担保型买卖合同法律问题研究（定）.docx

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1、担保型买卖合同法律问题研究摘要：近几年，随着我国市场经济多样化的蓬勃发展，在司法实务中一种新型的担保方式应运而生：民间借贷合同的出借人与借款人订立商品房买卖合同，而合同的实现主要就是基于借款人无法按时清偿欠款的情况，该借款本息转化为购买房屋的价款。有学者把这种新型的非典型担保模式命名为担保型买卖合同。民间借贷司法解释于2015年正式颁布实施，而其中的第24条确立该买卖合同的担保性质，同时肯定了流担保条款的适用，但其回避了其性质与效力问题。在本文中，笔者首先阐述了课题的研究背景和意义，明确了本文要深入论述的问题，然后运用研究方法展开论述，系统地论述了担保型买卖合同的法律概念；解读了民间借贷司法解

2、释第24条的规定；罗列了当前学界与实务界有关担保型买卖合同性质方面所探讨的几种主要问题，针对就担保型买卖合同的内涵以及性质等作出了自己的理解。关键词：担保型买卖合同，非典型担保，民间借贷纠纷，让与担保Research on Legal Issues of Secured Sale and Purchase ContractsAbstract：In recent years, with the vigorous development of Chinas market economy diversification, a new type of guarantee has emerged in

3、the judicial practice: the lender of the private loan contract and the borrower have entered into a commercial housing sales contract, and the realization of the contract is mainly based If the borrower is unable to pay off the arrears on time, the principal and interest of the loan will be converte

4、d into the purchase price of the house. Some scholars named this new type of atypical guarantee model as a guaranteed sales contract. The Judicial Interpretation of Private Lending was formally promulgated and implemented in 2015, and Article 24 of it establishes the guarantee nature of the sales co

5、ntract and affirms the application of the exile clause, but it avoids its nature and effectiveness. In this article, the author first elaborates the research background and significance of the subject, clarifies the issues to be discussed in depth in this article, and then uses research methods to e

6、xpand the discussion and systematically discusses the legal concept of the guarantee sale contract; Article 24; lists several major issues currently discussed in the academic and practical circles regarding the nature of secured sales contracts, and makes its own understanding of the connotation and

7、 nature of secured sales contracts.Keywords：Secured sale contract, atypical guarantee, private loan dispute, concession and guarantee 目 录第1章 绪论61.1研究背景和意义61.2 文献综述71.3课题研究方法和内容81.3.1 研究方法81.3.2 研究内容8第2章 担保型买卖合同的概述102.1 担保型买卖合同的概念的界定102.2担保型买卖合同的特点11第3章 担保型买卖合同的现状123.1民间借贷司法解释第24条的解读123.1.1肯定了担保型买卖合同

8、的担保性质123.1.2否定了流担保条款的效力133.1.3否定担保型买卖合同债权人享有优先受偿权133.2全国法院民商事审判工作会议纪要法2019254号13第4章 担保型买卖合同的效力分析154.1现有学说观点154.2担保型买卖合同的效力分析16第5章 担保型买卖合同的性质认定185.1主要学说观点185.2担保型买卖合同的性质分析19第6章 对于我国担保型买卖合同的完善建议20参考文献21致谢23第1章 绪论1.1研究背景和意义1.1.1研究的背景及意义一直以来，我国的中小企业信用体系存在着不少权限，加之相应的担保机制由于受到多种因素的影响而难以发挥应有作用，中小企业很难从正规金融部门

9、那里获得其生产和发展所需的资金。虽然对应的措施也在不断改进，但是实际仍然满足不了他们的需求，从而只能转而求助于民间借贷的支持。近几年，随着我国市场经济多样化的蓬勃发展，民间借贷规模越来越大，但是由于国家政策对于企业与私人之间进行借贷的限制，导致大部分企业无法通过典型抵押物权进行融资。企业基于对获得融资的渴望，为了保障融资安全借贷合同的债权实现，民间借贷关系中经常采用了一种特殊的担保方式：司法实践中，通常由房地产企业作为借款人与出借人订立商品房买卖合同，而该合同的实现主要就是基于借款人无法按时清偿欠款的情况，由该借款本息转化为购买房屋的价款。相较于以往的抵押方式，这种以买卖合同担保债权的模式更具

