浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题24868.docx

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1、浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题摘要：商业业特许经营营，作为现现代营销中中一种“双赢”的高级经经营模式，以以其独特的的经营优势势显现出强强大的生命命力，在营营销业中占占有日益重重要的地位位，近年来来我国也出出现了大批批外来及本本土的特许许经营企业业，但也涉涉及极为复复杂的限制制竞争问题题。本文从从商业特许许经营的概概念和基本本法律特征征入手，重重点探讨了了商业特许许经营中几几种限制竞竞争行为的的效力问题题，在借鉴鉴了美国、欧欧盟等西方方国家对商商业特许经经营中各种种限制竞争争行为的反反垄断法律律规制的基基础上，结结合我国商商业特许经经营的立法法现状及存存在问题，从从立法模式式的选择、相相关法

2、律的的完善、豁豁免制度的的设计等几几方面，进进一步探究究了我国商商业特许经经营反垄断断法律法规规的建立与与完善。关键词：商商业特许经经营； 限限制竞争行行为； 反反垄断Studyy onAntti-moonopooly IIssuees In FFrancchisee ConntracctAbstrract: As a kiind oof addvancced mmeanss of manaagemeent wwhichh bennefitts eaach ootherr in the modeern mmarkeetingg,frannchissing deveelopss rappidly

3、y alll oveer thhe woorld. It showws poowerfful llife due to iits ddistiinctiive aadvanntagees off opeeratiion, and occuupiess an impoortannt poositiion iin thhe maarkett. Inn reccent yearrs, mmassees off fraanchiiserss havve sttarteed too be seenn in Chinna, iincluudingg forreignn andd nattive oness

4、, soo it inittiatees loots oof leegal probblemss. Thhoughh afrranchhisers righht off leggal mmonoppoly shouuld bbe prroteccted, leggislaationns annd reegulaationnsrellevannt too fraanchiisors beehaviiors of rrestrrictiing ccompeetitiion bby meeans of aabusiing hhisriight shouuld bbe maade iin annti-

5、mmonoppoly law. Thiis iss thee mosst coompliicateed isssue infrranchhise. Begginniing wwith the conccept and innaate ccharaacterristiics oof frranchhisinng, thee theesis makees a compparattive studdy off leggislaationns anndreggulattionss in antii-monnopolly laaw inn wesst coountrries suchh as Amerr

6、ica, EurropeaanUniion aand pputs forwward the writterss ideeas iin orrder to ccontrributte too leggislaationns annd reegulaationns innChinnese antii-monnopolly laaw inn fraanchiise.TThe tthesiis annalysses ccurreent ssituaationnsof the frannchisse buusineess aand rrelevvant lawss andd reggulattionss

7、 on it iin Chhina. Theen puut foorwarrd soome ssuggeestioons oon leegisllatioon, cconcllude somee bassic pprincciplees annd prropossals on hhow tto reegulaate ttheannti-mmonoppoly issuues iin frranchhise, inccludiing tthe ffolloowingg thrree aaspeccts: the choiice oof leegisllativve moodel, thee per

8、rfecttion of rrelevvant lawss andd thee dessign of eexempptionn.Keywoords:frannchisse；beehaviiors of rrestrrictiing ccompeetitiion；aantimonoopolyy 商业特许经经营（以下下简称特许许经营）作作为一种富富有生命力力的营销模模式，已被被证明为是是适应市场场经济规模模化、全球球化、资源源配置优化化的一种方方式。西方方有人称之之为“本世纪最最有活力的的经营方式式”。改革开开放后我国国经济逐步步卷入世界界经济体系系，国际上上一些大型型特许经营营组织相继继进入我国

9、国开展业务务；伴随特特许经营的的全球化浪浪潮，国内内的特许经经营企业也也悄然兴起起，并且大大有蓬勃发发展之势。但但是，特许许经营的发发展不可避避免地带来来了一系列列重要的法法律问题，尤尤其是特许许经营中几几种限制竞竞争行为的的效力问题题需要法律律给予规范范和调整。为为了更好地地促进特许许经营企业业的健康发发展，有必必要对特许许经营中的的反垄断法法律问题进进行研究。一、特许经经营概念和和法律特征征1865年年，美国胜胜家(Siingerr)缝纫机机公司开发发出了一种种先进的缝缝纫机，公公司决定采采用一种新新的分销方方法，在全全国范围内内招募被特特许者，由由被特许者者独立投资资建立销售售网点，公公

