子数据证据地位。电子数据的认定和采信：电子数据的采信涉及何种证据能够进入诉讼程序或者其他证明活动的问题。我国学界的主流意见是，电子数据必须经过关联性、合法性与真实性的检验，才能作为定案的根据。电子数据的采信要求遵循非歧视原则和“先归类，后认定”原则。为保证电子证据的证据能力，首先要将电子证据转换为法定证据形式。中国现行的刑事诉讼法法定的证据方法分成七类，即物证与书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述与辩解、鉴定结

13、论、勘验报告和视听材料。在实际应用中，通常可以将电子证据转换为书证、鉴定结论、勘验报告和视听材料四种证据方法，建议在进行转换时可以依循以下原则进行转换。1、需要认定信息的存在性时应当以勘验报告的形式提供数字化证据。比如在存储媒介中存放淫秽电影，可以通过现场勘验、检查生成勘验报告，在勘验报告中指明通过勘验证实在存储媒介中存储有多少数量的电影。简单地说，勘验报告在电子数据取证过程中发挥的作用主要是证实嫌疑人的主机上存储有什么内容。2、需要通过分析才能形成结论时应当以鉴定结论的形式提供数字化证据。比如需要通过证据分析证明系统入侵案的攻击者是谁，或者需要通过证据分析证明嫌疑人编辑过某个文档，或者需要通

14、过跟踪分析证实某个木马的功能或来源，这些都是需要通过分析才能够得到结论，因此一般都需要以鉴定结论的形式提供数字化证据。这时候，电子数据本身可以作为鉴定结论的附件形式提交。3、需要展示电子数据表达的内容时应当将这些内容转换为书证和视听材料。比如需要展示电子文档中的内容时可以将这些内容打印出来，由证人或者嫌疑人在这些内容上签字形成书证材料，以电子文件形式存储的视听材料也应当直接以视听材料的形式提供作为证据，用户在网站上的登录日志也可以转换为书证。以上是目前这方面取证的一般做法，但我个人认为，应该对电子证据做扩大化的界定，以满足时代的飞速发展。从最新立法的角度来考察。2005年4月1日生效的中华人民

15、共和国电子签名法，承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。该法第2条第2款规定，数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。第7条规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。 虽然这部法律不是对电子证据的专门立法，但是它至少说明了电子证据是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点，若将电子证据纳入任何一种传统证据形式，必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击，即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性。综上所述，证据制度

16、应该是一种开放的证据制度，不论是从电子证据本身的性质特点，还是从立法倾向来看，电子证据都有资格成为一种独立的证据形式。三、电子证据的自身特点1.电子证据的信息与载体的可分离性。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证主要载体是纸张，布帛、竹简、墙壁等可书写物质也可做其载体；传统书证主要借助于各种物品和物质或其本身；传统证人证言主要借助于人的记忆。传统书证、物证、证人证言度与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电

17、子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原纪录载体“从一而终”，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接受者。电子证据的信息与载体的可分离性还决定了电子证据的扩散激增性。传统证据只能在物理空间传递，而且必须以实物形式进行交接移送，效率明显较为低下。而电子证据本质上主要是一种信息，具有极强的激增潜力，如用电子邮件发送信息，要比发送纸质文件的扩散性强大的多，它可以通过因特网在极短的时间内传播到世界的其他地方。传统证据如书证、物证、视听资料在转移之后，原始出处即不存在，而电子证据在复制、转移之后仍在原处存在，且失真的可能性极小，甚至没有。不像传

18、统证人证言那样在传播扩散中会出现重大变形，因误传而失去其证据价值。2.电子证据的系统依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知。电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的软件平台。如果没有专门的软硬件系统，无论多么形象，真实可靠的内容都只能留在电子存储介质中，不能为人所感知，更不可能为法庭所认可和采信。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，其信息转变成以二进制代码存在的电子形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的系统并通过相应的程序解码，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。如果运行系统发生改变，电子证据对系统的这种超强依赖性还决定电子

