第九章 债权关系的法律适用(一)zbe.docx

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1、第九章 债权关系的法律适用引论：债与债法的基础知识（一）债的概念、特点、种类（二）债法的内涵（三）涉外之债的认定依据第一节 合同之债的法律适用一合同法律适用的理论概述二确定合同准据法的不同方法三中国涉外合同法律适用制度的主要内容 第二节 法定之债的法律适用一侵权行为的法律冲突二一般侵权行为的法律适用三中国涉外侵权行为法律适用的相关立法四不当得利和无因管理之债的法律适用第九章 债权关系的法律适用涉外之债是指债权债务关系的主体、客体或内容与其他国家或地区有联系的债。涉外之债在法律适用、争议解决方式和程序以及适用的具体规则等方面都与纯国内之债有着明显的差异，因此是国际私法学研究的重点之一。以合同之债

2、为例。国际私法所调整的是国际合同关系，也称为涉外合同。这种合同的认定标准一般是考察合同的主体、客体和内容有无涉及外法域的因素，如果具有这些因素则为涉外或国际合同。如某日本公司和某中国公司签订的合同即为主体涉外的国际合同；两家中国公司签订的将一批位于日本的货物进口至中国的合同属于客体涉外的国际合同；两家中国公司在日本签订的合同为法律事实涉外的国际合同。大多数国家立法和国际条约都采用了这一认定标准，我国也是如此，我国最高人民法院发布的关于贯彻执行若干问题的意见（试行）178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事

3、权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”1980年联合国国际货物买卖合同公约对合同主体涉外性的考察有一些不同，其不考虑买卖双方的国籍而是考察营业地是否在不同国家，该公约只适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。此外，我国也有学者认为涉外因素的标准应是一个广泛的概念，其形式是多样的，不应局限于上述三种情况，而应包括所有与外国法（或外域法）有实质联系的“涉外”情况 参见肖永平：国际私法原理，法律出版社2003年版，第3页。第一节 涉外合同的法律适用一、合同法律适用的理论分歧考察国际上目前较为通行的合同法律适用的理论和实践，多数国家对合同法律适用采取了这样的做法，即以

4、主观论为首要原则（合同首先适用当事人合意选择的法律），以客观论为限制和补充（在当事人选择无效或未做选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律）；以分割方法为基本思路（对与合同有关但可以独立考虑法律选择的问题如当事人缔约能力等分割进行法律适用），重视吸收统一方法的合理成分（对合同内部具有内在有机联系的问题如合同效力、合同履行等问题统一进行法律选择）。如1980年欧洲经济共同体国家签订的关于合同义务法律适用的公约（简称1980年罗马公约）第3条规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。第4条第一项又规定：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切联系国家的法律，但合同的可分割

5、部分与另一国有较紧密的联系，则该部分得作为例外，依该其他国家法律的规定” 肖永平：欧盟统一国际私法研究，武汉大学出版社2002年版，第480页（附件2）。，这些条款就体现了对上述理论的综合运用。二、确定合同准据法的不同方法（一）客观标志原则客观标志原则是合同法律适用的客观论的体现。这种方法以与合同有客观联系的地域的法律作为合同的准据法。在当事人意思自治原则出现之前，客观标志原则一度是合同法律适用方法的基本原则，直到18、19世纪才被主观论所取代。总体而言，该方法仅通过某种单一、固定的客观标志来确定涉外合同准据法，显然缺乏必要的灵活性和针对性，且基本脱离当今涉外合同关系日益错综复杂的实际，难以保

6、证涉外合同法律适用的适当性和合理性，因此在意思自治原则出现后，其逐渐被多数国家所放弃。但这一方法符合人们的一般思维和直观判断，在大多数简单案例中，依照真实和紧密联系的标准考察，其判断也往往是准确的，而且适用较为简便，所以尽管在近现代屡遭批判，但直到目前客观标志原则仍然在各国合同法律适用立法和司法实践中发挥着作用。尤其是在其基础上经过改造发展出的最密切联系原则已经和当事人意思自治原则一道成为合同法律适用的两大基础性原则，那些被长期适用的客观标志在确定最密切联系时具有着重要的参考意义。各国在采用客观标志原则确定涉外合同准据法时经常依据的客观标志主要有以下几项 参见余先予：冲突法，上海财经大学出版社

