论违宪审查制度在中国的应用2708088329.docx

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1、论违宪审查制度在中国的应用内容摘要：“依法治国国”的核心是是实行宪政政（connstittutioonaliism），宪宪政的核心心是建立违违宪审查制制度（unnconsstituutionnal rrevieew）。在在走向市场场经济体制制的今天，在在走向法治治国家的今今天，中国国已经不是是要不要建建立违宪审审查制度问问题，而是是要选择建建立怎样的的违宪审查查制度才能能更加适应应国情需要要的问题。本本文在论述述了违宪审审查制度基基本原理的的基础上着着重论证中中国建立复复合型违宪宪审查制的的可行性和和制度的设设计方案。关键词：宪宪法 违违宪审查 司法法权 宪法法院院第一节 什么是违违宪审查 一

2、、 违宪审查查的概念、特特征 违宪审查是是“泛指根据据宪法或惯惯例，对特特定法律或或特定国家家机关或官官员（在法法国还包括括政党）的的行为是否否违反成文文宪法的审审查”。或者“是享有违违宪审查权权的国家机机关通过法法定程序，以以特定方式式审查和裁裁决某项立立法或某种种行为等是是否合宪的的制度”。或“指由国家家的法院行行使的审查查政府的立立法，行政政和管理部部门的权力力活动，并并保证使这这些活动符符合宪法的的规定的权权力，不符符合宪法的的活动就是是违宪”。在西方方国家又称称司法审查查(juddiciaal reevieww)。从上上述概念可可以看出，所所谓违宪审审查，是指指享有违宪宪审查权的的特

3、定国家家机关依照照法定的权权限，以宪宪法为根据据，通过司司法或准司司法程序审审查并裁定定某项立法法或某项行行为是否合合宪的制度度。它具有有以下法律律特征： （一）享有有违宪审查查权主体是是特定的国国家机关 宪法调整着着国家生活活中最重要要的也是最最基本的社社会关系宪法法律律关系，特特定机关通通过行使违违宪审查权权监督宪法法的实施，审审查和裁决决国家机关关（特别是是国家立法法机关和国国家行政机机关）、政政党、社会会团体等的的行为是否否违宪；审审查和裁决决公民个人人宪法权利利是否受到到国家机关关的侵害，解解决宪事纠纠纷，制裁裁违宪行为为。这关系系到公民的的宪法权利利能否实现现，关系到到特定国家家机

4、关的特特定行为是是否合宪的的问题，这这是国家生生活中的大大事。一般般的国家机机关或个人人是不能担担当此任。大大多数建立立了违宪审审查制度的的国家都在在宪法中明明文规定了了违宪审查查机关。如如：19558年法国国第五共和和国宪法（现现行宪法）第第七章就专专章规定了了违宪审查查机关宪法委员员会，并对对宪法委员员会的组成成，职能以以及运行规规则作了规规定。19949年德德国基本法法规定宪法法法院行使使违宪审查查权。也有有些国家并并没有在宪宪法中明确确规定违宪宪审查机关关，而是通通过在实际际审判活动动中解释宪宪法，以判判例的形式式确立的。如如美国宪法法虽然没有有规定联邦邦最高法院院行使违宪宪审查机权权

5、，但是，在在18033年的 “治安法官官”(Jussticee of peacce)马伯伯里诉麦迪迪逊(Maarburry v. Maddisonn)一案中中联邦最高高法院通过过解释宪法法和阐述三三权分立的的宪政理念念确立了自自己行使违违宪审查权权。 （二）违宪宪审查是以以司法或准准司法的方方式解决宪宪事纠纷 违宪审查查是通过司司法或者准准司法的方方式来达到到解决宪事事纠纷，维维护宪政秩秩序，保障障公民基本本权利的目目的。 本文以“宪宪事纠纷”这一概念念来表述因因宪法实施施中产生的的（这一法法律）纠纷纷，以便和和刑事纠纷纷、民事纠纠纷和行政政纠纷相对对应。所谓谓宪事纠纷纷，是指宪宪法法律关关系

6、主体（国国家机关，社社会组织，公公民以及政政党）在行行使宪法规规定的权利利（权力），履履行宪法规规定的义务务（职责）的的过程产生生的纠纷。与与刑事纠纷纷、民事纠纠纷、行政政纠纷相比比其法律特特征是： 1. 宪事事纠纷的主主体是宪法法法律关系系主体，包包括国家机机关（国家家权力或立立法机关、国国家司法机机关、国家家行政机关关等）、公公民、社会会团体、政政党等；其其范围比刑刑事纠纷、民民事纠纷和和行政纠纷纷广。 2. 宪事事纠纷是在在宪法实施施过程中产产生的，宪宪法法律关关系主体在在行使宪法法规定的权权利（权力力），履行行宪法规定定的义务（职职责）的过过程中由于于出现违宪宪事由致使使宪法权利利（权