19、证据的隐蔽性和高技术性。隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来，一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的，有些电子证据必须用产生它们的软件可以理解的形式来展示，电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得。此外，一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中，而这些病毒程序的相关信息用常规检测方式是不易发现的。高技术性。电子证据的生成、传递都必须以计算机技术、网络技术为依托，它的一系列存储、传输过程都有完备的安全保障系统，外界一般较难侵入，基本上不会发生错误，也就是说给计算机输入的是什么，它就还原什么。与传统证据相比，如果没有该科技含量的

20、技术设备，电子证据就根本无法保存和传输。电子证据正是以这种高科技术为依托，避免其它证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对来说能准确地储存并反映有关案件的情况。所以如果没有人为因素的蓄意篡改或技术差错的影响，电子证据自身的高技术性足以保证其较强的证明力。3、电子证据的脆弱性。网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件、机会，使用更多的手段来破坏、毁灭证据，而这种人为的差错,再加上环境(如系统的不稳定)等客观因素都会影响到电子证据的真实性。具体而言，人们可能因差错、欺骗或者偏见，而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括数据输入人员的动机和其

21、所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量等。并且由于电子证据对保存条件的要求与传统证据不同，必须防尘、防高热、防磁，如果保存条件发生变化可能会对电子证据真实性产生影响。也就是说，电子证据的存储形式及介质的特殊性和和网络空间的特性决定了它自身的脆弱性。4.电子证据的综合性。在多媒体技术、网络技术的推动下，信息产业迅猛发展，计算机已从单纯的快速计算工具发展成为能高速处理数字、文字、语言、图形和图像等信息的强大手段。信息在屏幕上的表现形式是多样的，它输出到外部设备上则与传统书证极为相似，使得它可以像普通书证那样，以其所载内容证明案件事实；多媒体技术的运用，使其在证明过程中常表现为视听资料的

22、形式；对计算机系统及类似装置的证明中，电子证据又具有物证的特点。电子证据的表现形式几乎包容所有的传统证据类型。5.电子证据的微缩性。与传统文件不同，电子证据常常能以压缩形式保存。一份电子证据经压缩工具处理，可以被压缩至原来的几分之一甚至十分之一以下。在压缩过程中，可能会对电子证据的内容、质量产生损害，如对照片进行格式转换并压缩时，照片清晰度会明显下降，有时会变得模糊不清。但一般而言，除去因格式转换等原因而导致不能复原之外，压缩文件在解压或还原之后，都可以在各方面与原件保持一致。压缩技术的运用，使得电子文件的保存更为方便，保存一张磁盘要比保存一柜子的文件方便的多，而且节省空间。当然，要销毁这些电

23、子证据也十分方便。6.电子证据的可挽救性。在某些情况下，计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息，如Word软件中有时会产生一些的挽救的文档，在意外断电的情况下，系统会自动保存一些未及时保存的文件。电子证据的可挽救性还体现在可以恢复被删除、修改的文件上。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损，则无法复原证据，而对于计算机硬盘上的数据信息的修改、删除都可以通过技术手段检测到。实质上，对硬盘文件进行保存和删除的操作不过是激光探头对硬盘进行擦写的过程，就像用铅笔写字一样，即使用橡皮将写的字擦掉，依然会在纸上留下浅浅的印痕。对电子证据的删除操作也是一样，电子证据被删除并被其他文件覆盖之后，依然会留下痕

24、迹，这些痕迹都可以通过技术手段认定，比对之进行恢复。对于在删除之后没有被覆盖的文件，恢复更加容易，文件被删除之后被放进“回收站”（windows系统中），可以直接用命令将其恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针。四、电子证据的特点对取证的影响1.电子证据对系统的依赖性使得在收集电子证据时，不能仅收集电子证据，还需收集与系统稳定性及软件的使用等情况的证明。因为电子证据的真实程度和能证性很大程度上取决于所以来系统的质量和性能等方面的因素，只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才能获得高度真实和能证性强的电子证据。如果电子证据的内容使用