7、1999年版，第207页；转引自黄进：国际私法（第二版），法律出版社2005年版，第302页。：1、合同履行地。 合同履行地又称为债务履行地。合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生合同争议的地方，这一客观标志无疑与合同有最密切的联系，因此，许多国家都主张以合同履行地法作为合同准据法。但采用这一客观标志在实践中也存在一些问题，如双务合同通常有两个履行地，对究竟以哪个履行地作为依据确定合同准据法，没有统一的标准，因而有人主张以合同主要履行地为准。2、合同订立地。合同订立地又称为合同缔结地。合同订立地是目前世界上多数国家采用的标志。由于合同订立地这一客观标志明

8、确易定，以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性，因此被各国广泛采用。然而，运用这一客观标志确定合同准据法也存在一些弊端：其一，合同的订立地具有一定的偶然性，与合同不一定有密切联系，以合同订立地法作为合同准据法常常缺乏针对性；其二，当事人可以任意选择合同订立地，以合同订立地法作为合同准据法可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最密切的法律；其三，对于隔地订立的合伺，其订立地难以确定，如英美普通法系国家主张合同订立地为承诺发出地，大陆法系国家则认为合同订立地为承诺接受地。3、当事人住所地，特别是债务人住所地。债务人住所地通常就是债务履行地或合同标的物所在地。以这一客观标志为依据确定合同准据法有利于

9、保护债务人的利益。因此，有些国家主张以债务人住所地法作为合同准据法。由于在双务合同中当事人互为债务人、债权人，对于应以何方当事人的住所地法作为合同准据法问题同样存在争议。有的国家为了避免这个问题，笼统规定以缔约时双方当事人的住所地法为合同准据法。4、被告所在地。在合同关系中，被告人通常是不特定的，谁都不能预见将来由谁充当被告，以被告所在地作为客观标志确定合同准据法对合同当事人双方来说是公正的，因此，有的国家主张以被告所在地法作为合同准据法。然而，自视能严格履行合同义务，不会充当被告的当事人通常不愿意采用这一客观标志。5、当事人共同国籍国。在当事人双方具有同一国籍的情形下，有些国家主张以当事人共

10、同的国籍国为客观标志确定合同的准据法，也就是以当事人共同的本国法为合同准据法。由于当事人与其国籍国通常都有密切的联系，以当事人共同的本国法作为合同的准据法具有一定的针对性。6、当事人惯常居住地、营业所地。例如，1978年奥地利联邦国际私法法规第36条规定：在当事人未作法律的协议选择时，“主要由一方负担金钱债务的双方契约，依他方有习惯居所的国家的法律。如他方是以企业家身份缔结该契约的，则以与缔约有关的那个常设营业所代替习惯居所”。 7、物之所在地。物之所在地法原则是确定物权关系的基本准则，但有些国家的学者认为，在以合同取得物权的同时，也创设了债权，既然债权是由物权派生出来的，也可以推定适用物之所

11、在地法，即以合同标的物所在地法作为合同准据法。8、旗国法或登记地法。有关买卖船舶、飞机等运输工具的合同，如当事人未选择合同准据法，应适用旗国法或登记地法。9、法院地或仲裁地。一些国家主张以法院地或仲裁地作为确定合同准据法的客观标志，其理由主要有两点：一是任何国家的法官或仲裁员都有适用本国法律审理案件的职责；二是当事人虽未约定适用何国法律，但当他们将其合同争议交由法院或仲裁机构审理时，可以推定他们意图适用法院地法或仲裁地法。然而，一味适用法院地法或仲裁地法有可能忽略了与合同有最密切联系的法律，甚至可能导致当事人任意选择法院地或仲裁地规避法律的后果。（二）当事人意思自治原则1、当事人意思自治原则的

