执行XXXX版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题35867.docx

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1、及时应对新版合同 加强施工合同管理执行20113版施工工合同及合合同管理新新制度的十十二个操作作问题甘肃正天合合律师事务务所建筑房房地产部主主任高华阳今年7月11日，住建建部和国家家工商总局局将正式施施行20113版建建设工程施施工合同（示示范文本）（GF-2013-0201，下称2013版施工合同）。由于己在国内建筑市场使用14年的1999版建设工程施工合同（示范文本）（1999版施工合同），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠

2、纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工合同修订课题组，已完成2013版施工合同征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前，整个个中国建设设领域和建建筑行业以以及承、发发包双方等等各方市场场主体认真真学习20013版施施工合同，为为2013版施工合合同的全面面施行做好好准备，已已经成为全全行业一项项重要的学学习、培训训任务，尤尤其是企业业的合同管管理适应22013版版施工合同同所

3、设定的的一系列新新的合同管管理制度，全全面提升合合同管理水水平，切实实做好应对对准备，更更是成为了了所有承发发包企业合合同管理的的当务之急急。一、20113版施工工合同的法法律地位及及其文本设设定八项新新的合同管管理制度。我国原先一一直实施不不分投资主主体和工程程建设项目目区别的建建设工程施施工合同示示范文本的的单一管理理体制，从从国内第一一版共411条的19991版建建设工程施施工合同（示示范文本）到到第二版共共47条的19999版示范范文本，都都适用于任任何投资主主体的任何何工程项目目的施工建建设。20008年起起，国家经经济改革和和项目投资资体制的改改革不断深深化，我国国的建设工工程施工

4、合合同示范文文本的单一一管理体制制发生了重重大的变化化。（一） 应高度重视视我国20008年来来形成建设设工程施工工合同管理理的双轨制制。自20088年以来，我我国逐渐建建立、完善善了建设工工程施工合合同按是否否属于政府府和国有资资金为主的的投资主体体，以及是是否属于基基础设施建建设的项目目客体进行行区分，建建立起建设设工程合同同由不同部部门归口管管理的双轨轨制。凡政府投资资和国有资资金投资为为主的基础础设施建设设项目归口口国家发改改委牵头管管理，非政政府投资的的房建项目目归口住建建部牵头管管理，据此此，国家已已建立建设设工程项目目和工程合合同的双轨轨制管理。目目前，接轨轨国际惯例例，我国按按

5、施工总承承包和工程程总承包的的不同承包包模式，主主管部门已已颁发四个个示范文本本。住建部和国国家工商总总局先后己己施行两个个市场投资资的工程合合同示范文文本。国家家发改委等等九部委也也先后施行行两个政府府投资的工工程合同的的示范文本本。1、早在11999年年12月，建建设部和国国家工商管管理总局共共同施行建建设工程施施工合同（示示范文本），该该文本共447条177款，一一直沿用至至今，现已已为20113版施工工合同取代代。2、20111年11月，住住建部和国国家工商管管理总局共共同颁布房房建项目的的工程总总承包合同同（20111版示范文文本），该该文本共220条108款。3、20007年11月

6、，国国家发改委委等九部委委共同颁发发用于政府府投资的基基础设施项项目的（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即56号文件，标准招标文件中的施工总承包通用合同条款，共24条131款。4、20112年1月，国家家发改委等等九部委共共同颁发用用于政府投投资的基础础设施项目目的设计计、采购、施施工总承包包招标文件件，其中中的通用用合同条款款，共224条139款。凡政府投资资和国有资资金为主的的项目建设设，政府主主管部门要要严加管理理；不该政政府管的坚坚决放开，凡凡市场投资资的项目建建设交由市市场调控。据据此，新版版示范文本本的签订和和履行的管管理，主要要应由当事事人根据市市场规律和

7、和法律规定定自主加强强管理，这这是一个我我国经济管管理体制进进一步改革革在建设领领域的重要要变化，使使用20113版施工工合同的各各方当事人人，务必在在这样的认认识前提下下建立自己己的符合市市场规律和和市场需求求的合同管管理体制和和机制。（二）建设设工程合同同示范文本本的法律地地位以及规规范建筑市市场的重要要作用。国家主管部部门的上述管理理理念和指指导思想，可可以从颁布布上述4个工程合合同文本时时的不同表述述和处理方方式得到显显明的反映映。20007年11月，国国家发改委委等九部委委在颁布556号文件件时，突出出强调了政政府主管部部门加强对对政府投资资项目的严严格管理，强强调通用条条款属于强强

8、制使用的的文本，明明确规定当当事人对通通用条款不不得擅自修修改。该通通知第5条规定：“行业标准准施工招标标文件和试试点项目招招标人编制制的施工招招标资格预预审文件、施施工招标文文件，应不不加修改地地引用标标准施工招招标资格预预审文件中中的申请人人须知（申申请人须知知前附表除除外）、资资格审查办办法（资格格审查办法法前附表除除外），以以及标准准施工招标标文件中中的投标人人须知（投投标人须知知前附表和和其他附表表除外）、评评标办法（评评标办法前前附表除外外）、通用用合同条款款”。第六条条规定：“行业标准准施工招标标文件中的的专用合同同条款可对对标准施施工招标文文件中的的通用合同同条款进行行补充、细