10、司将带有有“胜家”商标的缝缝纫机授权权给被特许许者来销售售，同时负负责对被特特许者进行行销售技巧巧指导。通通过这种新新的经营方方式，消费费者很快接接受了公司司的产品，公公司的销售售额大增。这这便是特许许经营的雏雏形。Siingerr模式自产产生于美国国以来，在在全世界获获得了快速速的发展，已已从最初的的零售业和和餐饮业等等领域发展展到家居装装饰、教育育培训、旅旅游休闲、旅旅馆租赁等等几乎所有有行业。据据统计，22000年年美国特许许经营销售售额达80000亿美美元，占全全国零售市市场的400%，美国国人每4美美元开支中中就有1美美元是在特特许经营店店中消费的的。为了更更详细、具具体的了解解特许

11、经营营这一行之之有效的营营销方法，下下面将从特特许经营的的概念和基基本法律特特征两方面面对此模式式进行剖析析。（一）特许许经营的概概念特许经营是是特许人通通过一系列列无形产权权的有偿许许可使用，辅辅之以必要要监督所形形成的统一一经营的格格局，是“外在的统统一性和内内在的独立立性的精妙妙结合与安安排”。1关于于特许经营营的涵义，在在商业范围围内，美国国韦伯斯斯特新大词词典（11980 年版）将将其定义为为“在特定区区域内赋予予某人或集集团销售某某公司产品品或提供服服务的权利利”。国际特特许经营协协会（IFFA）作为为美国特许许者的组织织，明确指指出特许经经营是一种种契约关系系，其定义义表述如下下

12、：特许经经营是特许许人与被特特许人之间间的一种契契约关系，对对被特许人人经营中的的特定领域域、经营诀诀窍和培训训，特许人人有义务提提供或保持持持续的兴兴趣；被特特许人的经经营是由特特许人所有有和控制下下的一个共共同标记、经经营模式和和（或）过过程之下进进行的，并并且被特许许人从自己己的资源中中对其业务务进行投资资。22欧洲特许许经营协会会联盟(EEFF)在在其章程中中对特许经经营作了如如下定义：它“是一种建建立在有独独立的法律律、经济地地位的企业业之间紧密密的和不断断发展的合合作关系基基础之上的的营销产品品、服务、技技术的营销销网络。在在这个网络络中，特许许权人和其其各自的专专营人有权权利、也

13、有有义务根据据特许权的的概念经营营业务”。3111最早的特特许经营法法美国加利利福尼亚州州19700年特许许权投资法法将之表表述为:特特许经营是是两个主体体之间默示示或明示的的、口头或或书面的合合同或协议议，根据这这一合同或或协议，被被授权人的的经营按照照与授权人人的商标、服服务标记、商商号、店牌牌字型、广广告或表明明授权人或或其分支机机构的其他他商业符号号的实质性性联系的计计划或机制制从事经营营。被授权权人须直接接或间接地地向授权人人交付特许许权使用费费。314-15我国商务部部于20004年122月31日日颁布的商商业特许经经营管理办办法第22条将特许许经营定义义为：“特许经营营是指通过过

14、签订合同同，特许人人将有权授授予他人使使用的商标标、商号、经经营模式等等经营资源源，授予被被特许人使使用；被特特许人按照照合同约定定在统一经经营体系下下从事经营营活动，并并向特许人人支付特许许经营费。” 2007年1月31日国务院第167次常务会议通过了商业特许经营管理条例，自2007年5月1日起施行。该条例第三条规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”以

15、上关于特特许经营定定义的表述述虽有所不不同，但主主旨基本相相同。由此此，可将之之归纳为：特许经营营是指特许许权人将其其所有的商商标、商号号、专利和和专有技术术、经营方方式和服务务模式等无无形财产，通通过合同形形式授予被被特许人使使用，被特特许人按照照协议约定定的条件和和地域范围围使用相关关的无形财财产、缴纳纳一定的费费用，并独独立承担法法律义务和和责任的经经营模式。在在特许经营营活动中，一一方面，特特许人与被被特许人之之间存在着着基于特许许经营合同同的管理控控制权；另另一方面，被被特许人作作为自营商商对其资产产拥有所有有权。（二）特许许经营的法法律特征从上面对特特许经营概概念的归纳纳可以看出出