10、便利性，其恰恰满足了当前人们强烈的融资需求，进而民间借贷中也被快速推广。故而，现实中逐渐产生了一种非典型性的新型担保方式，即民间借贷合同与买卖合同混合模式。在这种模式中，其并不是为了单纯地转移标的物所有权，而是以商品房买卖合同担保借款债务的履行。具体言之，在意思表示方面，合同缔约者主要是为了担保主债权债务的履行，也就是说以订立买卖合同作为民间借贷合同担保。在这种新型担保方式中往往包含了买卖合同与借款合同。这两份合同存在紧密的主从合同的联系，即前者是后者的担保，而后者则是前者形成的本因。通过分析司法实践可以发现，在借款合同中，债权人试图摆脱借贷关系，要求单独履行买卖合同，其所举的理由是买卖合同是

11、基于双方的真实意思表示而形成的。而借款合同中的债务人往往以双方设立买卖合同时是虚假的意思表示，其所隐藏的民间借贷合同才是其真实意思表示，故而认为此买卖合同不具有法律效力。对于这类新型的非典性担保方式，理论经验和司法经验总是有差异的。2011年，对于朱某某与山西嘉和泰房地产有限公司商品房买卖合同纠纷一案 2011年最高人民法院审理朱某某与山西嘉和泰房地产有限公司商品房买卖合同纠纷一案，法院指出借款合同是履行买卖合同的解除条件。然而，在而后发生的杨某鹏与广西嘉美房地产开发公司商品房销售合同纠纷一案（案号：（2013）民提字第135号）中，最高人民法院在审理过程中首次确定了担保型买卖合同的“非典型担

12、保”的效力。 2013年最高人民法院审理杨某鹏与广西嘉美房地产开发公司商品房销售合同纠纷一案（案号：（2013）民提字第135号）最高人民法院裁判观点的改变，引起了学界的热烈讨论。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定于2015年正式颁布实施，而其中的第24条确立该买卖合同的担保性质，并且规定流押条款在司法实践中具体适用于哪些情形。然而，此文件也存在一些缺陷，即并没有明确担保型买卖合同之效力等方面的问题。最高人民法院于2019年在相关文件中明确指出，基于当前企业融资所面临的困境，新类型担保合同能够发挥不可忽视的作用，换言之，其所具有的效力及其担保功能能够有效解决企业融资难的问题

13、。由此看来，我国立法者对于非典型担保合同持肯定态度。这一规定的颁布也在一定程度上弥补了有关担保型买卖合同性质及效力方面的立法空白。在国家政策在逐步放开企业与私人之间的贷款规制，但是对于这种已经出现并形成习惯的新型担保方式如何在法律上去认定，才会在实践中对产生积极作用以及担保型买卖合同是否有存在的必要，法律制度应该如何进一步去规制，与我国的物权法定原则如何协调，司法实务裁判中如何去认定等等一系列的问题仍然没有得到解决，仍具有探讨的必要。基于此背景，本文从担保型买卖合同的概念，合同的性质认定及合同效力的观点学说分歧等方面进行分析，同时论述了有关这一类合同之我见。1.2 文献综述1.2.1 国内研究