12、含义和产生发展。国际私法上的意思自治原则，是指允许当事人协商一致自由选择支配他们之间涉外民商事关系的准据法的法律适用原则。该原则是“私法自治”和“契约自由”精神在涉外法律关系法律适用问题上的体现。准确来说，该原则在国际私法的许多领域中均有所应用，但在合同法律适用领域表现最为突出、地位也最为重要。依通说，当事人意思自治原则是由法国著名国际私法学家杜摩兰首先完成系统阐释的，其后，荷兰法学家胡伯、德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷等都接受了这一理论 参见韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社1997年版，第294页；肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第187页。1

13、9世纪自由资本主义发展到顶峰时期，当事人意思自治原则也迎来了其鼎盛时代，并一直延续到今天。意思自治原则是国际私法的基本原则之一，适用于国际契约的法律是当事人选择的法律，除非当事人作出了相反的约定。但同时也强调这种选择不包括法律选择规则。当事人意思自治原则之所以被广泛接受，原因主要有以下几点 参见邓杰：国际私法分论，知识产权出版社2005年版，第9192页。：第一，有利于增强法律适用的可预见性和维护涉外合同关系的稳定性以及减少涉外合同争议的发生。由于根据意思自治原则，当事人可以协商选择支配其合同的准据法，因此，当事人在选择法律之时，即可根据所选法律中的规定预知其合同责任、预见其行为后果。这既增强

14、了法律适用的可预见性，更有利于促使当事人严格依照有关法律规定认真履行合同义务，努力维护合同关系的稳定性，以谋求合同预期目标的圆满实现。而在上述情况下，合同争议的发生必将大大减少。第二，有利于涉外合同争议及时有效的解决。由于当事人根据意思自治原则已选择其合同准据法，因此，一旦合同争议产生，即可直接根据当事人所选法律及时地予以解决，而省去了依有关冲突规则援引准据法的麻烦。这样，既简化了争议解决程序、降低了争议解决成本，也提高了争议解决效率。同时，由于法律是当事人共同协商选择的，且通常是当事人所熟悉、了解和信任的，因此，依该法解决争议所得出的结果或所作出的判决或裁决，通常就是当事人所能事先预料到并能

15、接受和信服的。这种情况下，当事人一般也就能主动履行有关的判决或裁决，从而使争议真正有效地得到解决。第三，有利于涉外合同法律冲突的妥善解决。之所以要为涉外合同确定准据法，就是因为各国在涉外合同领域存在法律冲突，而允许当事人根据意思自治原则对所应适用的准据法作出自主选择，即可使法律冲突这一棘手问题轻松地得到解决。同时，当事人的愿望和利益也得到了最大限度的尊重和满足。2. 当事人意思自治原则的运用，具体有以下内容： 当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种方式。其中前者主要指当事人以书面或口头的方式约定合同应适用的法律，其往往表现为合同中的法律选择条款或独立的法律选择协议。而后

16、者是指在当事人并未明确选择合同应适用的法律时，由处理案件的法官或其他机构根据有关案件事实推定当事人的法律选择意图，从而确定合同准据法的方式。在默示方式中常被用来推定当事人的选择意图的因素有,合同就某一问题援引某国法律、合同中选择法院或仲裁机构的有关条款、合同使用的语言文字、履行地、货币种类、当事人使用的格式合同等。明示方式由于具有明确、稳定、可预测性强等优点为世界各国普遍承认。而默示方式由于需要法官或仲裁员对当事人的意图进行推测，其适用有时会产生偏差甚至会出现当事人的意思自治变成了法官的主观臆断、背离当事人本意的情况。如在一个英国的案例中，法院以合同是用英语写成的推定当事人有选择英国法的意图

17、参见黄瑞：论市场经济条件下的国际私法立法，南昌大学学报，1994年第2期。因此对于默示方式各国的态度存在一定差异，部分国家不承认默示选择方式，如土耳其、尼日利亚、秘鲁和中国，但更多的国家和国际条约对默示方式采取了有限度接受的态度，这事实上是更充分地尊重当事人自主意思精神的体现，同时又以进行限制的方式尽可能的避免出现法官滥用自由裁量权的情况。如1980年欧共体合同义务法律适用公约（罗马公约）、1989年瑞士国际私法、1986年国际货物销售合同法律适用公约（海牙公约）在认可默示选择时均使用了“从合同的规定或情况中确定的表现出来”、“从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显推断出来”等措辞 详见罗