25、质量低劣、性能极差的设备记录下来的，就不能反映案件事实发生的全过程，；即使是高质量的设备，如果使用时间时超过了其本身的性能程度也会出现差误和失真。因此，对电子证据存在的系统和技术设备的性能及可靠程度，必要时需要系统管理人员、证据制作人就相关情况作出证明。2电子证据综合性的特点，使取证主体需要确定电子证据到底属于书证、视听资料、物证等证据种类，并依该证据种类相应的收集要求进行收集。3.电子证据的脆弱性、压缩性、扩散性可能导致证据被篡改、破坏及复制，这就要求对在收集电子证据时一定要保证收集方法符合证据可采性的要求。在英美法系国家制定了一些证据排除规则来确保被采纳证据的完整性、真实性，如“最佳证据规

26、则”、“传闻证据规则”、“鉴证规则”。我国虽没有系统的规定，但也有散见的规定。有最高人民法院颁布并于2002年4月1日起施行的关于民事诉讼证据的若干规定第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”同时电子证据的收集也要依照法定程序，如扣押犯罪嫌疑人的电子邮件应当由县级以上的公安机关负责人批准，并签发扣押通知书。在扣押证据前，尽可能对电子证据进行备份，此后对电子证据进行的鉴定也尽可能地在备份上进行。4、电子证据的可挽救性及隐蔽性

27、，决定了在收集电子证据的活动要全面、综合地进行，运用高科技手段检测是否有隐藏文件及硬盘中是否有被删除的证据，或依当事人举证，可确认或推知文件曾在该存储介质中存放，但之后又被删除，则可以对运用相关技术恢复。对于恢复删除文件的证明力，应大于未被删除的文件。因电子证据的这种特点，取证主体在取证时是不应只局限于已发现和收集的证据，还要对磁盘中已被删除但可恢复得文件进行收集，以尽可能地查明案件事实。五、电子数据的证据力和证明力问题（一）电子数据的证据力证据力是指证据的合法性。这就要求证据提取、形成过程依循规定程序。取证人员在实际工作中应依照规则实施调查取证，以保证数字化证据的证据力。为了保证电子数据的证

28、据力，应当从以下几个方面加以保证：（1）电子证据的原始性。原始性的证明可通过自认方式、证人具结方式、推定方式和鉴定方式。（2）电子数据的完整性。完整性是考察电子数据证明力的一个特殊指标，完整性有两层含义：一是电子数据本身的完整性；二是电子数据所依赖的计算机系统的完整性。电子数据完整性是指在现场采集获得的数据没有被篡改，这可通过对数据计算完整性校验码或者对原始证物封存加以保证。（3）技术手段的科学性。也就是要求在实施电子数据勘验、检查时使用的软硬件以及相应的勘验、检查流程符合科学原理。要求使用正版软件，要求取证时使用的软硬件经过科学方法的检测，也要求勘验、检查流程能够经得起现实的考验。（4）勘验

29、、检查人员操作的可再现特性。为了保证数字化证据的真实性和完整性，这就要求勘验、检查人员对数字化证据实施的操作应当是可再现的，也就是应当对勘验、检查人员对数字化证据的提取、处理、存储、运输过程有详细的审计记录。（二）电子数据的证明力1、合法性又称有效性或者法律性，即证据必须是以法手机和查证属实的事实。只有在整个证据的保全过程完全符合规定才能被当成证据来运用。电子提单规则中具体到电子证据的取证案件上提出了三点注意要求：第一，在诉讼前，当事人可请公证机关作出公正文书或申请法院采取诉前证据保全。取证方式宜察看源代码并拷贝出所有内容粘贴到字处理软件中编辑并打印；附件中的内容，应根据不同的文件格式，尽可能