7、力）无无法实现而而产生纠纷纷；而刑事事纠纷、民民事纠纷和和行政纠纷纷分别是在在实施刑事事法律、民民事法律和和行政法律律的过程中中产生的纠纠纷。 3. 由于于宪法是法法律的同时时还具有很很强的政治治性，因此此，宪事纠纠纷包括政政治性纠纷纷和法律性性纠纷。刑刑事纠纷、民民事纠纷和和行政纠纷纷则不包括括政治性纠纠纷。 4. 在法法治国家里里，法律性性的宪事纠纠纷一般是是由特定的的违宪审查查机关以特特定的司法法或准司法法程序来解解决，结果果是要求违违宪的一方方承担违宪宪责任。其其它法律纠纠纷主要是是由普通法法院以普通通司法程序序解决，目目的是追究究违法的一一方的刑事事责任、民民事责任或或行政责任任。

8、一般来说，宪宪法法律关关系主体如如果都能按按照宪法的的规定行使使权利（权权力）并履履行义务（职职责）则不不会出现宪宪事纠纷，也也无须进行行违宪审查查。当出现现下述情况况时需要违违宪审查：（1）当当宪法关系系主体在相相互关系中中发生致使使宪法规定定的权利（权权力）义务务（职责）无无法实现的的纠纷，即即宪事纠纷纷；并且他他们又不能能自己解决决或者他们们在解决该该纠纷的方方式或结果果不符合宪宪法规定或或法治原则则时，需要要违宪审查查机关居中中以宪法为为标准来裁裁判。（22）当公民民受宪法保保护的基本本权利被国国家机关侵侵害时，需需要违宪审审查机关通通过法定程程序救济，追追究侵害人人的违宪责责任。由于

9、于各国的违违宪审查机机关在解决决这类纠纷纷时都是以以司法程序序或者准司司法程序进进行的，因因此，违宪宪审查又被被称为宪法法诉讼。 （三）违宪宪审查的原原则是合宪宪性原则 世界各国已已采用的违违宪查模式式尽管有所所差别，但但是无论是是大陆法系系国家还是是普通法系系国家，也也不论违宪宪审查机关关是最高法法院还是宪宪法委员会会或者是宪宪法法院，它它们在进行行违宪查过过程中遵守守的最基本本的原则就就是合宪性性原则即违宪审审查机关只只服从宪法法，并直接接以宪法规规范，宪法法原则及宪宪法精神来来解决宪事事纠纷。 （四）违宪宪审查的范范围是特定定的 违宪审查是是宪法监督督的具体制制度之一，是是权力分立立，相

10、互制制衡，宪法法至上的宪宪政主义思思想的具体体表现，其其法律依据据是宪法。因因此，违宪宪审查的主主体，范围围等都由宪宪法或违宪宪审查机关关组织法明明文规定。 （五）违宪宪审查的形形式具有多多样性 违宪审查的的形式多样样，世界上上实行宪政政的国家或或因自己所所属法系的的不同或因因自己历史史，政治制制度以及传传统习惯的的区别或因因各自的宪宪政理念的的差异，在在建立本国国的违宪审审查制度时时都本着自自己的国情情，在吸收收，借鉴和和移植他国国违宪审查查制度的经经验和优点点的基础上上创建了内内在目的、价价值和功能能相似但是是形式不同同的违宪审审查制度。总总的来说，现现存的违宪宪审查制度度可以依据据不同标

11、准准进行分类类：按照所所属法系的的不同可以以分为美国国模式和欧欧陆模式或或奥地利模模式；按照照违宪审查查的主体不不同可以分分为立法机机关审查模模式，司法法机关审查查模式和专专门机关审审查模式；按照司法法介入时间间先后不同同可以分为为事前审查查模式和事事后审查模模式；按照照宪事纠纷纷是否可以以单独提出出违宪审查查申请又可可以分为抽抽象性审查查模式和附附随性审查查模式 等等，不不一而足。 二、 违宪宪审查与相相关概念辨辨析 （一）违宪宪审查与宪宪法监督 宪法监督即即宪法实施施的监督，从从广义说指指所有国家家机关，社社会组织和和公民对各各种法律活活动的合宪宪性进行监监督。这里里讲的宪法法监督是从从狭

12、义上说说的即由特特定国家机机关依据法法定权限和和法定程序序，对立法法，执法和和司法活动动的合宪性性进行监督督。通说认认为宪法监监督包括立立法机关监监督，司法法机关监督督和专门机机关监督。我我国现行宪宪法规定的的全国人民民代表大会会及全国人人民代表大大会常务委委员会监督督宪法的实实施即是立立法机关监监督。美国国联邦最高高法院行使使违宪审查查权就是司司法机关监监督的典型型。采用宪宪法法院行行使违宪审审查的国家家就是专门门机关监督督的模式；比如德国国。宪法监监督是一个个内涵十分分丰富而广广泛的概念念，违宪审审查是监督督宪法实施施的一种具具体制度，宪宪法监督的的概念包括括了违宪审审查。有学学者把违宪宪