18、马公约第3条第1款、海牙公约第7条及瑞士联邦国际私法法规第116条第2款。当事人选择法律的时间。在选择法律时间这个问题上，各国学者对于当事人在订立合同时作法律选择不存在异议，但对于当事人是否可以在合同订立后进行选择曾经有过不同意见。有人认为当事人选择的法律决定着合同的成立，如果在事后进行选择存在着逻辑上矛盾。但新近的国际条约和多数国家的国内立法对此均采取了较为宽松的态度，允许当事人在合同订立后选择法律。如瑞士联邦国际私法法规第116条第3款规定：“法律选择得于任何时候作出 陈卫佐：瑞士国际私法法典研究，法律出版社1998年版，第296页。”另一个问题是当事人是否可以变更已经做出的选择。现代的主

19、流观点也是允许当事人进行变更，这也体现了对当事人意思自主性的充分尊重。同时为了不致出现妨碍合同效力和第三人利益的情况，对于当事人变更法律选择往往加上一些必要的限制条件。如瑞士联邦国际私法法规第116条规定：“法律选择得于任何时候作出或更改。其效力溯及合同成立之时，但第三人的权利予以保留” 同上注。当事人选择法律的范围。当事人选择法律的范围主要包括三个方面的内容：一是当事人选择的法律是否可以包括该国的冲突法及程序法；二是空间范围即当事人是否可以选择与合同没有客观联系的国家的法律；三是当事人可否选择有关国际实体法条约和国际惯例作为合同的准据法。对于第一个问题，多数国家持否定态度。因为如果允许当事人

20、选择冲突法，则在案件处理过程中有可能发生反致问题，那么最终的法律选择结果超出当事人的预见和期待，这种法律选择结果恰恰是背离当事人的意愿的，因此多数国家的国内立法和多数国际条约均认为当事人所选择的法律应该是被选择国家的实体法，而不包括该国的冲突法。至于程序法，由于程序法的公法属性，各国都坚持程序问题必须适用法院地法 近年来，公法的可适用性是国际私法研究热烈讨论的话题，但学者们所探讨的具有可适用性的外国公法只是实体法，对于程序法并无此争议。，这样一来，即使当事人选择了其他国家的程序法，也得不到法院的认可，因此，当事人所选择的法律也不应包括程序法在内。对于第二个问题，在理论和实践中长期存在着争议。多

21、数大陆法系国家和美国都主张当事人选择的法律应当与合同有客观联系，如美国统一商法典（UCC）第1章105条规定有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”；而根据1971年美国第二次冲突法重述第187条第2款的规定，“只有在所选择法律与当事人或交易有重大关系（substantial relationship）或有其他合理依据（reasonable basis）时，当事人的选择才会得到确认” 韩德培、韩健：美国国际私法（冲突法）导论，法律出版社1994年版，第172页。与此相反，英国一直坚持允许当事人选择与合同并无客观联系的法律，这一立场在英

22、国枢密院1939年审理的“维他食品公司诉乌纳斯轮船公司”案 参见王军：国际私法案例教程，中国政法大学出版社1999年版，第128页。需要说明的一点是，从该案来看，英国法院更多是在当事人选择英国法时才采取这一立场的。中有充分体现。除英国外，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国国内立法和1978年代理法律适用公约、1980年欧共体合同义务法律适用公约（罗马公约）、1986年国际货物销售合同法律适用公约（海牙公约）也都没有这种限制 参见韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第199页。对于第三个问题，一般认为当事人可以选择有关实体法条约或国际惯例。在实践中，如果合