14、担保型买卖合同是基于我国对企业进行借贷的限制，从民间借贷中基于习惯产生的一种新型担保方式。纵观我国关于担保型买卖合同的立法历程，最先对此作出程序性规定的法律文件即是最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。针对担保型买卖合同争议较大的性质认定和合同效力的问题查阅了不同学者对于该问题的研究，列举了一些主要观点学说。通过在中国司法案例网上查阅了一些涉及担保型买卖合同的典型性案例，查阅了有关的裁判观点。1.3课题研究方法和内容1.3.1 研究方法笔者以担保型买卖合同而研究对象，采用多种研究方法来进行系统分析。1、文献研究法。笔者依照论文的研究的背景、研究意义和研究目的，通过网络查阅担保

15、型买卖合同的相关文献，并对参考文献客观、全面、正确地进行分析和整理，大致了解担保型买卖合同的概念以及其效力、性质认定等方面，对其形成初步印象。2、比较分析法。通过查阅不同学者对非典型担保制度的相关研究，分析其中的差异并结合自己对担保型买卖合同的理解，从而更深入的了解该制度。3.总结研究方法。通过在网络收集的资料进行分析总结，并提取相关的数据，提炼自己的观点，进行撰写。4.司法判例分析法，通过不同的案例，深入担保型买卖合同的本质，从而得出得出笔者自己的观点。1.3.2 研究内容在文章结构方面，本文包括以下几个章节的内容：第1章：绪论。本章主要是对担保型买卖合同的研究背景以及研究意义等方面的内容展

16、开具体论述，为下文之探究奠定基础。第2章：担保型买卖合同的概述。笔者首先对担保型买卖合同的内涵以及特点展开分析，对其相关法律概念的区别进行综合概述，使读者对民事证据保全制度有更为清晰的认识。第3章：担保型买卖合同的现状。即主要是探究最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第24条规定的内容。第4章：担保型买卖合同的效力分析。笔者在对各学者所提出的观点进行梳理基础上，归纳得出关于担保型买卖合同效力之我见。第5章：担保型买卖合同的性质认定。本章针对担保型买卖合同的性质认定列举了主要学说分类，并论述了自己对于担保型买卖合同性质的理解。第6章：对于我国担保买卖合同的完善建议。针对担保型买

17、卖合同存在的一些弊端，从现有法律制度的缺失方向，提出完善担保买卖合同的建议。第2章 担保型买卖合同的概述2.1 担保型买卖合同的概念的界定由于此前国家政策对于企业与私人借贷的限制，导致企业无法以担保法规定的法定担保物权方式寻求融资。企业为获得融资只能寻求新的渠道，从而在司法实务中产生了一种特殊担保方式。笔者将以（2017）吉民初64号民事裁定为例进行解释：吉林省日辉房地产开发有限公司（以下简称日辉公司）向陈某山借款2000万元，同时双方又分别签订了房屋买卖协议和商品房买卖合同，同时到相关部门进行了登记，双方协商确定若债务人将所欠债款偿还完毕，则就可以终止商品房买卖合同；但是如果日辉公司到期不能

18、清偿债务，则陈某山有权要求甲履行该商品房买卖合同，转移该房屋所有权，即把涉案标的物所有权转移至出借人名下，则陈某山出借的借款将作为购买买卖合同约定的房屋的购房款，从而清偿债务，实现债权。 （2017）吉民初64号民事裁定。对于此案中的合同，最高人民法院将其称之为“民间借贷合同与买卖合同混合”，有学者将这种“以订立买卖合同方式担保借贷债权”的非典型性的新型担保方式称之为“担保型买卖合同”。笔者认为“担保型买卖合同”能平白、准确地定义该买卖合同的特殊性，所以，本文针对这一类型合同来进行更为具体的探究。2.2担保型买卖合同的特点担保型买卖合同之特点主要体现在以下几个方面：第一，从意思表示上看，买卖合