13、审查和宪宪法监督等等同起来是是不妥的。结合我我国宪法和和立法法的的相关规定定（下文将将详细论述述）我们可可以这样说说：中国已已经建立了了一套宪法法监督制度度，但是，中中国还没有有建立起违违宪审查制制度。 （二）违宪宪审查与宪宪法适用 宪法的适用用有广义和和狭义之分分，广义指指宪法在实实际生活中中被现实应应用。狭义义则仅指国国家司法机机关依据法法定权限和和法定程序序，运用宪宪法解决具具体的宪事事纠纷，制制裁违宪行行为的专门门活动。在在这里，它它与违宪审审查的涵义义一致。 （三）违宪宪审查，宪宪法诉讼和和宪法控诉诉 所谓宪法诉诉讼是指违违宪审查机机关或宪法法审判机关关应用司法法或者准司司法程序直直

14、接适用宪宪法来解决决宪事纠纷纷，制裁违违宪行为，维维护宪法秩秩序，保障障公民基本本权利的一一整套程序序与制度。在在实行宪政政的国家宪宪法诉讼与与违宪审查查的涵义是是一致的，只只是宪法诉诉讼更具司司法诉讼的的色彩。由由于违宪审审查比较更更能准确地地涵盖不同同法系，不不同模式的的以司法或或者准司法法方式解决决宪事纠纷纷制度的内内涵和特点点，因此，本本文采用违违宪审查这这个概念。 宪法控诉是是指公民个个人有权就就宪法所保保障的基本本权利受到到侵害而向向宪法法院院提出控诉诉的一项制制度。 例如如：联邦德德国基本法法规定，任任何公民如如果认为某某项法律，法法规侵犯了了个人的宪宪法权利，就就有权就这这个法

15、律或或者法规向向宪法法院院起诉，请请求宪法审审查该法律律或者法规规的合宪性性。而不问问是否有案案情发生或或者是否涉涉及到该公公民本人的的利益，如如果审查后后该项法律律或者法规规被裁决违违宪，它就就因此而失失效。可以以看出，宪宪法控诉是是违宪审查查的一种方方式。 （四）违宪宪审查与司司法审查 司法审查这这个概念在在西方国家家就是指违违宪审查，这这是从广义义来说，即即司法机关关依据法定定职权和法法定程序以以特定方式式对某种立立法行为或或者行政行行为是否违违宪进行审审查和裁判判的制度。狭狭义上仅指指行政意义义的司法审审查，由于于我国尚未未建立违宪宪审查制度度，不允许许人民法院院对立法机机关的立法法行

16、为是否否违宪进行行审查；即即便是对抽抽象行政行行为的审查查也不被允允许。所以在在我国司法法审查只是是在行政意意义上来使使用的，一一般指人民民法院对具具体行政行行为的合法法性和合理理性的审查查。审查过过程中也并并不直接适适用宪法规规范，而是是在实体法法上以行政政法律规范范为依据，在在程序上以以中华人人民共和国国行政诉讼讼法为准准则。这里里的司法审审查虽然暗暗合了人民民法院对行行政行为合合宪性审查查之意，但但是它与违违宪审查还还是有很大大的区别；如在审查查主体、审审查对象、审审查内容、审审查范围、审审查依据等等方面都是是不同的。 三、 违宪宪审查制度度类型或模模式 人类社会2200多年年的立宪和和

17、宪政历史史过程中，产产生了各种种不同的违违宪审查模模式，但是是总得来说说根据所处处法系的不不同可分为为两大类美国模模式和欧陆陆模式或奥奥地利模式式。同时，学学者们按照照不同得标标准作出了了许多分类类。本文仅仅摘取几种种通常的分分类介绍如如下： （一）立法法机关审查查，司法机机关审查和和专门机关关审查 按照行使违违宪审查权权主体在不不同可分为为立法机关关审查模式式，司法机机关审查模模式和专门门机关审查查模式。 立法机关违违宪审查制制度起源“议会至上上”（suppremaacy oof paarliaamentt）的思想想，如英国国人认为议议会的权力力高于行政政机关和司司法机关，人人民把权力力委托