23、同当事人的国籍为条约缔约国国籍或其住所或营业所在缔约国境内则该条约可以直接适用；如果当事人为非缔约国国民则只有在当事人选择了相关条约作为合同准据法时条约方可适用，如1980年联合国国际货物买卖合同公约第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国，或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”该款规定的b项所称“国际私法规则”就包括了当事人意思自治原则确定合同法律适用的情况。而国际惯例主要是指国际贸易惯例，或称国际商事惯例，必须经过当事人的选择才能适用。允许当事人选择这些实体法条约和国际惯例的原因有两方面，一方面这也是充分尊重

24、当事人意思自治的表现，扩大了当事人选择的范围；另一方面这些国际统一规则（条约和惯例）都是经过各国反复协商或在国际民商事交往活动中得到长期总结而成的，得到各国的公认和遵守，其内容往往比较先进，同时也更具有中立性强的特点，因此更有利于当事人在选择时达成一致。对当事人意思自治的限制。尽管现代国际私法理论对当事人意思自治采取的是宽松和充分尊重的基本立场，但这并不意味着当事人的意思自治是绝对的，当事人意思自治原则的运用也必然要接受国家公权力和利益平衡的制约。一般而言，对其的限制主要有以下几个方面：第一，当事人选择的法律不能违反法院地国的公共秩序，如1980年罗马公约第16条规定：“凡依本公约规定所适用的

25、任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”1986年海牙公约第18条规定：“根据本公约指引的法律，只有在其适用会与公共政策明显抵触时，才可拒绝适用。”第二，当事人的选择不得存在法律规避，如英国在上述“维他食品公司诉乌纳斯轮船公司”案中就要求当事人的选择必须符合善意标准。第三，不动产合同一般不允许当事人选择法律而是适用不动产所在地法，这是由不动产的特殊属性决定的，但近年来这一限制出现了放宽的趋势，瑞士国际私法、意大利国际私法和1980年罗马公约都允许当事人对不动产合同做法律选择 参见韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第203页。第四，

26、一方当事人为弱势方的合同。这种合同主要有消费合同、劳动合同和保险合同等几种，这些合同的共同点就是双方当事人的地位有较明显的强弱势之分，如果采用当事人意思自治则有可能造成强势一方当事人胁迫弱势方接受法律选择从而造成不公平结果的情况，因此对于这些合同往往不适用当事人意思自治原则或做严格的限制。如1980年罗马公约第5条第2款规定：“在消费合同中，由当事人双方做出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定给予他的保护的后果”。1989年瑞士联邦国际私法法规第121条第3款规定：“劳动合同中的双方当事人可以选择适用劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主的营业机构所在地、住所地或习惯居所地国家的法

27、律”。另外，该法第120条规定，消费合同适用消费者习惯居所地国家的法律，不允许当事人自行选择所适用的法律。（三）最密切联系原则1最密切联系原则的含义。在现代国际私法理论和实践中，最密切联系原则已经是诸多领域中通用的指导性原则，但其在合同领域中作用尤为突出。在合同法律适用领域，最密切联系原则指的是合同应适用与其有最密切联系的法律。该原则往往作为当事人意思自治原则的补充，在合同当事人未选择合同适用法律或选择无效时用于确定合同的准据法。2、最密切联系原则的适用。最密切联系原则虽然仍然通过连接因素来确定合同的准据法，但与以往传统的连接因素不同，其所设定的连接因素“最密切联系”本身就是一个非常具有弹性的

28、概念。采用这样的连接因素确定合同适用的法律，合同法律选择的灵活性得到了极大地加强。在其指导下，一个合同不再只是简单地适用缔结地法或履行地法，而是适用真正与合同有紧密联系的国家的法律，这避免了传统方法机械、僵化的弊端，有利于全面合理的保护当事人利益。正是由于最密切联系原则具有的这些明显的优点，其一出现就迅速得到了许多国家的认可和接受。但同时，也正是由于“最密切联系”这一概念本身具有高度抽象性的特点，确定最密切联系地并不是一件容易的事情。在实践操作中一方面要保证最密切联系原则所特有的灵活性，另一方面又要兼顾法律选择的稳定性，如何在二者之间寻找到合适的平衡点就成为置于各国国际私法学者和法官面前的一个