19、同的双方缔约者主要是为了首先担保债权，故而，担保性是此类合同所具有的鲜明特征。具体来看，其并不是为了单纯地转移标的物所有权，而是以商品房买卖合同担保借款债务的履行。这就与传统的买卖合同存在本质差异。第二，从买卖合同实现的时间上看，尽管买卖合同在借款发生的同时订立，然而，债务人履行该买卖合同，只能是发生在其无法按时清偿债款的情况下，此时合同标的物所有权转移至债权人手中。从这一特点来看，最高院指导案例区分担保型买卖合同与代物清偿协议的观点，主要是区分两种合意达成的时间：前者合同实现的事件处于虽债务履行期届满后，然而在借款发生时，双方就同时达成了合意；相较之下，后者则是在债务履行期之后，双方通过协商

20、另行约定，债务由标的物进行抵押清偿。司法实践案例中有时会出现先订立了担保型买卖合同，后来在履行期届满后，达成新的买卖合同，根据最高院指导案例的观点，此时该合同不属于担保型买卖合同，而是代物清偿协议。第三，从法律制度上看，担保型买卖合同是依习惯产生的非典型性担保方式。由我国物权法定原则来看，法定担保物权主要包括质权、留置权以及抵押权，并且这些物权之内容与类型并未可以随意创设，而是需要严格按遵照法律规定。相较之下，担保型买卖合同是基于习惯产生的，即非典型的担保方式。第3章 担保型买卖合同的现状3.1民间借贷司法解释第24条的解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借

21、贷司法解释）于2015年正式颁布实施，而其中的第24条确立担保买卖合同的处理原则，这也是我国在这一类新型买卖合同上所作出的立法创新。3.1.1肯定了担保型买卖合同的担保性质民间借贷司法解释第24条第一款明确规定，在担保型买卖合同中，合同缔约者以订立买卖合同作为民间借贷合同担保的，如果债务人无法按时偿还所欠债款的，则债权人可以向法院提起履行买卖合同的诉讼；对于人民法院而言，其应按照民间借贷法律关系审理，同时向当事人说明变更其诉讼请求的理由。若当事人拒绝变更的，人民法院须裁定驳回起诉。 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条第一款由此看来，担保型买卖合同的担保性质在此规定

22、中得以体现。尽管从表面上看，担保型买卖合同以买卖合同为形式载体，然而，相较于传统的买卖合同，在担保型买卖合同中，双方订立买卖合同的真实的意思表示应是为民间借贷合同这个主合同进行担保，不同于一般的买卖合同只转移标的物所有权的目的，两者订立的真实目的并不一致。并且民间借贷合同与买卖合同之间存在明显的主从合同的区分，民间借贷合同的债权人不能脱离双方的借贷关系的存在，以双方的买卖合同独立为由，直接主张履行双方的买卖合同关系。因此，在处理涉及担保型买卖合同的案件时，不可以仅以买卖合同的外在形式去下定义，更应该深入双方当事人订立该买卖合同的真实目的。在司法实务中，单纯的买卖合同的出卖人与买受人之间通常只有

23、买受人一方转账关系，而不存在出卖人向买受人支付价款。而作为担保型买卖合同的出卖人同时也是民间借贷的债务人，其往往会存在向担保合同的买受人转账记录的情况。并且也可以从双方的价款金额是否符合市场价格、履行约定的方式等等事实综合分析，与传统的买卖合同有着较大差异。从审查当事人之间是否存在真实房屋买卖着手进而认定是否存在以订立买卖合同的方式担保债权的实现。进而判断双方当事人之间是否存在与单纯的买卖合同的目的不相符的借款担保的真实意图。对于并不存在真实有效的房屋买卖合同关系的情形，因而仅具有买卖合同的外观形式，而其真意为借贷关系设定担保。正是因为该买卖合同作为担保借款合同而成立的，具有从属性，若借贷合同