18、给代代表或议员员，立法机机关制订法法律，并应应由立法机机关来监督督宪法的实实施。 司法机关违违宪审查起起源于美国国，18003年美国国联邦最高高法院首席席法官马歇歇尔(C J MMarshhall)在（Maarburry v. Maddisonn）一案中中宣布违宪宪的法律不不是法律，。开开始了由普普通法院行行使违宪审审查权的滥滥觞。第二二次世界大大战后，普普通法系国国家纷纷采采用最高法法院行使违违宪审查权权的模式。 专门机关违违宪审查是是指在立法法机关，司司法机关之之外另设专专门的机关关负责违宪宪审查的种种模式。11799年年法国宪法法规定设立立“护法元老老院”(Sennat CConseer

19、vatteur),并赋予予它审查，撤撤销违宪的的法律和命命令的权力力，被认为为是西方最最早的司宪宪机关，可可以看成是是这种模式式的开始。11920年年奥地利在在汉斯凯尔森(Hanss Kellsen)倡导之下下，创建了了以宪法法法院专职违违宪审查的的模式，开开创了欧陆陆模式(也也称奥地利利模式或凯凯尔森模式式)。大陆陆法系国家家大都采用用专门机关关审查的模模式，例如如：法国11958年年第五共和和国宪法规规定的宪法法委员会(Consseil Consstituutionnel)，联联邦德国的的宪法法院院等。 （二）事前前审查（预预防审查）和和事后审查查 按照司法介介入时机的的先后不同同可分为事

20、事先审查模模式和事后后审查模式式。所谓事事前审查又又称预防审审查，是指指在法律和和其它法则则后，颁布布生效之前前，由专门门机关对其其合宪性进进行审查，如如果发现其其违宪，就就不得公布布，而可以以进行修改改，以免其其生效后因因违宪而产产生不良的的影响和结结果。如法法国的宪法法委员会就就是采取这这种审查模模式。 事后审查一一般是对已已经生效实实施的法律律，法则在在执行中或或适用中，因因为发现其其违宪或对对其合宪性性产生怀疑疑或由特定定人或特定定的机关就就有关法律律，法规的的合宪性提提出审查申申请时，才才对其审查查。目前存存在违宪审审查制度的的国家大都都是事后审审查制。如如联邦德国国的宪法法法院，意

21、大大利的宪法法法院。 （三）抽象象性审查和和附带性审审查 按照是否可可以单独提提出审查请请求可分为为抽象性审审查模式和和附带性审审查模式。 所所谓抽象性性审查指法法定主体可可以依法就就特定法律律或者特定定行为的合合宪性直接接向违宪审审查机关提提出审查请请求从而引引发违宪审审查程序的的制度。如如法国的宪宪法委员会会就采用这这种审查方方式，其判判决具有普普遍的效力力。附带性性审查则指指司法机关关在审理具具体案件过过程中因提提出对所适适用的法律律、法规是是否违宪的的问题，而而对该法律律、法规进进行审查的的制度。它它是相对那那种不以争争诉为前提提的主动审审查即抽象象性审查而而言的。所所以，附带带性审查

22、又又称具体性性审查或者者个案审查查。其判决决只有个案案效力。比如美美国就是采采用这种审审查方式。凡凡被联邦最最高法院宣宣布为违宪宪的法律，虽虽然不会必必然导致其其被撤销，但但是以后不不仅联邦最最高法院不不会再引用用它，另外外下级法院院也不会再再引用它。 第二节 中国宪法法实施监督督制度评述述 一、 中国国宪法实施施监督制度度的规定 新中国成立立后第一部部宪法11954年年宪法规定定全国人民民代表大会会监督宪法法的实施确确立了我国国由最高权权力机关监监督宪法实实施模式即即立法机关关监督模式式。但是，由由于全国人人民代表大大会每年只只开一次会会，会期不不满一个月月，并且也也缺乏具体体的监督措措施，

23、因此此，实际上上宪法监督督制度并没没有建立起起来。19975年宪宪法对宪法法的监督只只字未提。众众所周知的的是，19975年宪宪法实际上上是一次倒倒退。19978年宪宪法对19975年宪宪法的错误误有所纠正正，恢复了了19544年宪法监监督模式的的规定，但但是问题依依旧。 现阶段中国国宪法实施施监督制度度是由现行行宪法：即即19822年宪法和和20000年3月115日九届届全国人民民代表大会会第三次会会议通过的的中华人人民共和国国立法法以以及其它宪宪法性法律律规定。主主要有： （一）对立立法机关的的立法活动动和行政机机关制定规规范性文件件的活动的的合宪性监监督的规定定有： 119882年宪法法

24、的规定：（1）保保留了19954年宪宪法和19978年宪宪法的规定定，全国人人民代表大大会行使监监督宪法实实施的职权权（第622条）。同同时又规定定全国人民民代表大会会常务委员员会监督宪宪法的实施施（第677条）。（22）在序言言中规定本本宪法“是国家的的根本法，具具有最高的的法律效力力。”“全国各各族人民，一一切国家机机关和武装装力量，各各政党和各各社会团体体，各企业业事业组织织，都必须须以宪法为为根本的活活动准则，并并且负有维维护宪法尊尊严，保证证宪法实施施的职责。”（3）规定“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织