29、重要和实际的问题。在这一问题上，英美法系和大陆法系采取的方法有所不同。首先，英美法系国家多采用利益分析或定量分析等方法作为最密切联系原则的具体化方法，这些方法的主要特点是其灵活性强。美国第二次冲突法重述在其第6条第2款中给出了7项关于法律适用的一般原则，为法官依包括最密切联系原则在内的任何法律适用原则确定准据法时提供了重要指导。这7项原则是：（a）州际和国际制度的有关需要；（b）法院地的政策；（c）有利益的其他州或国家的有关政策；（d）正当期望的保护；（e）特定法律领域的基本政策；（f）结果的确定性、可预见性和一致性；（g）需适用的法律的易于认定和适用。同时，该重述在第188条第2款中给出了判

30、定与合同有最密切联系的法律时应予考虑的5项连结因素，分别是：（a）合同缔结地；（b）合同谈判地；（c）合同履行地；（d）合同标的物所在地；（e）当事人的住所、居所、国籍、营业地和公司成立地 参见韩德培、韩健：美国国际私法（冲突法）导论，法律出版社1994年版，第117119页。英国的做法则一般首先比较连接点数量的多少，在连接点数量相当的情况下，再综合比较重要程度最后作出判断。其次，大陆法系国家多采用“特征性履行”方法作为最密切联系原则的具体化方法，这些方法的主要特点是其确定性强。特征性履行方法是大陆法系国家国际私法学者在实践经验的基础上总结出的一种确定最密切联系的操作方法。该方法的实质在于“通

31、过考察合同的功能，尤其是合同企图实现具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律” 韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第201页。一般认为，特征性履行方法的具体操作要解决两个问题或称有两个阶段：第一个阶段是确定合同的特征性履行方。特征性履行方法认为在一个合同中只有一方当事人的履行行为能够代表该合同的本质特征，该方当事人就被称为特征性履行方。至于如何确定特征性履行方，主流的意见是认为合同中的金钱对价给付义务承担方在任何类型的合同中所为之履行行为的内容都是一样的，即给付金钱对价，因此该方当事人的履行行为不

32、能代表合同的本质特征，该方当事人不是特征性履行方，那么合同中的非金钱对价义务给付方由于承担了能够代表合同本质特征的履行行为，为特征性履行方。如买卖合同中的卖方转让货物的行为是特征性履行行为，卖方为特征性履行方；保管合同中的保管人的保管行为是特征性履行行为，保管方为特征性履行方；委托、承揽、劳务合同中的受托方的劳务行为是特征性履行行为，受托方为特征性履行方，等等。但这一标准也有一些局限，即对于那些无金钱对价给付内容的合同（如易货交易）就无法运用。第二个阶段是寻找那些与合同特征性履行方有关的因素，作为与合同有最密切联系的因素，从而确定合同应适用的法律。从各国立法和国际条约规定来看，多数意见主张是以

33、特征性履行方当事人的住所或惯常居所为连结因素来确定准据法，另外也有以特征性履行方当事人的营业地作为连接因素的做法。经过这两个阶段后，运用特征性履行方法确定与合同有最密切联系的法律的工作就完成了。也就是说，根据特征性履行方法判断，与一个国际合同有最密切联系的法律往往即是该合同非金钱对价给付方住所地国或营业地国的法律。由于特征性履行方法判断标准比较明确、使用上较为便捷，因此这种方法在1911年由瑞士国际私法学家施尼策尔（Adolf F. Schnitzer）提出 也有学者称此学说为哈伯格（J.Harburger）于1902年提出，见李双元：国际私法，北京大学出版社2000年版，第192页。之后很快

34、就得到了大陆法系国家立法和有关国际条约的广泛接受和采纳 目前接受这一方法的有奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士、中国等国的立法和1980年罗马公约。但同时我们也必须清楚地看到，特征性履行方法只是确定合同最密切联系的一种辅助方法，不能片面夸大其作用，该方法还存在诸如无法适用于所有类型的合同、过于忽视付款方地位等一些不足。因此，在确定合同最密切联系的实践中，还是要从经济、社会、政治等各个角度，尽可能全面地对一个合同所涉及的国际的、国家的以及当事人的各个层面的利益、关联和影响等进行考察、综合分析，在进行质与量的反复比较与权衡之后，方才能作出最终的判断。由于上述两种方法各有长短，近年来出现了一种将上二方