24、的出借人诉请借款人履行买卖合同义务，原告不能脱离借贷关系直接主张房屋买卖合同关系。3.1.2否定了流担保条款的效力根据第24条第二款规定，作为民间借贷合同的债权人不能依照双方商品房买卖合同的约定直接取得商品房所有权，债权人只能通过人民法院申请拍卖，并且就标的物申请拍卖所得价款应当进行清算，由此否认了担保型买卖合同中流担保条款的效力。 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条第二款禁止流担保条款原则，即在合同约定的偿还期限到来之前，双方当事人不得约定直接转移担保标的物给担保权人。该原则来源于民法总则中规定的公平原则，是为了避免在某些特殊情况下债权人乘人之危，以维护债务人的

25、合法权益。因此，担保型买卖合同的债权人不能直接依照买卖合同取得标的物所有权。3.1.3否定担保型买卖合同债权人享有优先受偿权条款仅说明民间借贷合同的债权人可以向法院申请拍卖买卖合同约定的房屋，但是即使没有该买卖合同的存在，债权人仍可以基于民间借贷合同向人民法院申请执行债务人所有的财产。因此，该规定对担保型买卖合同否定了债权人享有优先受偿权。3.2全国法院民商事审判工作会议纪要法2019254号最高人民法院于2019年末发布了全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254号）（以下简称“九民纪要”）， 其中明确指出，基于当前企业融资所面临的困境，新类型担保合同能够发挥不可忽视的作用，换言之，其

26、所具有的效力及其担保功能能够有效解决企业融资难的问题。由此看来，我国立法者对于非典型担保合同持肯定态度，强调要根据物债二分原则，对担保合同效力予以科学认定，在司法实践中贯彻落实公示公信原则与物权法定原则。 最高人民法院发布全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254号）九民纪要表明了对于基于习惯产生的非典型性的新型担保方式的态度，即要积极引导新型担保方式发挥其担保作用，要根据案件的具体情况，去综合分析判断新型担保合同的效力，以缓解我国企业融资难问题。查阅了担保型买卖合同相关的司法裁判案例，自2015年出台民间借贷司法解释后，法院在审理担保型买卖合同时基本回避了关于合同性质及效力的认定问题，

27、仅按照民间借贷司法解释第二十四条的规定，按照民间借贷纠纷进行审理。第4章 担保型买卖合同的效力分析4.1现有学说观点一、以担保型买卖合同的订立是否存在通谋虚伪的意思表示，可以划分两种观点：观点一指出担保型买卖合同无效。具体来看，事实上，买卖合同属于双方当事人间的通谋虚伪的意思表示。通谋虚伪表示主要就是强调当事人表面所做出的意思表示与内心真实想法不相符合。民法总则的第146条明确规定，民事法律行为无效的情形中就包括双方当事人以虚假的意思表示实施法律行为。而对于担保型买卖合同，根据合同约定，当债务人无法偿还债务时，买卖合同标的物所有权就会发生转移，即只有担保债权实现的意思，而此约定是基于双方意思真

28、实而形成的，但是，对于物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示是虚伪的，也就是不存在买卖的意思表示，进而出现意思表示与合同约定相矛盾的情况，所以该买卖合同并不具备法律效力。担保型买卖合同是以买卖的外衣，隐藏其作为担保合同的本质，即该担保合同就是其想要掩盖的真实目的。民法总则的第146条还指出，以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，则根据相关法律规定来予以处理。该担保合同中债务人不如期清偿债务则标的物所有权归债权所有的约定，违反了民法典（草案）明文规定的流担保条款，因而无效。因此，担保型买卖合同因违反法律的规定而不发生效力。观点二则指出担保型买卖合同有效。对于担保型买卖合同，其并不是为了单纯地转

29、移标的物所有权，而是以商品房买卖合同担保借款债务的履行。然而，由于买卖合同具有担保性质而拒绝当事人履行合同的主张并将其认定为虚假意思表示，是极其不合理的。而实际上，若债权人的债权无法实现时，其往往会主张履行买卖合同来实现其债权。二、以非典型担保方式的设立是否会违反我国物权法定原则，可以划分两种观点：观点一强调担保型买卖合同无效。由我国物权法定原则来看，法定担保物权主要包括质权、留置权以及抵押权，并且这些物权之内容与类型并未可以随意创设，而是需要严格按遵照法律规定。故而在此类合同中，其担保由于不符合合同法强制性效力规定而无效。观点二认为担保型买卖合同有效。理由也是基于我国物权法定原则，而如果物权