25、都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（第5条）（4）全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；”（第62条）全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；”有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；”（第67条） 2全国国人民代表表大会组织织法规定定了全国人人民代表大大会各专门门委员会的的任务之一一是：审议议全国人民民代表大会会常务委员员会交付的的被认为同同宪法相抵抵触的国务务院的行政政法规

26、、决决定和命令令，国务院院各部、各各委员会的的命令、指指示和规章章；省、自自治区、直直辖市的人人民代表大大会和它们们的常委会会的地方性性法规和决决议；以及及省、自治治区、直辖辖市的人民民政府的决决定、命令令和规章，提提出报告。（第第30条） 3. 20000年33月15日日通过并于于同年7月月1日实施施的中华华人民共和和国立法法法根据11982年年宪法的相相关规定建建立了法律律、法规的的效力层次次规则、规规范性法律律文件的冲冲突解决机机制、对不不适当的法法律法规的的违宪审查查权限、审审查程序、制制定规范性性法律文件件的报备制制度等作出出了具体而而明确的规规定（第778条991条）。 （二）国家

27、家机关和特特定人员的的行为的合合宪性监督督规定有： 1. 宪法法规定全国国人民代表表大会有权权罢免中华华人民共和和国国家主主席、国家家副主席、国国务院总理理、国务委委员、各部部部长、秘秘书长、审审计长、各各委员会主主任、中央央军事委员员会主席和和中央军事事委员会其其它组成人人员、最高高人民法院院院长、最最高人民检检察院检察察长。（第第63条）有有权罢免全全国人大常常委会的组组成人员。（第第65条）全全国人大常常委会根据据最高人民民法院院长长的提请，任任免最高人人民法院副副院长、审审判员、审审判委员会会委员和军军事法院院院长；根据据最高人民民检察院检检察长的提提请，任免免最高人民民检察院副副检察

28、长、检检察员检、察察委员会委委员和军事事检察院检检察长，并并且批准省省自治区直直辖市的人人民检察院院检察长的的任免；决决定驻外全全权代表的的任免；（第第67条） 2. 建立立了人民代代表向有关关机关和人人员提出质质询、询问问的制度。（第第73条） 3. 公民民有向任何何国家机关关与国家工工作人员提提出批评和和建议的权权利；对任任何国家机机关和国家家工作人员员的违法失失职的行为为，有提出出申诉、控控告和检举举的权利。（第第40条） 4. 人民民代表大会会代表受原原选举单位位或选民的的监督；原原选举单位位和选民有有权依照法法律规定的的程序罢免免由他们选选出的代表表。（第777、1002条） 二、

29、对我我国监督宪宪法实施制制度的几点点评述 （一）19982年宪宪法及相关关的宪法性性文件的规规定来看，我我国基本上上已经建立立了一套宪宪法监督制制度，立法法法的颁布布更加进一一步完善了了宪法监督督制度，对对制定规范范性法律文文件的审查查与监督规规定的比较较具体，也也有一定的的可操作性性。特别是是立法法允允许公民个个人、企业业事业组织织和社会团团体认为行行政法规、地地方性法规规、自治条条例和单行行条例同宪宪法或者法法律相抵触触时可以向向全国人民民代表大会会常务委员员会书面提提出审查的的建议（第第90条）。就就比较符合合现代社会会宪政发展展的潮流，值值得深入研研究。为违违宪审查制制度的建立立搭建了

30、一一个较好基基础与平台台；也为建建立违宪审审查建立提提供了一个个制度上的的空间。 （二）我国国宪法监督督制度不能能满足依法法治国的需需要，也不不能满足宪宪政的需要要 1. 上述述的宪法监监督制度只只是内部监监督。（11）没有一一个专门的的机关统一一行使宪法法监督权，从从宪法和立立法法的规规定可以看看到，全国国人民代表表大会及其其常委会、地地方人民代代表大会及及其常委会会、国务院院和县级以以上人民政政府都享有有一定的宪宪法监督权权。监督主主体和被监监督主体的的关系是领领导和被领领导的关系系，这种监监督是国家家权力机关关对行政机机关的监督督或者是国国家行政机机关之中上上级对下级级的监督，这这种监督