16、，在特许许经营中，特特许权人的的知识产权权总和构成成特许权。特特许经营就就是以特许许权的转让让及运作为为核心的一一种经营方方式。其基基本法律特特征主要表表现在：1特许经经营中的核核心是特许许权问题根据特许经经营的性质质，特许人人必须具有有注册商标标、商号、产产品、专利利和独特的的可传授的的经营管理理技术或诀诀窍。因而而，特许权权是一组复复合的使用用许可权，主主要包括商商标、商号号、专利或或专有技术术使用许可可权。特许许人保留这这些许可权权的所有权权，出让的的知识使用用权，被特特许人不得得就特许权权再许可他他人使用，并并且在特许许权出让上上，特许人人不会单独独就商标、商商号、专利利或专有技技术等

17、单个个使用权进进行交易，而而必须将复复合使用权权作为整体体交易。2特许经经营的双方方当事人是是独立的法法律主体特许人与被被特许人之之间不是雇雇佣关系，也也不是母公公司与子公公司或分支支机构之间间的关系，也也不仅仅是是商标许可可关系。特特许人和被被特许人是是两个独立立的法律主主体，都是是独立经营营、自负盈盈亏的企业业。它们之之间是以特特许经营合合同为基础础而形成的的以特许权权转让为中中心的权利利义务关系系，以契约约自由和意意思自治作作为最高准准则，双方方当事人的的任何约定定只要不违违反强制法法的规定，不不对国家、集集体和第三三人的利益益造成损害害，都应当当在法律上上确认其效效力。44这一特特点使

18、得它它不同于直直营连锁经经营，直营营连锁经营营往往是由由总公司管管辖下的许许多分店组组成，连锁锁店是不具具有法律、经经济地位的的企业。3特许经经营是一种种以特许权权的授予为为基础的合合同关系特许权是一一组复合的的许可使用用权，主要要是指由特特许人许可可被特许人人使用的与与特定经营营模式相结结合的商号号、商标、专专利、技术术秘密和商商业秘密、商商业标识等等知识产权权或者其组组合。特许许人与被特特许人以特特许经营协协议为纽带带，双方的的权利义务务也在特许许经营协议议中明确，特特许人授权权被特许人人使用上述述知识产权权而被特许许人作为对对价要以某某种方式向向特许人支支付特许使使用费或提提成费。4特许

19、经经营网络具具有统一性性特许经营具具有化繁为为简的特点点和标准化化的要求，特特许人和被被特许人之之间具有一一致的经营营宗旨、一一致的经营营理念、一一致的企业业标识系统统、一致的的商品服务务和管理制制度。企业业形象的一一致性，决决定了特许许双方当事事人利益的的趋同。对对特许人来来说，其授授权被特许许人使用特特许权，除除收取许可可使用费外外，更重要要的在于通通过他人资资本实现自自身品牌和和技术的扩扩张，提升升其商标、商商号的信誉誉和价值。而而对被特许许人来说，其其加盟特许许经营在提提升特许权权人的商誉誉中，则希希望得到经经济利益的的最大化。5因此，网络同一性是特许权人和被特许人共同利益的要求，是保

20、证交易安全的要求，也是特许经营的本质特征。5被特许许人的特许许业务受到到特许人的的支配和控控制为确保特许许体系的统统一性和产产品、服务务质量的一一致性，被被特许人必必须严格按按照特许人人所规定的的条件，按按照其所特特有的经营营模式和经经营规则开开展经营，尤尤其是在市市场计划、经经营范围、营营销策略、店店址选择、折折扣计划、营营业时间等等方面，往往往要受到到特许人的的直接支配配和控制。对对违反特许许经营合同同规定、侵侵犯特许者者合法权益益、破坏特特许体系的的行为，特特许者有权权终止被特特许者的特特许经营资资格。44从以上对特特许经营的的概念和基基本法律特特征的表述述可以看出出：知识产产权是特许许

21、经营的核核心。在特特许经营中中，特许人人为保持特特许体系的的质量和信信誉，客观观上需要对对被特许人人使用知识识产权的行行为进行规规范和管理理，这就当当然地形成成了所谓的的对被特许许方经营活活动的限制制。因此，特特许人对被被特许人所所采取的限限制竞争行行为是维护护特许经营营体系统一一性的必然然结果。 二、特许经经营中限制制竞争行为为及反垄断断法规制特许经营与与一般的商商业经销方方式相比，其其特殊性不不在于特许许人向被特特许人提供供现成的产产品，而主主要在于向向被特许人人提供一套套与该产品品或者服务务相关的、特特殊的知识识产权。特特许人为了了保护其知知识产权、维维护专营网网络的同一一性和声誉誉，常

