董事责任保险制度和民商法的冲突与协调1329542593.docx

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题董事责任保险制度和民商法的冲突与协调 蔡元庆庆关键词词: 董事事责任保险险/ 民商商法 / 民事责任任 / 公公司治理结结构内容提提要: 为为董事加入入董事责任任保险是现现代公司分分散经营者者经营风险险，充分发发挥其经营营管理才能能的最常见见、最有效效的手段之之一。作为为一种救济济董事责任任的制度，董董事责任保保险和民商商法的冲突突，有必要要需要通过过完善相关关法制、规规范保险合合同等手段段加以协调调。董事责责任保险(Direectorrs annd Offficeers LLiabiilityy Inssurannce

2、 简简称D & O LLiabiilityy Inssurannce或DD & OO Inssurannce)，是是指以董事事或高级职职员对公司司及债权人人应负担的的民事赔偿偿责任为标标的的一种种保险。是是一项发源源于英国，在在美国被广广泛推广使使用的保险险品种。其其主要目的的是为了降降低董事履履行职责时时可能引致致的风险，减减少民事赔赔偿责任制制度给正常常的经营活活动所造成成的压力，进进而确保董董事及高级级职员的人人才供给。22001年年8月，证证监会在关关于在上市市公司建立立独立董事事制度的指指导意见中中指出，“为为了保证独独立董事有有效行使职职权，上市市公司应当当为独立董董事提供必必要的

3、条件件”，在这这些必要条条件之中，就就包括“可可以建立必必要的独立立董事责任任保险制度度”。20002年11月7日，证证监会与国国家经贸委委共同发布布了上市市公司治理理准则(以下简称称治理准准则)，进进一步明确确了“经股股东大会批批准，上市市公司可以以为董事购购买责任保保险。但董董事因违反反法律法规规和公司章章程规定而而导致的责责任除外”。同同年1月223日，中中国平安保保险公司和和美国丘博博保险集团团合作推出出了中国第第一个董事事长责任保保险。这预预示着我国国的公司治治理结构，在在随着引入入独立董事事制度等一一系列强化化董事会职职能之措施施的同时，也也开始注意意到如何保保护董事，如如何救济董

4、董事的经营营责任这个个问题。但但是，由于于董事责任任保险在我我国还属于于一个比较较陌生的概概念，对于于这样一个个在国外实实施、推广广过程中曾曾饱受非议议的制度，我我国在理论论上还缺少少应有的探探讨。由于于董事责任任保险制度度与民商法法中的责任任制度有着着密切的关关系，并直直接影响到到董事责任任制度的健健全与完善善，因此如如何实现两两者的协调调是一个迫迫切的问题题。一、董董事责任保保险与民事事责任制度度的冲突与与协调(一)董事责任任保险与民民事责任抑抑制违法功功能的冲突突公司经经营是一项项充满风险险的行为，董董事在经营营中所作出出的判断可可能因为判判断失误、市市场形势的的变化或国国家产业政政策的

5、调整整等原因而而导致公司司蒙受损失失。在这种种情况下，如如果董事认认真地履行行其作为董董事的职责责，承担责责任的可能能性虽然比比较小，但但也不能完完全保证其其在诉讼中中一定可以以取得胜诉诉。由于董董事随时可可能会被追追究经营中中的过失，随随时可能会会面临巨额额赔偿责任任，其结果果可能会导导致董事在在经营中谨谨小慎微，坐坐失良机。对对于这样一一些责任，通通过董事责责任保险予予以填补，可可以使董事事放心、大大胆地发挥挥其在经营营、管理方方面的才能能，对公司司发展而言言是非常有有利的。另另外，由于于董事个人人财产毕竟竟有限，当当董事需要要承担巨额额的财产赔赔偿时，通通过董事责责任保险，可可以更好地地

6、填补公司司以及受害害人的损失失。民法中中设置损害害赔偿责任任制度的目目的一方面面是为了有有效地制裁裁不法行为为和遏止各各种违法行行为的发生生，另一方方面通过民民事赔偿补补救，从而而保障受害害人合法权权益。单从从有效地救救济被害者者这个目的的来看，董董事责任保保险制度并并没有完全全背离民事事责任制度度的立法目目的。但另另一方面，也也不可否认认，董事通通过加入责责任保险可可以将本应应有自己负负担的赔偿偿责任转嫁嫁给保险公公司，从某某种程度上上说减轻了了责任风险险所带来的的压力。这这样使人不不禁要问，在在加入董事事责任保险险之后，董董事还会在在执行业务务时尽到其其应尽的注注意义务吗吗?在董事事责任保