31、是是内部监督督，缺乏外外部权力的的制约。而而且地方国国家权力机机关和地方方国家行政政机关也缺缺乏作为违违宪审查主主体的能力力，特别是是对于是否否违宪这样样全局性大大是大非的的问题，地地方国家机机关往往由由于局限于于地方利益益而缺乏全全局观念，有有时甚至会会在地方保保护主义思思想作祟下下制定违法法、违宪的的规范宪文文件。因此此，违宪审审查权应当当由专门机机关统一行行使，或者者说，应当当由专门机机关(违宪宪审查机关关)来进行行最终裁决决。各级人人民政府和和地方各级级人民代表表大会及其其常务委员员会可以就就某项法律律法规是否否违宪向该该专门机关关提出审查查的申请或或者他们仅仅可以进行行初步审查查。（

32、2）现现有的宪法法监督制度度缺乏具体体的监督程程序。 因此，虽然然宪法和立立法法对宪宪法监督规规定的不可可谓不严密密，但是长长期实践结结果证明，实实效不尽人人意，无法法满足建立立法治国家家的需要。 2. 我国国宪法监督督制度存在在不符合法法治原则之之处 首先，全国国人大常委委会不能成成为自己的的法官。 由全国人民民代表大会会对各种法法律法规进进行违宪审审查自然不不会有疑义义，但是，全全国人大年年度会议不不足一月，有有大量工作作，要求它它进行具体体的违宪审审查是不实实际的。全全国人大常常务委员会会对国务院院及各部、委委员会和各各级人民政政府制订的的行政法规规、规章；对地方各各级人民代代表大会及及

33、其常委会会的立法行行为进行合合宪性审查查也符合我我国政治制制度。但是是根据宪法法规定全国国人大常委委会还可以以制订和修修改基本法法律以外的的其它法律律（非基本本法律），在在全国人大大闭会期间间可以对基基本法律在在不违背该该法律的基基本原则的的前提下进进行部分补补充和修改改。要求全全国人大常常委会自己己审查自己己制订的法法律是否违违宪就是对对自然公正正原则的违违反；一般般来说，全全国人大常常委会通过过立法程序序制定出来来的法律，它它自己是不不会认为有有违宪的可可能（否则则，它也不不会把违宪宪的法律颁颁布），进进一步来说说，即使它它发现自己己制定的法法律有违宪宪情形，它它只会通过过修改或废废除方式

34、来来解决，而而不会自己己宣布自己己制定的法法律是违宪宪的。事实实上，全国国人大常委委会也从未未宣布过任任何法律违违宪。因此此，全国人人大常委会会在对待自自己的立法法是否违宪宪这一问题题上既是运运动员又是是裁判，不不符合法治治原则，自自己监督自自己等于没没有监督。 其次，现实实中，全国国人大常委委会组成人人员的行政政化，不利利于对行政政机关的监监督。 全国人大常常委会对国国家行政机机关的监督督是人民代代表大会制制度必然选选择。但是是，“长期以来来，我们的的立法工作作不受重视视，到改革革开放以后后，有一大大批老干部部要解决职职位问题，需需要发挥余余热。而职职位非常有有限，政府府也需要精精简，所以以

35、人大常委委会就成为为原党政官官员的集中中地。”全国人人大常委会会的组成人人员“相当一部部分都是当当完省委书书记、省长长、部长之之后，再到到全国人大大工作，干干完一届就就差不多770岁了，所所以来人大大常委会工工作经常被被认为是退退居第二线线，或者是是带有安排排性质。”11这些从政政府中退下下的官员年年龄普遍偏偏大，学习习能力有限限，难以适适应立法机机关专业性性很强的工工作；加上上他们在思思维上和工工作习惯上上都有可能能带有行政政的特点；在感情上上也可能难难以保证不不会偏向政政府利益，特特别是行政政权不断膨膨胀的今天天，使人大大常委会对对行政机关关，特别是是行政机关关的抽象行行为的监督督不力，流

36、流于形式。 3. 在我我国的宪法法监督制度度中司法机机关的缺位位是监督效效果不佳的的重要原因因 在我国司法法机关的地地位不高，权权威不足。首首先，在立立法机关、行行政机关和和司法机关关之间，由由于立法机机关又是权权力机关，权权力机关对对司法、行行政俩机关关的监督是是单向的监监督，司法法机关对权权力机关的的立法行为为不能进行行反监督，人人民法院无无权对人民民代表大会会及其常委委会制定的的法律法规规行使司法法审查，只只能在审判判实践中被被动地适用用法律法规规。其次，人人民法院在在行政诉讼讼中也不能能对行政机机关的抽象象行政行为为进行司法法审查。第第三，在实实践中人民民法院的地地位低于立立法机关和和