30、不失真地打印出俩，对声音文件，可记录成文字后打印出来并保留原声音文件便于庭审质证。第二，在诉讼中，当事人可将导出的邮件放在软盘中提交法庭，经对方质证后无异议的，可打印出来经双方签字后附卷。如对方有异议，应由法庭按现场勘验方法取证，其笔录由双方当场签字。第三，当事人仅提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除非对方承认或法律认可的权威鉴定机关鉴定地，不得作为定案根据。原则上，符合法律规定的证据形式和按照法定程序收集和认证的证据均是合法证据。合法性原则主要在于建立非法电子证据的排除规则。根据学者论述，就电子证据而言，可以排除的情形至少有以下四种情形：（1） 通过窃录方式获得的电子证据，不予采纳；计

31、算机网络的安全技术不断发展，但与此同时反安全的破解、剌探技术也在发展，即所谓的“道高一尺，魔高一丈”；加上网络本身的开放性、自由性特点，使得秘密侵入他人计算机系统盗取、破解数据、信息在现实上成为可能。在国外也有一个专门的电子证据发现公司或调查公司，从事这类业务。在我国，目前不允许设立私人侦探所或民间证据调查机构，当事人擅自委托地下网探甚至专业机构所获取的电子证据原则上不宜作为证据。只能由法院授权机构或具有法律资质的专业机构获取的证据才具有合法性，可为法院采纳。（2）通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的一般不予采纳；上述盗取、窃取是通过隐蔽的方式获取，非法扣押、搜查则主要采公开强制

32、措施，获取电脑主机、硬盘、磁盘等数据载体，甚至扣押电子邮件等其他电子文书（通过网络服务提供商）。在这方面，公权机关（如公安机关）在实施证据搜集过程，一定要遵守程序规定，获得相应的搜查、扣押令或通知书，方才能实施这些行为，否则即是非法搜查、扣押；对于一般公民或私人机构，则任何一种搜查、扣押行为均可能是违法的。（3） 通过非核证程序得来的电子证据，不予采纳；电子商务离不开一套安全的计算机程序，具有实施安全命令控制、进行系统备份和恢复、自动进行数据检测和记录、防止未经授权访问等功能，以保证所收集、复制的信息准确无误。因此有些国家，如新加坡，授权专门机构对有关程序按照一定标准和步骤进行审核，合格后发给

33、证书，并建立这样的假设：凡是通过核证程序得来的电子证据（主要是计算机输出），认定其具有合法性，推定其具有真实性和可靠性，赋予其可采性。这是值得借鉴的做法。目前，我国也存在一些认定或许可做法，如信息产业部对接入公用和专用网使用的电子信设备（含硬件和软件系统）实行进网许可证制度，会计核算软件规定要经财政部评审外，但是，这些规定并没有同这些系统产生出的数据的证据效力联系起来，赋予经过认证的硬软件的数据具有可采性。显然，更高层次的法律规定（软硬件安全性标准及其证据效力的规定）及其配套的认证机构的建立，已经成为发展电子商务刻不容缓的事情。（4） 通过非法软件获取的电子证据，不予采纳。软件对于电子证据的生

34、成、传递、存储各环节具有重要意义，它的合法性决定着电子证据的合法性。非法软件包括非法制售的软件和非法录制的软件。前者研制过程违反社会公共利益或国家法律，或用于非正当目的的软件；而后者即指盗版软件，其直接侵害的主要是版权人利益，而不是公共利益。由于盗版软件在现实中有时不宜认定，且它不危害公共利益和安全，因此，尽管它属非法软件，但通过非法软件获取电子证据不予采纳，主要应针对前一种情形。2、关于关联性，又称相关性和证明性，往往可以从三个方面进行进行审查：第一，所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实；第二，该事实是否案件中的实质性问题；第三，所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质意义。在讼