7、险险制度较为为发达的美美国，也同同样有学者者指出，董董事责任保保险是为了了填补那些些不适用公公司补偿制制度的损失失，对于这这些依照补补偿规定公公司不允许许补偿的损损失，却可可以允许保保险公司代代为补偿，这这实际上违违反了社会会理念及公公共政策(publlic ppoliccy) 。(二)董事责任任保险与民民事责任制制度的协调调在分析析董事责任任保险与民民事责任制制度之间的的关系这个个问题时，首首先应该认认识到两种种制度各有有其存在的的价值，而而董事责任任保险与民民事责任制制度的矛盾盾从本质上上是一个价价值取向问问题。只有有将两种制制度的目的的合理地整整合、协调调起来，才才可以在既既能有效地地发

8、挥董事事责任制度度的补偿功功能的同时时，又不破破坏民事责责任的抑制制功能。而而达到这种种协调的关关键是被保保险者即董董事的行为为的性质以以及其主观观要素。第第一，对于于董事故意意的违法行行为，应通通过严格的的民事损害害赔偿责任任来加以抑抑制。如果果允许保险险公司对因因此而产生生的责任也也予以补偿偿，无疑和和社会的公公共政策是是背道而驰驰的。第二二，对于重重过失或者者无谋的违违法行为，有有人认为，与与故意的违违法行为相相比，这类类行为同基基于一般过过失的违法法行为一样样，不能通通过事前的的预测来达达到抑制的的目的，不不会有悖于于民事赔偿偿责任的抑抑制功能，应应该也属于于保险赔偿偿的范围。 但但是

9、，由于于重过失或或者无谋的的违法行为为从性质上上与故意的的违法行为为比较接近近，如果允允许保险公公司对因此此而产生的的责任给予予补偿，无无异于放弃弃了对董事事应该追究究的责任。第第三，对于于那些由于于一般过失失而产生的的责任，通通过加入责责任保险来来予以补偿偿是董事责责任保险制制度的目的的所在。由由此可见，通通过立法限限定董事责责任保险的的补偿范围围，是实现现董事责任任保险制度度与民事责责任制度协协调的关键键。治理理准则中中也规定了了董事责任任保险的除除外事项，但但是“董事事因违反法法律法规和和公司章程程规定而导导致的责任任除外”显显然过于笼笼统。作为为经营管理理人才，董董事一般不不是法律方方

10、面的专家家，要求董董事熟知我我国的各门门法律法规规显然并不不妥当。因因此，在规规定董事责责任保险的的除外事项项时，还应应考虑到行行为的主观观要素：即即只有当董董事违反法法律法规的的行为存有有故意或重重过失时，才才不能享受受董事责任任保险的补补偿。为确保保民事赔偿偿责任的抑抑制违法的的功能不被被削弱，除除了通过修修改保险法法及公司法法，限制董董事责任保保险的补偿偿范围外，还还应严格规规范董事责责任保险合合同的内容容。(1)统一保险险合同中免免责条款的的标准。美美国董事责责任保险的的保险条款款中，免责责事项不仅仅包括由于于故意的不不法行为、犯犯罪行为而而产生的责责任，还包包括违反忠忠实义务的的责任

11、，基基于不诚实实行为、核核事故等原原因而产生生的责任;另外，因因公开收购购敌对企业业而引起的的诉讼，公公司自己对对本公司的的董事提起起的诉讼等等都不是董董事责任保保险补偿的的范围。这这样，使董董事处在一一种有可能能得不到任任何保险金金的压力之之下。(22)设定可可扣除额(deduuctibble aamounnt)，被被保险者自自己负担额额(co-insuurancce)、缩缩小填补条条款(cooinsuurancce cllausee)、填补补限度额(limiit off liaabiliity)。所所谓可扣除除额是指公公司补偿的的金额以及及董事赔偿偿的金额中中不由保险险公司支付付的，被保保

12、险人的公公司或董事事自己必须须负担的那那部分金额额;被保险险者自己负负担额是指指被保险人人的赔偿额额中由被保保险人即董董事个人必必须承担的的金额限度度或公司全全体董事个个人连带所所应承担的的总金额限限度，是由由当事人双双方协商后后决定的;缩小填补补条款是指指在保险合合同中规定定保险公司司需要支付付的保险金金比率的条条款，同样样是由当事事人双方协协商后决定定的。一般般来说这个个比率是990%-995%，即即保险公司司支付损害害赔偿金、诉诉讼费用的的90%-95%，董董事自己负负担的数额额为5%-10%。填填补限度额额是指在保保险期间由由保险公司司支付的最最大限度金金额，它不不仅包括损损害赔偿金金