30、法定太过于苛刻，则不利于我国物权的发展，而主张采用“物权缓和说”，即“物权法定”中的“法定”应当包括习惯法。因此，基于习惯产生的非典性担保型买卖合同可以设立担保。4.2担保型买卖合同的效力分析通谋虚伪表示主要就是强调当事人表面所做出的意思表示与内心真实想法不相符合。然而，在担保型买卖合同中，尽管当事人以该买卖合同担保债权的实现的目的，然而，其还是希望能够履行买卖合同。而当债务人无法履行偿债之义务时，债权人往往主张通过履行买卖合同来实现债权。借款人为了能够得到借款，为取得出借人的信赖，而自愿采取的以买卖合同约定标的物的转移作为担保。而立足于出借人视角来分析，出借人为了使自己的债权得到担保而订立买

31、卖合同，虽然与一般单纯的买卖合同的目的不相符，但是在该债权不能够实现时，是希望能够通过该买卖合同的履行，使自己的债权得到实现。订立担保型买卖合同是基于当事人合理的表意行为所产生的，从保护当事人内心真意的角度上，运用目的解释的解释方法去判断当事人的真实意思表示更加符合立法者设立该制度的意图。故而，由于买卖合同具有担保性质而拒绝当事人履行合同的主张并将其认定为虚假意思表示，是极其不合理的。担保型买卖合同就“不能清偿债务，就转移买卖合同标的物所有权”的约定，违反了“流担保条款”。对此民间借贷司法解释第24条的规定，否定了该买卖合同中“流担保条款”的效力，当事人不能直接取得买卖合同标的物的所有权，只能

32、向法院申请拍卖。而民法典（草案）第四百零一条，第四百一十条，第四百一十三条规定，流担保条款部分无效的，不影响合同其他部分的效力。为保护债务人的合法权益，在担保型买卖合同中，可以类推适用“流担保条款”的规定。根据民法典（草案）第二百一十四条、最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定的物债二分原则，具体言之，由于履行债法义务，使得物权发生转移时，设立债务义务的法律行为与变动物权的法律行为就互相独立。也就是说，当买卖合同订立完毕并发生效力时，物权的设立与否均不影响合同效力，以此来准确认定担保合同效力。对于担保型买卖合同的效力应该在具体案件中依据民法典（草案）中关于合同效力的规定进行综

33、合分析判断，且九民纪要第六十六条规定，当事人订立的具有担保功能的合同，通常具有法律效力，除了存在法律规定的无效情况之外。由此看来，尽管从物权法的角度来看，合同约定的权利义务关系并不具备典型担保的性质，然而，法律肯定并保障其具有的担保功能。第5章 担保型买卖合同的性质认定5.1主要学说观点一、后让与担保说依据该学说的观点，担保型买卖合同设定的担保物权不同于典型担保物权，而基于让与担保之内涵，将这一类担保物权认定为后让与担保。 杨立新,后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权J.中国法学,2013,(3).赞同该学说的学者代表是杨立新教授，其强调让与担保具体指的是债权人与债务人在订立借款合同的同时

34、，约定债务人将担保标的物的所有权转移至债权人的名下，如果债务人的债务履行完毕，此时债务人就可以重新收回相关标的物所有权，否则此标的物就归债权人所有。简而言之，在让与担保中，担保标的就是担保物所有权的移转。通过对比两个概念可发现，其存在的区别仅在于买卖合同约定的标的物转移时间不同。而在相同点方面，两者均是基于企业融资需要而形成的。根据现行判例法的规定，让与担保属于非典型物权的范畴，故而，有必要通过司法解来使得后让与担保的法律地位得以确立下来。二、未来不动产抵押说该学说主要是针对前一种学说而提出的反对观点，以董学立教授为代表的学者们认为，担保型买卖合同可以涵盖在不动产抵押权的体系中。我国抵押权的含