22、常对对被特许人人作一些限限定性的规规定。各国国对特许经经营中的限限制竞争行行为采取的的态度具有有两面性：既要保护护特许人的的合法权益益，又要对对特许人滥滥用特许权权行为进行行规制，以以明确特许许经营中限限制竞争行行为合法与与非法的界界限。（一）特许许经营中限限制竞争行行为的概念念对特许经营营中限制竞竞争行为的的理解应建建立在一般般限制竞争争行为的基基础上。一一般的限制制竞争行为为是指市场场中旨在阻阻止、限制制或扭曲竞竞争，或造造成上述结结果的行为为，表现为为经营者借借助并滥用用经济技术术优势，排排挤、限制制、支配他他人的生产产经营活动动，或经营营者之间以以合同协调调或其他方方式共谋避避免竞争或

23、或排斥竞争争。限制竞竞争的行为为人在未提提高效率的的基础上轻轻而易举地地获取利润润，并削弱弱打击各种种有效竞争争，不利于于社会公共共利益、消消费者权益益的保护，是是市场经济济健康发展展的障碍。所所以一般限限制竞争行行为是各国国立法管制制的对象。特许经营限限制竞争行行为是指与与一般的限限制竞争行行为不同的的、具有存存在的必然然性和积极极意义，因因而为法律律所允许、当当事人一方方通过协议议限制另一一方或他人人(实践中中主要是特特许人对受受许人的限限制)的贸贸易和经营营自由的行行为。与一一般限制竞竞争行为不不同，特许许经营中的的限制竞争争行为为各各国法律有有限度地允允许。（二）特许许经营中几几种限制

24、竞竞争行为的的法律分析析1搭售指特许方在在销售一种种产品或者者签订特许许权协议时时，强制性性地要求受受许方同时时购买另一一种商品的的行为。在在搭售的情情况下，搭搭售品一般般都不是好好的商品，受受许方因此此丧失了自自由选择质质量更好、价价格更便宜宜的原料和和产品的可可能，从而而失去了部部分商业赢赢利机会。6从竞争理论论上而言，搭搭售行为的的本质是占占市场支配配地位的企企业通过这这种行为将将其在某个个市场的竞竞争优势不不公平地辐辐射到被搭搭售的产品品或服务的的市场上。一一般说来，从从事搭售行行为的企业业在市场上上具有支配配地位，否否则搭售是是难以实行行的。由于于搭售行为为对市场竞竞争有着明明显的不

25、利利影响，许许多国家在在反垄断法法中均将搭搭售作为垄垄断行为之之一种加以以禁止。7美国司法部部和联邦贸贸易委员会会19955年4月66日联合发发布的知知识产权许许可的反托托拉斯执法法指导意见见指出，如如搭售行为为同时具备备以下三个个特征，将将受到执法法机关的追追究：一是是卖方在主主标的产品品的市场上上拥有市场场和支配力力；二是搭搭售对所搭搭售商品的的市场竞争争有不利影影响；三是是搭售所带带来的利益益小于其对对竞争造成成的损害。而而欧洲法院院则认为，那那些为保持持以招牌为为象征的经经销网络的的特点和经经营所必需需的监督条条款不构成成限制竞争争，在其列列举的可行行的特许经经营合同条条款中，要要求被

26、特许许人履行仅仅在根据特特许人指定定装修的场场所经销货货物的义务务；在允许许被特许人人从其他被被特许人进进货的条件件下，规定定特许人自自己或其指指定其为供供货人。可可见，无论论是美国联联邦贸易委委员会还是是欧洲法院院在对待这这一问题时时，都是以以合理性原原则和利益益平衡原则则作为判断断该行为是是否违法的的依据的。由于特许经经营是“一揽子许许可”，涉及统统一的商业业形象及信信誉，因此此，在特许许经营中，特特许人可能能在合同中中要求被特特许人接受受实际并不不需要的设设备、产品品或服务项项目。判断断特许经营营中的搭售售行为是否否合理、合合法，应考考虑以下几几方面：第第一，特许许人有没有有滥用市场场优