13、，还包括括争诉费用用。这些条条款的设定定，一方面面防止了因因小额保险险金的频繁繁请求可能能会引发的的保险费增增长的隐患患，另一方方面由于被被保险者的的赔偿责任任不能完全全转嫁给保保险公司，本本人必须承承担一定比比例的赔偿偿，可以对对被保险人人的违法行行为起到抑抑制的作用用。二、禁禁止利益相相反交易与与董事责任任保险的保保险费负担担问题(一)公司负担担董事责任任保险的保保险费与利利益相反交交易的禁止止上市市公司治理理准则规规定，经股股东大会批批准，上市市公司可以以为董事购购买责任保保险。但是是，本来是是用于补偿偿董事民事事赔偿责任任的董事责责任保险，受受益者是董董事个人，为为什么要由由公司来交交

14、纳保险费费，公司为为董事购买买保险的行行为是否与与公司法的的有关规定定相抵触?在美国董董事责任保保险发展的的初期阶段段，围绕着着上述问题题，也曾经经展开过激激烈的争论论。一种观观点认为，当当董事的责责任适用公公司补偿制制度时，保保险公司可可以代公司司对加入董董事责任保保险的董事事提供补偿偿，这无论论对公司还还是对股东东来说都是是有利的，在在这种情况况下，即使使公司支付付保险费也也无可厚非非。但是，对对于公司不不能向董事事提供补偿偿的那一部部分责任，公公司用公司司的资金为为董事购买买保险不能能给公司带带来任何利利益，其结结果会导致致公司资产产的非法流流出。 对此，支支持公司支支付保险费费的观点认

15、认为由公司司支付少额额的保险费费，可以确确保董事人人才的供给给，从公司司的利益出出发是更有有利的。 另外外，从董事事责任保险险制度本身身的意义来来看，如果果公司不为为董事购买买保险，一一旦董事对对公司负有有巨额的赔赔偿责任时时，由于董董事的赔偿偿能力有限限，可能会会使公司遭遭受更大的的损失。因因此，公司司为董事购购买保险可可以在一定定程度上预预防此种风风险的发生生。 日本在在19900年推出董董事责任保保险后，公公司支付保保险费的问问题也同样样是争议的的焦点。日日本学者元元木伸指出出：从公司司为董事支支付保险费费的行为来来看，董事事责任保险险的真正受受益人是公公司的董事事，为签订订这一保险险，

16、首先需需要董事与与公司间达达成一个协协议，这个个协议本身身是公司与与董事间的的交易行为为，必须经经过董事会会的认可。但但是，由于于一般情况况下公司都都会为其全全部董事加加入责任保保险，董事事会的每一一位成员都都作为特别别利害关系系人参加董董事会，因因此即使上上述协议得得到董事会会的认可，其其公正性也也必将受到到质疑。 更进进一步理解解，既然不不能完全否否认公司支支付保险费费会损害公公司利益，就就应该承认认这种行为为具有利益益相反交易易的性质。对对此，认为为公司支付付保险费不不违反利益益相反交易易规则的学学者的理由由是：董事事责任保险险是公司将将全体董事事作为一个个抽象的团团体来对待待，就董事事

17、个人而言言，是否一一定能够得得到利益是是不可能预预先确定的的，因而因因公司为董董事支付保保险费而给给董事带来来的利益是是极其抽象象和微小的的，不能就就此而认为为属于利益益相反交易易的范畴。与日本本商法中禁禁止利益相相反交易的的规则相似似，公司司法第661条第22款同样规规定了“董董事、经理理除公司章章程规定或或者股东会会同意外，不不得同本公公司订立合合同或者进进行交易”。因因此，国外外特别是日日本因保险险费支付问问题而产生生的争论，同同样应该引引起我们足足够的重视视。(二)使公司支支付保险费费行为合理理化的方策策对于公公司支付保保险费与利利益相反交交易规则相相冲突的问问题，日本本学者认为为，将

18、保险险费作为董董事报酬来来处理，是是最好的解解决办法。 但是是，这种方方法本身也也存在着以以下问题：第一，公公司支付的的这部分保保险费是否否可以与董董事的职务务行为形成成对价，即即除去与执执行职务应应得的酬金金或奖金外外，董事得得到这部分分报酬的原原因是什么么?第二，决决定董事报报酬的权利利归属于股股东大会，如如果需要召召开股东会会作出决议议，如何对对股东解释释增加董事事报酬的原原因?第三三，作为报报酬，董事事有自由处处分的权利利，如果董董事自己不不愿意购买买责任保险险，是否可可以领取这这部分报酬酬?第四，对对于这部分分增加的报报酬，在税税务方面应应如何处理理?在美国国，为使公公司支付保保险费