35、义及外延都逐步宽泛，只要是法律、行政法规不禁止的财产基本都可以用以抵押，担保型买卖合同所设立的担保完全可以被抵押权整体概念所限制在内涵与抵押权制度之中。 董学立1,也论“后让与担保”与杨立新教授商榷.中国法学,2014,0(3)物权法第187条指出，可以以正在建造的房屋设立抵押权，与担保型买卖合同以未来可能实现的商品房买卖合同进行担保，通常以在房产主管机关进行商品房买卖合同预告登记作为公示手段。因此，实际上，担保型买卖合同设立还是用未来建成的房屋用来担保现在的借贷债务的实现，担保型买卖合同的实现过程与不动产抵押其实并没有实质意义上的区别，可以说是“形异而实同”。三、附解除条件买卖合同说2011

36、年最高人民法院在审理“朱俊芳案”一案时，认为当事人之间的借款合同是为买卖合同创设了一个解除条件。5.2担保型买卖合同的性质分析就2011年最高人民法院审理“朱俊芳案”提出的附解除条件买卖合同说而言，该观点并没有明确附解除条件的买卖合同和担保型买卖合同之间的特点。具体言之，附解除条件的买卖合同的性质仍为买卖合同，是以转移标的物所有权为目的，而担保型买卖合同虽然使用了买卖合同名称，然而实际上其是为了民间借贷合同中债务的履行进行担保。除此之外，2015年出台的民间借贷司法解释第24条也指出担保型买卖合同是以买卖合同担保民间借贷债务的履行，其真实意思表示不同于一般单纯的买卖合同，因此该观点已经显得不合

37、时宜。未来不动产抵押说认为担保型买卖合同与以“正在建造的不动产”抵押之间，其实质均是以“未来不动产”作为担保，两者并无差别。根据物权法的规定，抵押权的设立以登记为生效要件，担保型买卖合同并未进行抵押登记，不可能设立抵押权。笔者同意杨立新教授的观点，即担保型买卖合同设立的是一种新型的非典型担保物权。主张物权法定缓和说，即我国物权法定原则中的法律不仅有制定法，应当包括习惯法。生活是瞬息万变的，而法律是滞后的，特别在民法领域中，法无明文规定即自由，过于严格的适用物权法定原则，不利于我国物权的发展，从而影响经济的发展。虽然我国制定法未规定让与担保，但应当承认其已经形成了一种担保物权的习惯法。担保型买卖

38、合同所设立的担保并不违反物权法定原则，可以发生物权效力。第6章 对于我国担保型买卖合同的完善建议6.1完善我国现有法律制度综合上述说讲，通过对担保型买卖合同的相关概念、案例及学说观点等进行比较分析后，笔者认为不能一概的否定担保型买卖合同的效力，而是要根据“具体情况”去“具体分析”，即只要合同约定并未违反强制性效力规定，就应当依据合同自治原则去引导该合同的适用。且为了适应社会的发展，应当采用“物权缓和说”去认定担保型买卖合同设立的是一种后让与担保物权。但在现行的法律中，只有民间借贷司法解释第24条以及全国法院民商事审判工作会议纪要涉及到担保型买卖合同，前项规定仅就程序性事项进行了规定，而后一部文

39、件则表明了对于基于习惯产生的非典型性的新型担保方式的态度，即要积极引导新型担保方式发挥其担保作用，要根据案件的具体情况，去综合分析判断新型担保合同的效力。对于这种新型的非典型担保物权的法律规定在我国基本属于空白状态，而法律作为一项指向性工具存在的。因此，为了进一步明确适用担保型买卖合同，应当用法律制度加以规定。一、 公示公信手段。要使担保型买卖合同作为一项担保物权，就必须要使其具有权利外观，以保护善意第三人的利益。担保型买卖合同的一大弊端就是其订立具有一定的隐匿性，除了合同双方当事人，第三人一般无从得知合同的存在。因此，当合同内容涉及到第三人的利益时，应该如何去平衡利益关系。司法实践中，通常担