27、势地位位；第二，被被搭售的商商品或者服服务若分开开销售，是是否有损于于商品的性性能或者使使用价值；第三，是是否客观上上足以发生生限制市场场竞争的结结果。2限制转转售价格是指一方当当事人责成成另一方当当事人只能能以固定的的价格出售售有关商品品的协议及及其相应行行为。包括括：“(l)出出卖之一方方(主要系系生产者，但但也可能为为销售者)对交易相相对人向第第三人销售售之价格(即转售价价格)以各各种方式加加以限制或或约定之行行为。(22)出卖之之一方非仅仅对于交易易相对人限限制或约定定转售价格格，更要求求其对于向向其购买者者再为出售售时之销售售价格(即即再转售价价格)亦予予以约束或或限制之行行为。”

28、8303由于固定的的零售价格格阻碍了零零售机构之之间的价格格竞争，并并且由于经经营更有效效的零售商商并不能将将自己的高高效率带来来的好处扩扩展至消费费者，消费费者由此只只能忍受固固定了的较较高价格，因因此，各国国立法无不不以自身违违法的理由由明文禁止止该种行为为。19880年美国国联邦最高高法院在加加利福尼亚亚州啤酒零零售商诉米米德卡尔铝铝公司一案案中明确表表示纵向固固定价格的的非法性，“本法庭一贯认为维持零售价格的做法是非法或限制贸易。”欧盟4087/88号规则第5条规定：“下列限制性约定不符合第85条第3款的规定，为具有反竞争性质的限制行为，因而不能获得类别豁免:(5)限定专营人的产品销售

29、价格。但是，如果只是对产品的销售价格提出建议，不具有约束力，则为法律允许。”在上述案例例和规定中中，维持转转售价格被被立法所禁禁止，但是是有些国家家的立法也也规定了一一些豁免条条件。例如如德国“反限制竞竞争法”规定，特特许经营合合同如果出出于促进技技术完美、保保证产品质质量等原因因而维持转转售价格，可可以得到联联邦卡尔特特局的批准准，并豁免免适用“反限制竞竞争法”。法国“价格规则则”明令禁止止维持转售售价格，但但法院判决决认为，在在特许经营营领域，特特许权人为为维护专营营网络的同同一性和声声誉或为了了保护消费费者的利益益，可就转转售价格提提出建议。9254-255由此可见，价价格限制并并不绝对

30、为为法律所禁禁止，只有有当价格限限制具备了了“不合理地地限制了竞竞争”这一损害害后果条件件时，方属属违法。3区域限限制即特许人授授予被特许许人区域独独占权，在在该区域内内不再许可可其他人经经营特许业业务，同时时被特许人人也被限制制在合同中中指定的场场所进行营营业活动，不不得擅自扩扩大经营规规模或另往往他处经营营。10地区限制不不仅限制了了被特许人人从事与特特许人同类类竞争的产产品，限制制了被特许许人自由从从事同类产产品经营的的权利，还还限制了其其他被特许许人的商业业自由权，排排除了其他他被特许人人在该区域域销售产品品，使被特特许人避免免了品牌内内部的竞争争。在美国联邦邦和州的立立法中并未未规定

31、特许许经营中的的限制竞争争行为，但但其判例说说明了对特特许经营限限制竞争行行为适用法法律的变化化。19777年以前前，法院对对特许人为为被特许人人规定的地地区限制、客客户限制（位位置限制除除外）一律律使用自身身违法原则则，即违反反美国谢谢尔曼法第第1条。但但在19777年一个个案例审理理中，法院院改变了过过去的判例例，代之以以“合理原则则”，即根据据该许可合合同地区限限制的目的的以及该种种限制对商商业所产生生的影响进进行判决。当然，地域域性的限制制也是有某某些好处的的，比如对对被特许人人的地域保保护可以防防止其他人人在该地域域内“免费搭车车”，从其广广告、服务务等投资中中获得不正正当利益，以以

32、鼓励被特特许人更大大的投资。4回授条条款指在知识产产权许可协协议中，被被许可人同同意将其对对许可人技技术所作的的改进再许许可给许可可人使用。在在特许经营营合同中常常常包含回回授条款。回授条款在在一定程度度上具有促促进竞争的的积极因素素，比如：促进被许许可人对被被许可技术术所作改进进的传播、增增强许可人人传播被许许可技术的的积极性、增增强在相关关技术或创创新市场上上的竞争和和提高质量量、增加许许可人创新新的刺激等等。11279但另另一方面，如如果回授条条款实质上上会影响被被许可人从从事研究开开发工作的的积极性，从从而削弱创创新市场中中的竞争，可可能会对竞竞争产生负负面效果。在在美国，反反托拉斯机