19、的行行为正当化化，公司最最初采取的的方法是：在保险费费支付上由由公司支付付其中的990%，其其余的100%由董事事个人负担担。但实际际上，即使使对于由董董事支付的的10%的的保险费，公公司为了留留住那些有有能力的董董事，也会会采取按照照保险费的的相当额增增加董事报报酬的方法法来补偿，最最终公司还还是全额支支付了保险险费。 因此，为为改变这种种不安定的的状态，从从19677年特拉华华州开始，美美国各州分分别通过立立法的方式式，肯定了了公司可以以用公司的的资金来为为董事及高高级职员购购买保险的的做法。比比如纽约州州事业公司司法第7226条规定定：“(11)在满足足本条(22)项规定定的条件下下，公

20、司有有权缔结并并维持下列列的保险：依照本本节的规定定，作为为为董事或高高级职员提提供补偿的的结果，公公司承担了了债务时，补补偿公司的的保险;依照本节节的规定，允允许公司对对董事或高高级职员提提供补偿时时，补偿董董事或高级级职员的保保险;以及及依照本本节的规定定，对于不不允许公司司对董事及及高级职员员提供补偿偿的责任，在在保险合同同中，依照照保险厅长长官认可的的方法，并并确定了保保有额(aa rettentiion aamounnt)以及及被保险者者自己负担担额(coo-inssurannce)的的前提下，补补偿董事及及高级职员员的保险”;“(2)前项规定定的任何保保险中，如如果出现下下列情形：

21、当董事事及高级职职员被提起起诉讼，而而该人败诉诉的主要原原因是由于于该人积极极的而且是是故意的不不诚实行为为(actts off acttive and deliiberaativee disshoneesty)时，或者者可以确定定该人获得得了通过合合法的手段段无法取得得的经济利利益或者其其他利益时时;依照照纽约州保保险法的规规定，该保保险是与禁禁止付保的的危险相关关的保险时时，除去防防御费用，不不得对该董董事或高级级职员支付付保险赔偿偿金”。 现在在，反对公公司为董事事支付保险险费的意见见逐渐减少少，批判也也逐渐变得得不是很有有力了。无论是是美国，还还是日本，在在公司支付付董事责任任保险的保

22、保险费是否否与公司法法精神相抵抵触的问题题，都出现现过激烈的的争论。最最终，美国国各个州通通过立法的的方式使其其得以正当当化。而在在日本，这这种争论仍仍然在继续续。在治治理准则中中，虽然规规定了公司司可以为董董事购买董董事责任保保险，而且且必须经过过股东大会会通过的规规定也合理理地避免了了与上述公公司法规定定相冲突的的问题，但但毕竟治治理准则的的规定还缺缺乏同公司司法一样的的法律效力力，其对象象也只是上上市公司。董董事责任保保险作为完完善董事责责任制度的的一个组成成部分，对对于非上市市公司的董董事而言同同样也具有有必要性，而而保险公司司从盈利的的角度出发发也不会只只对上市公公司的董事事发售责任

23、任保险。那那么，随着着董事责任任保险在我我国的普及及，当非上上市公司需需要为其董董事购买责责任保险时时，就会产产生由谁来来支付保险险费的问题题。因此，笔笔者认为，应应该通过修修改公司法法，在完善善董事责任任制度的同同时，赋予予公司为董董事购买责责任保险的的权力，同同时借鉴纽纽约州事业业公司法的的规定，在在公司法中中对哪些责责任不可以以由责任保保险予以补补偿作出更更加详细的的规定。三、董董事责任保保险与董事事责任免除除制度的关关系日本学学者田中诚诚二认为：公司为董董事购买责责任保险，并并负担保险险费，从本本质上来看看，与公司司事前放弃弃了对董事事的损害赔赔偿请求权权的结果是是相同的。其其理由是依