37、行政机关关。122 总之，我国国现阶段的的宪法监督督制度对制制定规范性性法律文件件的监督方方面规定比比较详细，取取得了长足足的进步，对对特定人员员、特定行行为的监督督规定较原原则、模糊糊，不尽人人意；这些些规定都主主要还是体体现在法制制层面上，并并且“法律在被被细化的过过程中被层层层地悄悄悄变更，对对行政法规规和规章的的合宪性和和合法性的的立法监督督和司法监监督不到位位甚或空白白。以至于于出现有法法不依，执执法不严和和地方保护护主义现象象。有时下下位法的规规范在起着着实际作用用，上位法法的规范被被抛到一边边。宪法所所确立的法法的效力等等级被倒置置，国家立立法权受到到削弱，法法制出现混混乱。”1

38、3因此，要要走向法治治还要做大大量工作，其其中最重要要和最关键键的问题就就是要引入入司法程序序，建立起起司法化审审查制度即即违宪审查查制度。通通过违宪审审查机关的的审判实践践可以使宪宪法规定的的个人的基基本权利和和国家的基基本规范在在社会中真真正落实，使使宪法从书书面走向现现实，通过过不断进行行“有没有违违宪”的判断来来培养宪法法至上的观观念。 第三节 中国建立立违宪审查查制度诌议议 一、宪法解解释和违宪宪审查 （一）法律律的适用离离不开法律律解释，宪宪法的适用用离不开宪宪法解释 首首先，立法法者制定法法律但不适适用法律，司司法者适用用法律但不不制定法律律，144法律解解释在立法法权和司法法权

39、分权之之下就成为为立法和司司法的桥梁梁，法律解解释也就成成为司法权权的一部分分。其次，法法律价值和和法律目的的都必须通通过法律的的实施来实实现，在出出现法律纠纠纷时就必必须通过司司法者适用用法律解决决，司法解解释又是连连接法律和和现实生活活的桥梁，法法官解释法法律是适用用法律的必必然。因此此，司法解解释是法官官的职责和和权力。正正如马歇尔尔说“法官的职职责就是告告诉人们什什么是法律律”。法官在在审理案件件时，解释释法律是适适用法律的的先决条件件；法官通通过在审判判中解释法法律的活动动，使法律律规范化概概括为具体体、变抽象象为特定；化解因法法律的稳定定性和现实实社会的多多变性、复复杂性的矛矛盾；

40、以此此来阐明法法律的精神神，宣示立立法者的真真意；达到到正确适用用法律、实实现法的价价值的目的的。因此，法法律的适用用离不开对对法律的解解释。 宪法首先是是法律，作作为法律的的宪法具有有国家最高高强制性和和直接适用用性,同时时宪法规范范或者规则则（rulle）还具具有原则性性或者开放放性（oppenneess）,需要司宪宪者通过解解释宪法来来适用宪法法甚至发展展宪法；宪宪法原则（pprincciplee）包含的的宪法精神神需要司宪宪者阐明。宪宪法具有最最高的法律律效力，一一切与宪法法相抵触的的法律都归归于无效。所所以，衡量量法律、法法规是否违违宪就必须须由司宪者者首先对宪宪法进行解解释。违宪宪

41、审查就是是违宪审查查机关直接接运用宪法法，处理宪宪事纠纷的的活动，因因此，违宪宪审查机关关必须享有有阐明宪法法，解释宪宪法的权力力。 （二）全国国人大常委委会对宪法法的解释是是立法解释释 我国宪法规规定由全国国人民代表表大会常务务委员会行行使宪法解解释权（667条），立立法法规定定了全国人人民代表大大会常务委委员会解释释法律（根根据立法法法第8条规规定，此处处的法律应应理解包含含宪法在内内）的两种种情形：11.法律的的规定需要要进一步明明确具体含含义的；22.法律制制定后出现现新的情况况，需要明明确适用法法律依据的的（42条条）。并且且立法法进进一步规定定“全国人民民代表大会会常务委员员会的法

42、律律解释同法法律具有同同等效力。”（47条）。从上述规定可以推断：首先，全国人大常委会对宪法、法律的解释是立法解释（全国人大常委会的法律解释一般是以“决定”或者“决议”的方式作出），具有普遍的约束力，是法律效力来源之一，也是我国法律渊源之一。从另一个角度来看，全国人大常委会行使的是立法权而非司法权，它作出的法律解释只能是立法解释。其次，全国人大常委会通过制定法律直接解释宪法或者根据宪法制定的非基本法律，也有存在违宪的可能。 （三）全国国人大常委委会解释宪宪法的活动动也要接受受是否违宪宪的审查 全国人大常常委会依法法行使解释释宪法的权权力在我国国现阶段的的宪法监督督制度下即即便没有什什么疑义，但