33、机构在评估估回授条款款时的一个个重要因素素是许可人人在相关技技术市场和和创新市场场上是否有有支配力。11996年年欧共体委委员会技技术转让规规章对许许可协议中中的回授条条款是分别别对待的。其其中，要求求被许可人人将其就许许可标的所所作的后续续改进技术术或新应用用方法上的的权利全部部或部分转转让给许可可人的被列列人“黑色清单单”，对此不不予集体豁豁免，意在在防止许可可人获得对对新技术的的垄断性控控制。而要要求被许可可人就其对对许可标的的做出的改改进和新应应用给予许许可人非独独占性的许许可，同时时许可人也也就其后续续改进技术术给予被许许可人许可可的被列人人“白色清单单”。这里的的关键就是是看这种条

34、条款对于市市场竞争及及创新的影影响程度。由此可见，只只要与市场场竞争规则则相悖的回回授条款就就应当予以以限制。虽虽然，被特特许人是在在特许使用用的专利技技术的基础础上发展出出新的技术术的，但该该技术凝结结了被特许许人的智慧慧，其价值值是被特许许人创造出出来的，而而新技术价价值的体现现又与原有有专利技术术是分不开开的。所以以为保护特特许权人的的利益，可可以约定被被特许人只只能在一定定范围内实实施该技术术，并给予予特许权人人一定经济济补偿，或或将该技术术以合理的的价格转让让给特许权权人，但这这应当是在在平等基础础上的协商商一致，而而不应在特特许经营合合同中做出出违反平等等互利原则则的带有强强制性的

35、规规定。就被被特许人而而言，新技技术产生后后，应当通通知特许权权人，这是是被特许人人的义务，但但仅限于此此。若一定定要求被特特许人将新新技术回授授给特许权权人或其指指定的企业业，结果势势必造成特特许权人的的技术垄断断，进而造造成行业垄垄断，这在在各国的反反垄断法、反反托拉斯法法中都是被被禁止的。在特许经营营中，出于于保护所拥拥有的知识识产权、统统一商誉及及保证收益益的需要，有有些限制竞竞争行为是是必须的，如如上述四种种行为。但但是由于在在特许经营营实际运作作中特许方方控制着特特许经营所所涉及的以以知识产权权为主的经经营许可权权，可以利利用优势地地位设置苛苛刻条件，容容易滥用权权利，这在在实践中

36、已已经成为特特许经营存存在的主要要问题。6因此，正正确对这些些限制竞争争行为的效效力做出判判断，才能能使这些限限制竞争行行为既获得得存在的合合法依据，又又被规定合合法存在的的限度。这这是我国在在制定反垄垄断法时应应注意的一一点。三、我国特特许经营反反垄断法规规制的立法法构想（一）我国国特许经营营反垄断立立法现状20世纪990年代，特特许经营进进入中国。在在麦当劳等等进入中国国时，“连锁”、“加盟”的经营理理念也一并并传入中国国。老字号号“全聚德” 率先打打出了特许许经营牌。随随后，荣华华鸡、狗不不理等也相相继开展特特许经营。近近几年，特特许经营的的理念更是是深入人心心，大大小小小的企业业推出了

37、各各式各样的的特许加盟盟计划，中中国特许经经营已经进进入了蓬勃勃发展期。尽尽管特许经经营是市场场经济的产产物，但发发展到一定定阶段，就就必然需要要法律的规规范与保护护，以促进进特许业的的进一步发发展。因此此，我国的的特许经营营立法也在在探索中不不断完善。作为国内存存在时间并并不长但发发展极为迅迅速的特许许经营模式式，我国对对特许经营营的立法已已经滞后于于特许经营营市场的发发展。根据据特许经营营的法律特特征，特许许经营法律律体系主要要由民法和和经济法两两部门法构构建。民法法要规制的的是特许经经营的基本本问题，主主要包括合合同关系和和知识产权权，受知知识产权法法、合合同法、商商标法、专专利法等等法

38、律法规规的调整。特特许经营涉涉及的经济济管理关系系主要有两两个：一个个是政府对对特许经营营活动本身身的管理关关系，第二二个是政府府对特许经经营可能产产生的限制制竞争行为为的管理关关系。政府对特许许经营活动动本身的管管理，旨在在从政府管管理的角度度出发，明明确特许经经营的定义义、性质、主主体等问题题，建立适适应特许经经营发展需需要的各项项管理制度度，如市场场准入制度度、信息披披露制度、配配套管理制制度等。对对这一关系系的立法，我我国已有些些许成就。22005年年2月1日日，我国商商务部颁布布的商业业特许经营营管理办法法开始实实施。商商业特许经经营管理办办法使特特许经营的的基本法律律制度得以以确立