35、诉的时候，必须对诉讼事实有关的诸多数据进行重组与取舍，从而达到自己的证明目的。3、 客观性，又称实质性或真实性，即证据必须是客观的真实的存在的事实。我国电子签名法第八条审查数据电文作为证据的真实性做了规定，认为在审查数据电文时 ，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性； （二）保持内容完整性方法的可靠性； （三）用以鉴别发件人方法的可靠性； （四）其他相关因素。作为数据电文的电子邮件证据的正文，应当从上述几个方面来进行审查，归纳起来，即审查信息来源的可靠性和信息的完整性来。作为客观真实性考察的重要方法完整性的考察对于电子证据的采信性的认定在实践中，显得尤其重要。所谓完整

36、性是看该证据所载明的内容是否遭受了非必要的添加或删减。这种认定肯定不是法官所能做出的，必须要求助与计算机专家。而法官只能做计算机系统的完整性认定，目前世界上基本采用的都是推定的方式，从计算机系统的正常运行，证据的提出是有利方还是不利方，是否是中立的第三人在正常业务活动中保存下来的。在推定的时候，各种不一样的证明在证明力上是有大小差异的，一般认为有不利方保存的电子证据证明力最大，由中立的第三方保存的次之，有利方的最小。刘品新教授提出，以下5种情况电子证据一般可以被认定为真实的：1、诉讼当事人双方均认可的电子证据；当一份关涉双方利益的证据被双方认可的时候，那么即可以认定其是真实的，这时也毋须再有其

37、他旁证证明。电子证据也是一样，尽管原告提交了一份电子邮件复制件，但被告认可其内容或确认了同样内容的邮件，那么其真实性便毋庸置疑了。一般来讲，提交法庭的电子证据往往是不利于对方当事人，如果对方当事人或其代理人未对该证据提出异议，甚至明确表示认可，则该电子证据属于双方均认可的情况，法庭应予采纳。2、由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据；3、有证据证明计算机系统在数据生成、存储等处理时处于正常状态的电子证据；即有证据证明电子文书为“原始文本”电子文书是计算机硬件和软件的产物，它的准确性很大程度上取决于计算机系统的准确性。对于纯粹由计算机生成的电子记录，只要不出现系统错误、软件问题或未经授权的侵

38、入外在因素，则其真实性就有了基本保障；对于人们利用计算机创设（录入、扫描等）、存储、传输/接受、备份等形成的文书，除了加入创设或录入人员是否正确输入因素外，同样也取决于系统是否正常运行或未经授权的侵入等外在因素。各国基本上建立了根据计算机系统正常运行来推定电子文书为真的做法。例如加拿大的统一电子证据法第4条和第5条，新加坡电子交易法第18条。但是，推定结论的前提需要证明。通过计算机系统正常运行来推定其生成的电文为真须证明两个事实：一是证明计算机系统在信息生成、传递、存储等关键时刻系统运行正常；二是证明电子文书未遭受未经授权的侵入、修改等。而要证明这两个事实，在理论上和实务上均存在一定难度。一般

39、来说，可以从以下几个方面着手：（1）提交证据表明整个计算机系统（包括网络）的硬软件是否经过认证或合乎安全标准（这要依法律要求而定）；（2）证明企业电子记录管理符合国家或行业标准（目前我国尚无这此标准）；（3） 提交所有可能接触系统人员活动记录或证明其行为正当性；（4）由专家检测计算机系统运行日志及其他记录，出具鉴定书，证明系统运行正常，未遭受任何外部侵入、攻击、删除、修改等行为；（5）提供其他让法官相信电子记录具有完整性或原件性的证据。4、附有电子签名或其他安全程序的电子书证；电子签名是目前用来解决电子文书安全性（完整性、可认证性、不可否认性）的主要方式。以数字签名为例，如果数字证书持有人是真