40、保型买卖合同双方当事人会采用到房产主管机关进行商品房买卖合同预告登记作为一种公示手段。依笔者之见，担保型买卖合同可以参照物权法中的登记对抗原则，即未进行登记的担保型买卖合同仅在合同双方当事人之间发生效力，不能对抗第三人。除此，法律应当进一步对登记机关、登记程序、登记事项等内容加以具体规定。二、 债权人的优先受偿权。优先受偿权是作为一项物权的保障性权利的存在。如果发生纠纷时，物权债权人可以依据优先受偿权比一般债权人，优先获得清偿的权利。民间借贷司法解释第24条仅明文否定了担保型买卖合同中流担保条款的效力，规定债权人想要实现债权只能通过人民法院申请标的物的拍卖，并且负有清算义务。但是对于拍卖价款，

41、担保型买卖合同的债权人是否具有优先受偿的权利，并无明确规定。笔者认为，根据上述论述，担保型买卖合同所设立的是一项非典性担保物权，则债权人应当享有优先受偿权。关于担保型买卖合同的优先受偿权，可以参照担保法中的法定担保物权的规定，使担保型买卖合同的债权人享有优先受偿的权，且应根据担保法中相关规定来明确优先受偿的权利顺序。参考文献1刘敏1,担保型商品房买卖合同纠纷的裁判困境及其出路.财经理论与实践,2019,40(4)2吴昭军,类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质兼论法释201518号第24条之所指.东方法学,2017,0(4)3董学立1,也论“后让与担保”与杨立新教授商榷.中国法学,2014,0

42、(3)4杨立新,后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权J.中国法学,2013,(3).5陈雪强,试论后让与担保的性质在习惯与法定之间.上海金融,2018,0(5)6高琦,民法典编纂背景下的流通性担保权问题以让与担保为视角.学习与实践,2018,0(4)7杨立新,司法实践的后让与担保与法律适用J.人民法治,2015,(9).8耿启幸,买卖型担保法律性质探究从朱俊芳案谈起.东南大学学报：哲学社会科学版,2018,0(S1)9钟健生,司法实务视野下房地产企业民间融资若干问题研究.江西社会科学,2017,37(8)10吴昭军,类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质兼论法释201518号第24条之所指

43、.东方法学,2017,0(4)11王春梅,“新兴（新型）权利法律问题研究：经济权的立法问题”专题：乱象与治理：买卖型担保之定性分析以最高人民法院的判决为视角.河南大学学报：社会科学版,2016,56(5)12董新辉,后让与担保的重新解读以民间借贷司法解释第二十四条为中心.学术交流,2016,0(7)13黄奕新1,张学文2,后让与担保的司法保护.海峡法学,2017,0(4)14薛启明,中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思.法学论坛,2016,31(2)15黄芬1,以商品房买卖（合同）设定的担保的法律属性与效力兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”.河北法学,2015,33(10)致谢时间若白驹过隙，忽然而已，大学最后一个学期就到来了。如今的我快即将步入社会，从一名学习法律人正式成为维护法律职业者。在这期间，经过法政系各科任老师的教导，我学习了法学理论知识，但我所收获的不仅仅只有知识，更为重要的是培养了我在阅读、实践中的思维方式、表达能力和广阔的视野，让我明白作为一名法律人要时刻严格要求自己，牢记维护法律尊严的使命。在此次论文写作中，我的论文指导老师简涛的悉心指导，给我非常大的帮助，在此对每个悉心教导过我的老师表示衷心的感谢。