39、，是是中国特许许经营立法法的一个重重要的里程程碑，共有有9章422条，主要要对特许经经营当事人人的资格、权权利义务、特特许合同、特特许经营的的信息披露露、广告宣宣传、政府府监管及外外商投资企企业等方面面做出规定定。另外，商商业特许经经营管理条条例（以以下简称条条例）也也于20007年5月月1日起正正式施行。虽虽然条例仍仍旧属于行行政法规而而非法律但但是由国务务院颁布的的，其行政政效力要远远远大于商商业特许经经营管理办办法（以以下简称办办法）。另另外尽管条条例是在在办法框框架和条款款基础上产产生的，但但较之办办法有很很多不同之之处，主要要表现在立立法宗旨方方面。条条例表现现出鲜明的的保护被特特许

40、人权益益的立场，这这与办法法侧重于于对特许人人的保护的的立场完全全不同。比比如：条条例第112条特别别规定：特特许人和被被特许人应应当在特许许经营合同同中约定，被被特许人在在特许经营营合同订立立后一定期期限内，可可以单方解解除合同。另另外条例例专设“信息披露露”一章，明明确规定特特许人应当当建立并实实行完备的的信息披露露制度。特特许人的信信息披露，对对于保证被被特许人及及时、全面面、准确地地了解、掌掌握有关情情况，在充充分占有信信息的基础础上作出适适当的投资资决策，防防止上当受受骗，非常常关键。条条例还确确立了特许许人备案制制度。明确确规定特许许人应当自自首次订立立特许经营营合同之日日起15日

41、日内，向商商务主管部部门备案，并并规定了备备案的程序序以及备案案时应当提提交的文件件、资料，并并将备案的的特许人名名单在政府府网站上公公布和及时时更新。相比之下，政政府对特许许经营可能能产生的限限制竞争行行为的管理理则处于名名副其实的的“初级阶段段”，这对特特许经营法法规体系来来讲，犹如如盖房子却却没打牢“地基”，已成为为特许经营营发展道路路上一道难难以逾越的的屏障。如如前面所述述，限制竞竞争行为具具有一定的的合法性，但但特许方作作为拥有经经营和信息息优势地位位的一方，为为实现自己己利益的最最大化，往往往超越合合法范围过过度限制竞竞争，受许许方弱势地地位和特许许方过度限限制竞争行行为的存在在，

42、使特许许经营在实实践中往往往造成受许许方的权益益受到侵害害。中国要要进一步发发展市场经经济，发展展特许经营营，就必须须为企业创创造一个公公平竞争的的环境，而而反垄断法法在这方面面具有不可可替代的作作用。因此此，制定一一部专门的的反垄断法法，对特许许经营中的的限制竞争争行为做出出专门规定定已是形势势所需。（二）我国国特许经营营反垄断法法律规制的的立法构想想目前，我国国还没有一一部规范特特许经营中中限制竞争争行为的专专门性法律律，虽然可可以适用或或类推适用用民法通通则、合合同法、商商标法、专专利法、反反不正当竞竞争法等等法律中有有关保护知知识产权的的法律规范范，但对特特许经营大大规模发展展所可能产

43、产生的上述述种种限制制竞争行为为，现有法法律并不能能予以有效效调整。新新颁布的商商业特许经经营管理条条例作为为行政法规规，法律位位阶较低，没没有反垄断断的规制，对对上述有关关限制竞争争问题缺乏乏明确的规规定，也不不能从根本本上解决特特许经营活活动中所涉涉及的法律律问题，所所以我国在在特许经营营方面的立立法仍很不不完善。鉴鉴于我国立立法现状，下下文拟对特特许经营的的反垄断法法律规范问问题提出如如下初步构构想、建议议：1立法模模式的选择择虽然目前许许多国家或或地区相继继制订了规规范特许经经营的法律律，但是由由于法律传传统的差异异，以美国国为代表的的普通法国国家和欧盟盟为代表的的大陆法国国家已有的的