43、但是谁来监监督它以及及如何监督督它并保证证它的解释释宪法和法法律（本质质上是立法法）的活动动不会违宪宪仍然是个个值得讨论论的问题，因因为它不能能违反自然然公正原则则和法治原原则成为自自己的法官官。另外，通通过上述分分析可知，在在我国现行行的宪法解解释制度下下希望通过过解释宪法法的方法来来发展宪法法以保持宪宪法的稳定定并适应现现实社会的的复杂变化化几乎是行行不通的道道路。因为为全国人大大常委会行行使的立法法权，是授授权于宪法法，是“派生性”权力；而而制宪权是是“根源性”的权力，是是直接来源源于人民。15它它们是两种种性质不同同的立法权权力。我国国宪法是刚刚性宪法，是是法律的法法律，其制制定和修改

44、改都只能由由全国人大大严格按照照宪法规定定的特别程程序作出，16不不同于其它它基本法律律制定和修修改的程序序，全国人人大常委会会不享有宪宪法的制定定和修改权权。申而言言之，全国国人大常会会解释宪法法、法律；制定非基基本法律。是是在行使宪宪法授予的的立法权，但但是，它应应当在宪法法的授权范范围内行使使这些权力力，由于它它解释宪法法的行为本本质上就是是立法行为为，如果它它在直接解解释宪法时时采用扩张张解释或者者限制解释释超过一定定程度，会会不会产生生修改宪法法的嫌疑？ 由此可见，作作为立法机机关的全国国人大常委委会在行使使宪法解释释权时应当当受到严格格的限制和和审查，以以免越权。所所以，不调调整现

45、行的的宪法解释释制度，我我们只能通通过修宪、改改宪或者重重新立宪的的方法来解解决宪法滞滞后于社会会发展变化化的问题。笔笔者并不反反对全国人人大常委会会解释宪法法，立法者者解释法律律为立法权权所固有，只只是立法者者的立法活活动以及立立法者解释释法律的活活动同样应应该接受是是否违宪审审查，这是是国家权力力相互制约约原则的题题中应有之之义；也是是宪政的必必须。而行行使这种审审查权的主主体不能是是立法机关关自己，也也不能是行行政机关，只只能是违宪宪审查机关关。 （四）宪法法解释权应应由违宪审审查机关专专门行使 违宪审查机机关（不管管它名称是是最高法院院、宪法法法院或者宪宪法委员会会）行使违违宪审查权权

46、的前提就就是必须享享有宪法解解释权。否否则，所谓谓的违宪审审查就会流流于形式。其其原因有：1. 违违宪审查机机关是专门门的宪法适适用机关，既既然宪法是是法律，宪宪法又具有有直接的适适用性；那那么，违宪宪审查机关关就必须享享有宪法解解释权以便便能正确的的适用宪法法。2. 违宪审查查机关对宪宪法的解释释性质上是是司法解释释。在大陆陆法系国家家里，法官官并无“造法”的能力，司司法解释并并不是法律律渊源，正正当的司法法解释不但但不会导致致对立法权权的侵犯，而而且可以弥弥补立法上上的缺漏，可可以解决法法律的稳定定性和现实实生活的复复杂多变性性的矛盾。33. 在我我国，违宪宪审查机关关解释宪法法的活动受受

47、到全国人人大的监督督，全国人人大得以立立法程序撤撤销违宪审审查机关作作出的不适适当的宪法法解释。当当然，我国国不妨可以以建立二元元宪法解释释体制，由由违宪审查查机关或者者宪法审判判机关和全全国人民代代表大会常常务委员会会共同行使使宪法解释释权，同时时在宪法适适用上以违违宪审查机机关或者宪宪法审判机机关的解释释为最终解解释。 二、 最高高人民法院院，宪法委委员会还是是宪法法院院 现阶段，建建立违宪审审查制度实实行宪政，在在我国已经经听不到反反对声音了了，只是在在构建一个个什么样的的违宪审查查制度，采采用何种模模式等问题题学界中还还存在不同同意见。17 （一）单纯纯的普通法法院模式并并不适合我我国

48、国情 2001年年8月133日最高人人民法院对对山东省高高级人民法法院关于姓姓名权纠纷纷案审理的的法律适用用问题的请请示（鲁民民终字19999年第第258号号）作出的的批复（最最高人民法法院20001年第225号司法法解释）即即关于以以侵犯姓名名权的手段段侵害宪法法所保护的的公民受教教育的基本本权利是否否应当承当当民事责任任的批复指指出：“根据本案案事实，陈陈晓琪以侵侵犯姓名权权的手段，侵侵犯了齐玉玉苓依据宪宪法规定所所享有的受受教育的基基本权利，并并造成了具具体的损害害后果，应应承担相应应的民事责责任”。文字不不多，却包包含了丰富富的信息，主主要是宪法法所规定的的公民的基基本权利，即即使没有转转化为普通通法律上的的权利，在在该权利受受到侵犯时时，法院也也可以直接接引用宪法法规定来进进行司法救救济。引起起了法学界界的巨大反反响，被称称为“宪法司法法化第一案案”。188该批复复彻底消除除了司法务务实界