40、实的或认证的，那么经其签名的电文也可以认证，且在没有其他意外因素的情形下，所签署的电子文书也应当是原始的或完整的（靠加密技术实现）。这也就是说，对于附有电子签名的电子文书，在没有相反证据的情况下，推定其为真实、可靠。同样，采取具有与电子签名同样效果的安全程序的电文也应当具有同样的结论。5、有适格电子专家鉴定未遭受修改的电子证据；上述第五种情形，除第二种我国尚无对应的制度外（因而无采纳余地），其他四种均可以适用我国电子商务诉讼，只是还需要立法或司法实践确认。六、电子证据的收集的一般方法（一）原则1依法取证原则计算机取证与司法鉴定不仅要保证取证与司法鉴定实体合法，还要保证取证与司法鉴定程序合法。任

41、何证据的有效性和可采性都取决于证据的客观性、与案件事实的关联性和取证与司法鉴定活动的合法性，取证与司法鉴定活动的要件构成是指参与取证与司法鉴定活动全过程、决定或影响取证与司法鉴定结果的各个方面或因素，包括取证与司法鉴定的主体、对象、手段和过程四个要素，只有保证取证与司法鉴定“四要素”同时合法，才能保证获取的证据合法。1）主体合法取证与司法鉴定主体是案件证据的主要提交者，随着在案件中承担举证责任的地位不同，取证与司法鉴定主体也会有所不同。我国民事诉讼法、行政诉讼法对取证主体没有严格的规定，加之电子证据与取证与司法鉴定方法的特殊性，因此取证与司法鉴定主体必须具有相应的资格，才能依法完成电子证据的发

42、现、收集、保全等取证与司法鉴定活动。电子证据的取证与司法鉴定主体首先必须具备法定的取证与司法鉴定资格，只有具备合法的调查取证与司法鉴定身份，才能执行相应的取证与司法鉴定活动。由于电子证据的技术特性，取证与司法鉴定人员稍有疏忽都有可能造成重要的数据信息丢失的后果。鉴于计算机取证与司法鉴定是一门技术性非常强的交叉科学，要求调查人员具备相当的信息技术并不现实，因而调查机关聘请具有法定资格的计算机取证与司法鉴定专家协助调查取证与司法鉴定是弥补此缺陷的有效方法。如取证与司法鉴定专家通过对获取电子证据的困难程度和最终的可能结果的分析，提出获取该证据的合理建议，制定相应的计划、步骤；协助搜查、扣押电子设备，

43、寻找潜在的电子证据，从技术的角度确保证据的真实性和完整性；恢复被删除的电子证据并加以分析、鉴别；作为专家证人出庭作证，说明电子证据收集、分析过程的可靠性，解释相关技术问题，并接受对方当事人和律师的质询；对电子证据的专门技术问题做出鉴定结论；并在整个取证与司法鉴定过程中起到监督作用等。因而计算机取证与司法鉴定的主体应该包括合法的调查人员和具有法定资格、“有案在册”的计算机取证与司法鉴定专家。2）对象合法为保证所有人、权利人的隐私不被侵犯，计算机取证与司法鉴定的对象应该是受攻击、被入侵、被利用实施犯罪行为的计算机、网络系统或涉案的电子设备，尤其要注意在检查计算机系统、网络环境、数码相机等电子设备中

44、的信息时，只有被怀疑与案件事实有关联的信息才能作为被取证调查的对象。此外，为保护与案件无关的人员的权利，还需要确定电子信息存储的位置、状态、方法等作为取证与司法鉴定的对象范围。此外，调查取证时，电子设备的所有人、权利人应该在场。电子证据通常存储在硬盘、光盘等大容量的存储介质中，必须在海量的数据中区分哪些是与证明案件事实有关联的信息，哪些是无关数据，哪些是由犯罪者留下的犯罪记录“痕迹”。对于与案件事实无关的数据，不能进行任意地取证，以免侵犯所有人或权利人的隐私权、商业秘密等合法权益。3）手段合法计算机取证与司法鉴定的手段主要包括取证与司法鉴定人员通过手工直接取证（即物理取证）和通过特制的信息系统