44、立法，对对特许经营营的规制采采取了两种种不同的立立法模式。美美国联邦贸贸易委员会会和一些州州政府虽然然都制定了了一系列保保障特许经经营权的法法律规范，但但这些法规规着重于对对特许经营营的具体组组织章程、操操作规范等等方面的规规定；而反反托拉斯法法以及知识识产权法的的有关规定定则对特许许经营关系系中可能出出现的反垄垄断行为（如如纵向限制制行为等）只只作原则性性规定，具具体的则通通过判例法法机制赋予予法官自由由裁量的权权力。欧盟盟除了在欧欧盟条约第第85条中中给予原则则性规定外外，还制订订了专门适适用于特许许经营合同同的40887/888号法规，该该法规对特特许经营合合同中的各各种限制竞竞争行为的

45、的反垄断法法效力皆作作了细致周周详的规定定。相比较较而言，欧欧盟的立法法模式，在在保持一定定灵活性的的同时增强强法律的确确定性，使使当事人、法法院能清楚楚地确知法法律许可、禁禁止和豁免免何种行为为，增强了了当事人的的行为预期期，同时也也增强了法法律的可操操作性和可可执行性，简简化了执法法程序，降降低了执法法成本。我我国是具有有欧洲大陆陆法传统的的国家，欧欧盟模式对对我国具有有更好的借借鉴意义，即即可以在制制定反垄断断法这一基基本法的基基础上，制制定有关特特许经营的的专门性单单行法规，对对特许经营营合同中的的各种限制制竞争行为为（如：搭搭售、限制制转售价格格、区域限限制、回授授条款等）的的反垄断

46、法法效力作出出细致周详详的规定。这这样一种多多层次、立立体式的网网络状法律律保护体系系，可以更更好地调整整特许经营营。2相关法法律的完善善特许经营这这一概念传传入我国的的时间不长长，规范特特许经营的的法律法规规也不多。可可以适用或或类推适用用的法律法法规有：商商业特许经经营管理条条例、商商业特许经经营管理办办法、反反不正当竞竞争法、工工商企业登登记管理条条例等，然然而这些法法律法规并并不能充分分保护当事事人权益。条条例和办办法对商商业特许经经营企业在在市场准入入条件、信信息披露制制度、政府府监管等方方面的规范范尽管有实实质性的进进步，但没没有涉及特特许经营中中的竞争问问题，对特特许经营中中诸如

47、地区区限制、固固定价格、搭搭售等纵向向限制竞争争行为的效效力问题更更是没有规规定。目前前，我国特特许经营中中存在着各各种垄断行行为，仅仅仅用反不不正当竞争争法第66条和第77条加以禁禁止是远远远不够的。所所以，我国国应该尽快快制定反垄垄断法，在在立法上禁禁止特许经经营中的垄垄断行为是是很必要的的。由于特特许经营中中容易存在在特许权人人滥用权利利的情形，因因此，在立立法过程中中，无疑应应当把法律律禁止的限限制竞争行行为作为重重点，并尽尽可能地做做出明确、具具体的规定定。结合前前面对几种种限制竞争争行为的效效力分析，无无效的限制制竞争行为为应包括以以下情形：（1）规定定被特许人人接受与特特许经营无

48、无关联的、实实际上并不不需要的其其他知识产产权、设备备、产品或或服务项目目；（2）特许许权人不允允许被特许许人从第三三方购买同同等质量的的产品；（3）并非非出于维护护特许经营营网络的同同一性和声声誉或维护护消费者利利益的目的的，限定被被特许人出出售商品或或提供服务务的价格；（4）限定定被特许人人根据最终终消费者的的居住地确确定销售区区域；（5）限定定被特许人人将其就许许可的专利利技术所作作的后续改改进技术或或新应用方方法上的权权利无偿地地回授给特特许权人或或特许权人人指定的企企业专享；（6）并非非出于保护护知识产权权及维护专专营网络的的同一性和和声誉的目目的，限定定被特许人人只能销售售特许权人人的商品并并拒绝指定定由被特许许人提议的的其他企业业作为供货货商；（7）禁止止被特许人人在协议期期满且技术术秘密已公公开的情况况下使用该该技术秘密密，并限定定被特许人人永远不得得从事与特特许权人存存在竞争关关系的业务务。3豁免制制度设计所谓反垄断断法适用除除外制度，也也叫适用豁豁免，系指指在某些领领域对某些些特定事项项不适用反反垄断法的的制度。具具体是指在在某些领域域中或对某某些特定行行为，法律律允许一定定的垄断状状态及垄断断行为存在在，即对某某些虽属限限制竞争的的特