24、依照日本商商法第2666条第55款和第66款的规定定，公司对对董事责任任的免除必必须经过全全体股东的的同意;即即使是对董董事因发生生与公司交交易而产生生的责任也也至少要公公司2/33以上的股股东通过，才才能免除其其赔偿责任任。因此，董董事责任保保险实际上上有逃避法法律责任的的嫌疑。 我国现现行公司法法除了对在在董事会表表决时曾表表明异议并并记载于会会议记录的的董事，可可以免除其其责任之外外，对参与与决议的董董事对公司司所负的赔赔偿责任，没没有免除的的规定。对对是否应在在公司法中中增加责任任免除的规规定，以及及责任免除除的要件等等问题，学学术界存在在着各种观观点。但是是，需要注注意的是，无无论其

25、要件件如何，责责任免除是是以董事的的责任已经经发生，业业已存在为为前提的，而而公司即使使支付保险险费，也是是在董事是是否有责任任一事还处处于一种不不确定的状状态下实施施的，与责责任免除制制度是属于于完全不同同的概念。因因此，笔者者认为，我我国在完善善董事责任任保险制度度时，不能能任意对责责任免除规规定作扩大大解释。四、结结语随着治治理准则的的公布，第第一份董事事责任保险险合同在我我国的出现现，将会有有越来越多多的公司特特别是上市市公司的董董事加入到到董事责任任保险被保保险人的行行列之中，也也将会有越越来越多的的保险公司司增加此保保险项目。但但是，对于于那些正在在考虑加入入董事责任任保险的董董事

26、而言，应应当清醒地地认识到董董事责任保保险绝不是是一剂万能能药。因为为从设置董董事责任保保险制度的的目的中不不难看出，通通过保险这这种制度来来补偿的董董事的责任任，是董事事在公司经经营中与违违反注意义义务相关的的责任。而而对于违反反法律法规规以及公司司章程的行行为，则属属于免责事事项，治治理准则的的第39条条也明确规规定董事因因违反法律律法规和公公司章程规规定而导致致的责任除除外。只有有这样，才才能在保护护了董事的的同时，又又不会破坏坏民事赔偿偿责任的抑抑制违法的的功能。另另外，还应应该进一步步完善董事事责任保险险条款，特特别是对保保险中免责责事项的范范围，自己己负担的数数额、缩小小填补比例例

27、及填补限限度额等应应规定统一一、明确的的标准，以以减少因对对赔偿范围围的认识不不同而产生生的不必要要的争端，避避免保险公公司之间因因赔偿范围围的不同而而产生不正正当竞争。另另外，规范范董事责任任保险条款款，还可以以防止因少少额保险金金请求事件件的多发而而引起保险险费用增加加的现象，同同时也可以以对董事违违反法律及及公司章程程的行为，以以及损害股股东权益的的行为起到到必要的制制约作用。注释: 1作作者简介：蔡元庆(19699-)，男男，山东青青岛人，深深圳大学法法学院，日日本广岛大大学法学博博士，主要要从事民商商法、公司司法的教学学和研究。 22 Noote. Publlic PPoliccy

28、annd Diirecttors Liaabiliity IInsurranceeJ. 67 Coluum. LL. Reev. ,19677, 7116.3 Joohnstton. Corpporattion Indeemnifficattion and Liabbilitty Innsuraance for Direectorrs annd OffficeersJJ, 333 Buus. LLaw.,19788, 20027. 44 Biishopp. Neew Cuure ffor OOld AAilmeent: Insuurancce Aggainsst Diirecttors and

29、d Offficerrs LLiabiilityyJ, 22 Bus. Laww., 11966, 1122.5 Joohnstton. Corpporattion Indeemnifficattion and Liabbilitty Innsuraance for Direectorrs annd OffficeersJJ, 333 Buus. LLaw.,19788, 20012. 66 Keeeppeer. OOfficcers and Direectorrs: IIndemmnifiicatiion aand LLiabiilityy InssurannceAAn UppdateeJ,

30、 30 Bus. Laww.,19975, 961.7 日日元木伸伸：从商商法看董事事责任保险险的问题点点J，税务务弘报11994年年第42卷卷第1期，第第 67页页。 88 日日元木伸伸：从商商法看董事事责任保险险的问题点点J，税务务弘报11994年年第42卷卷第1期，第第 69页页。9 Chheek. Conntroll of Corpporatte Inndemnnificcatioon: AA Prooposeed SttatutteJ, 222 Vannd. LL. Reev., 19699. 2773. 110 NN. Y. Buss. Coorp. Law 7266.111 日田中中诚二：平平成5年商商法改正法法之管见J，旬旬刊商事事法务，11993年年第13336号第99页。另外外，日本著著名学者竹竹内昭夫教教授也曾提提出过相似似的观点，参参见竹内昭昭夫：公公司法的理理论M，有有斐阁19984年版版，第966页。