35、法进行折中统一的作法并开始受到各国立法和制定相关国际公约的重视。其中最典型的就是1985年海牙公约，该公约第8条第1款规定，如果当事人未选择法律，合同应受卖方在订立合同时设有营业所国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时设有营业所国家的法律的3种情况：甲、双方当事人进行谈判和签订合同是在买方国家；乙、合同明确规定卖方必须在买方国家履行其交货义务；丙、合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1款或第2款规定适用的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同应受另一法律支配 参见余先予：冲突法资料选编，法律出版社199

36、0年版，第445页；转引自肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第211页。比较这三款规定的内容，可以看出上述第1款和第2款规定明显反映了大陆法系的特征性履行方法；而第3款规定则属于弹性条款，增强了法律选择的开放性，是英美法系国家灵活方法的体现。因此，有学者认为它们“把最密切联系原则的运用方法提高到了一个新的水平” 王军：关于合同法律适用“最密切联系”原则的运用方法，比较法研究1988年第4辑，第37页。（四）合同自体法理论合同自体法（proper law of contract）理论是英国学者首先提出来的，也是英国学者对于国际私法理论的特有贡献。关于proper law一词的翻

37、译在我国有多种不同的译法，有学者译为“合同特有法” 李双元：国际私法（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第344页。，有学者译为“合同自体法 韩德培：国际私法，武汉大学出版社1989年修订版，第146页；张仲伯：国际私法学（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第226页。，”有学者译为“合同适当法” 吕岩峰：英国“适当法理论”之研究，吉林大学社会科学学报，1992年第5期。等，也有学者专门对其诸多译法进行了综合分析和评价 参见肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第5257页。相比较而言，这些译法中被我国学界所较为广泛接受的译法为“合同自体法”一词。对于什么是“合同自

38、体法”，英国国际私法学者也存在不同理解。戴西（Dicey）认为自体法是当事人意欲使合同受其支配的法律；戚希尔（Cheshire）和诺思（North）则认为合同自体法更多应该与合同的各个组成因素相联系来判断；莫里斯（Morris）早期同意戴西的观点，但近年来进行了修正，他认为合同自体法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人没有明确作出这种意思表示，也不能根据有关情况作出这种推断时，是与合同有最密切和最真实联系的法律 Dicey and Morris on The Conflict of Laws, 11th ed., pp.1161-1162，转引自吕岩峰：英国“适当法理论”之研究，吉林大

39、学社会科学学报，1992年第5期。莫里斯的这一理解与当前世界各国主流的确定合同准据法的做法完全一致，即首先考察当事人是否明示选择了适用于合同的法律；如果当事人没有明示选择法律则依有关情况推断得出的当事人的默示选择；最后如果当事人既没有明示选择也不能依有关情况推断得出其默示选择的法律时，则适用与合同有最密切、最真实联系的法律。因此可以这样理解，目前所说的合同自体法理论就是当代国际通行的合同法律选择方法的精辟概括和直观总结。三、中国确定合同准据法的方法（一）中国涉外合同法律适用立法简介中国在合同法律适用问题上的立场与国际通行做法一致，基本上主张以当事人意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充，同时

40、在存在统一实体规则（即国际条约和国际惯例）时，承认国际条约的优先效力和国际惯例的补充适用作用。这一立场反映在下列我国相关立法和司法解释之中。1.相关立法主要有：中外合作经营企业法实施办法（1983年）、涉外经济合同法（1985年，现已废止）、技术引进合同管理条例（1985年，现已废止）、民法通则（1986年）、中国银行对外商投资企业贷款办法（1987年）、海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、合同法（1999年）；2.相关司法解释主要是：关于适用若干问题的解答（1985年，现已废止，以下简称为“85解答”）、关于贯彻适用若干问题的意见（试行）（1987年，以下简称为“民法通则意见”）