45、（即工具取证）进行取证两种。物理取证即传统取证，要求取证人员符合技术操作规范，工具取证是针对电子证据的技术特性对物理取证的补充，不仅要符合物理取证的上述条件，取证所使用的工具和程序等必须通过国家有关主管部门的评测。取证与司法鉴定手段非法势必导致电子证据的可信度大大降低，因此在计算机取证与司法鉴定过程中不得采取窃录、非法定位、非法监听、非法搜查、扣押等措施或方式，不得使用未经审核验证合格的程序获取证据，不得通过非法软件验证电子证据。取证与司法鉴定活动的每个环节都应该遵循的标准程序，采取的手段应该符合法律的要求。4）过程合法取证与司法鉴定过程中，应该遵守相应的取证与司法鉴定活动规范。在不对原有证物

46、进行任何改动或损害的前提下获取证据；证明所获得的证据和原有的数据是相同的；在不改变数据的前提下对其进行分析；采用人证、书证和音像资料等传统证据形式验证电子证据的合法性；要坚持及时将一些电子信息转换为书证；要利用传统的音视频采集工具对取证与司法鉴定过程进行全程记录；两个合法的取证人员同时在场取证等。电子证据只要存有一丝一毫的怀疑，就必须通过合法的鉴定机构对其进行鉴定，使之转换为合法的证据。此外，整个取证与司法鉴定过程必须受到监督，以保证取证与司法鉴定过程的合法性。2无损取证原则证据材料必须能够客观、真实地反映案件事实，才能成为有效地诉讼证据。我国诉讼法规定，在提交物证、书证时若提交原件确有困难，

47、可以提交复制品或副本。对于存储介质中的电子信息，基本上不存在传统意义上直观可视的“原件”，目前司法实践中使用的均是原始存储介质中电子信息的“克隆”形式。由于电子信息的复制技术不会造成信息内容的损失，同时可以保证信息在存储介质中的保存位置不变，因此只要复制的内容与生成时原始存储介质上的内容完全相同，就应视为原件，即电子证据具有客观性。电子证据依赖于一定的环境而存在，与存储介质不可分离，对存储介质、系统环境的任何操作均可能改变电子信息的属性，即使打开可疑计算机或电子设备这种基本操作，都会改变设备的系统日志信息，极可能损毁将来需要用以证明案件事实的证据材料。为了防止由于对涉案设备、系统的操作而损毁某

48、些电子证据，造成证据收集的不充分，计算机取证与司法鉴定中不能对涉案设备、系统进行任何修改操作，以维护涉案设备、运行环境等全部信息的完整状态，是保证获取的电子证据客观性的前提和基础。实施取证与司法鉴定活动，应该始终保证电子证据的无损状态。例如在收集存储介质中的电子证据时，应该采用镜像工具（如Safe back、SnapBack、DatArret等）以字符流镜像的方式对存储介质中的所有数据信息进行备份，在以后的分析、鉴定等取证与司法鉴定环节中只能对备份数据进行操作，必要时可将备份的数据恢复到原始状态，作为分析、鉴定数据的原始参考标准，使得分析、鉴定的结果具有可信性，保证电子证据的客观性。电子证据实质是存储在电磁介质中的电磁信息，受到外界磁场的影响有可能被消磁而损失原始证据，对于收集到的电子证据应妥善保管，采取远离高磁场、高温环境，避免静电、潮湿、灰尘和挤压等措施，以保证电子证据的客观完整状态。因此计算机取证与司法鉴定的每个步骤、采取的每个措施等各个环节都应该遵循无损取证与司法鉴定原则，确保获取的证据符合可采性。3全面取证原则全面取证与司法鉴定原则，体现在调查机关在取证与司法鉴定过程中应该尽可能地全面调查取证与司法鉴定，使获取的证据相互印证，形成完整的证据链条。通常，单个电子证据诉