41、、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（2007年，以下简称为“法释（2007）14号”）。在“法释（2007）14号”发布之前，“85解答”是我国涉外合同法律适用领域中体系最完整也最先进的规则之一。但在1999年涉外经济合同法被合同法替代，“85解答”也于2000年7月25日被最高人民法院“法释200020号”公告所废止，在其后的一段时间里，我国涉外合同法律适用的具体操作性规则可谓付诸阙如，这给我国的司法实践带了了极大的不便。因此，在总结司法实践经验和吸收国际国内先进理论的基础上 从内容上看，该司法解释继承了“85解答”的主要内容并做了很大发展，同时还借鉴了1

42、980年罗马公约和中国国际私法示范法等国内外规则的先进经验。，最高人民法院于2007年7月23日发布了关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，该规定是目前我国涉外合同法律适用领域中最新和最全面的法律适用规则。总体而言，我国涉外合同法律适用规则体系比较完备，内容上既吸收了国际上的先进理论同时又具有鲜明的中国特色，是我国涉外法律适用立法中较为成功的一个领域。（二）我国涉外合同法律适用制度的主要内容归纳起来，我国涉外合同法律适用制度的主要内容如下：1.国际条约优先适用原则“条约必须遵守”是一条国际法的基本规则，尽管我国宪法中对国际条约与国内法的关系尚无明确规定，但在涉外民商事领域我

43、国认可国际条约的优先效力。民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留条款的除外。”海商法第268条第1款和民用航空法第184条第1款也作了相同的规定。这意味着，当一个合同符合我国缔结或参加的国际条约的适用条件时，该合同直接适用该国际条约的规定而无需再去进行法律选择确定合同准据法。2.当事人意思自治原则与国际上涉外合同法律适用的通行作法一样，当事人意思自治原则也是我国涉外合同法律适用的基本原则。民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合

44、同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”合同法第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”此外，海商法第269条和民用航空法第188条也分别就海事合同和民用航空运输合同的法律适用作出了相类似的规定。但存在的一个问题是，对于当事人意思自治原则的具体适用，上述立法中往往未作规定或不够全面，这给实践操作带来了一定的困难。对此，最高人民法院在总结司法

45、实践经验的基础上以发布司法解释的方式提供了一些解决方案。以下以民法通则、合同法规定为基础，结合“法释（2007）14号”的相关内容对我国当事人意思自治原则的具体运用作一总结：（1）当事人选择法律的方式。“法释（2007）14号”第4条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行”。这意味着我国人民法院不接收默示选择方式，避免出现法官主观臆断侵害当事人真实意思的情况。（2）当事人选择法律的时间。“85解答”第二部分第4条规定了当事人选择的时间，允许当事人在法院受理案件后、开庭审理前做选择；“法释（2007）14号” 第4条则进一步放宽了对最终选择时间的限制，规定：“当

46、事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许”。同时，从该条规定也可看出，我国法院也允许当事人变更法律选择。但略显遗憾的是，与其他一些国家立法及国际条约相比较，“法释（2007）14号”未对当事人通过变更法律选择来妨碍合同效力或影响第三人利益的情况施加必要的限制。（3）当事人选择法律的范围。“法释（2007）14号”第1条规定“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。根据该条，我国在涉外合同法律选择问题上采实体法指引的观点，不接收反致；同时对于程序法也强调法院地法的适用。对于当事人选择的空间范围（即当

47、事人是否可以选择与合同没有客观联系的国家的法律）以及当事人可否选择国际实体法条约和国际惯例作为合同准据法这两个问题，“法释（2007）14号”及其他立法和司法解释均未规定，但也没有明确否定，因此，可以推定对这两个问题我国并不加以限制。（4）当事人选择法律的限制。“法释（2007）14号” 第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”第7条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。”这两条分别是法律规避制度和公共秩序保留制度对当事人意思自治限

48、制的表现。合同法第126条规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”在这一规定的基础上，“法释（2007）14号”第8条列举了必须适用我国法律的在我国境内履行的九类合同，分别是：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有