9、细化，除通通用合同条条款明确专专用合同条条款可做出出不同约定定外，补充充和细化的的内容不得得与通用合合同条款强强制性规定定相抵触，否否则抵触内内容无效”。第13条规定定：“因出现新新情况，需需要对标标准文件中中不加修改改地引用的的内容做出出解释或调调整的，由由国家发展展和改革委委员会会同同国务院有有关部门做做出解释或或调整。该该解释和调调整与标标准文件具具有同等效效力”。可见，九九部委颁布布用于政府府投资工程程项目的通通用合同条条款，属属于当事人人必须执行行的行政强强制性的管管理规范。而这次住建建部和国家家工商管理理总局在颁颁布20113版施工工合同时，在在新版示范范文本的说说明第二二部分“示

10、范文文本的性性质和适用用范围”中明确：“示范文文本为非非强制性使使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。既然20113版施工工合同不作作为强制性性使用文本本，那么当当事人是不不是可用可可不用？它它的法律地地位是什么么呢？对于于这个根本本性的问题题，我们可可以确定地地说，新版版施工合同同的法律地地位是我国国以市场方方式从事工工程

11、承包行行业的交易易习惯。对于20113版施工工合同的法法律地位，需需要从以下下两个方面面来认识。其一，在法法律、法规规没有规定定时，行业业交易习惯惯可以作为为判案的根根据。所谓行业交交易习惯，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。很显然，按我国合

12、同法和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。其二，19999版示示范文本通通用条款中中的有关规规定因其行行业交易习习惯性质，成成为最高院院施工合同同司法解释释处理相关关争议的依依据。最高人民法法院在制定定建设工程程施工合同同司法解释释的过程中中，经反复复研究，对对于处理司司法实践中中的具体问问题在没有有相关法律律、法规的的规定时，采采纳19999版施工工合同通用用条款的相相关规定作作为依据。针针对司法实实践中出现现的工程实实际竣工日日期的认定定、施工过过程中出现现质量事故故对影响工工期的处理理等疑难复复杂的问题题

13、，由于目目前我国法法律、法规规并无相应应的规定，司司法解释分分别采用11999版版示范文本本的相关规规定作为处处理的依据据。例如，针对对司法实践践中出现的的工程实际际竣工日期期的认定问问题，司法法解释第114条规定定：“当事人对对建设工程程实际竣工工日期有争争议的，按按照以下情情形分别处处理：（一）建设设工程经竣竣工验收合合格的，以以竣工验收收合格之日日为竣工日日期；（二）承包包人已经提提交竣工验验收报告，发发包人拖延延验收的，以以承包人提提交验收报报告之日为为竣工日期期；（三）建设设工程未经经竣工验收收，发包人人擅自使用用的，以转转移占有建建设工程之之日为竣工工日期”。司法解释依依据的是11

14、999版版示范文本本通用条款款第32条“竣工验收收”的规定。该条第1款规定：“工程具备备竣工验收收条件，承承包人按国国家工程竣竣工验收有有关规定，向向发包人提提供完整竣竣工资料及及竣工验收收报告。双双方约定由由承包人提提供竣工图图的，应当当在专用条条款内约定定提供的日日期和份数数”。第2款规定：“发包人收收到竣工验验收报告后后28天内组组织有关单单位验收，并并在验收后后14天内给给予认可或或提出修改改意见。承承包人按要要求修改，并并承担由自自身原因造造成修改的的费用”。第3款规定：“发包人收收到承包人人送交的竣竣工验收报报告后288天内不组组织验收，或或验收后114天内不不提出修改改意见，视视

15、为竣工验验收报告已已被认可”。第4款规定：“工程竣工工验收通过过，承包人人送交竣工工验收报告告的日期为为实际竣工工日期。工工程按发包包人要求修修改后通过过竣工验收收的，实际际竣工日期期为承包人人修改后提提请发包人人验收的日日期”。第5款规定：“发包人收收到承包人人竣工验收收报告后228天内不不组织验收收，从第229天起承承担工程保保管及一切切意外责任任”。 又如，针针对施工过过程中出现现质量事故故对工期影影响的处理理，司法解解释第155条规定：“建设工程程竣工前，当当事人对工工程质量发发生争议，工工程质量经经鉴定合格格的，鉴定定期间为顺顺延工期期期间”。司法解释依依据的是11999版版示范文本

16、本通用条款款第18条“重新检验验”的规定，该该条规定：“无论工程程师是否进进行验收，当当其要求对对已经隐蔽蔽的工程重重新检验时时，承包人人应按要求求进行剥离离或开孔，并并在检验后后重新覆盖盖或修复。检检验合格，发发包人承担担由此发生生的全部追追加合同价价款，赔偿偿承包人损损失，并相相应顺延工工期。检验验不合格，承承包人承担担发生的全全部费用，工工期不予顺顺延”。最高人民法法院制定司司法解释必必须依据法法律、法规规的规定，并并且具有解解决具体法法律问题的的法理基础础。上述两两条司法解解释规定并并没有相关关法律、法法规的依据据，最高院院是在认真真研究、确确认19999版示范范文本的通通用条款属属于

17、行业交交易习惯，然然后按合合同法的的相关规定定，才做出出了司法实实践迫切需需要的上述述两条规定定。因此，可以确定由建设行政主管部门提供的2013版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合合同法规定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等

18、因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”（三）20013版施施工合同根根据市场的的需求，借借鉴国际菲菲迪克合同同（FIDDIC）创创设的八项项合同管理理新制度。2013版版施工合同同针对市场场情况的变变化和实践践中不规范范操作，为为妥善解决决签订黑白白合同、拖拖欠工程款款、固定价价格合同因因市场波动动的价格调调整、工程程质量缺陷陷与保修、工工程保险与与担保、违违约责任的的承担、工工程索赔的的没有期限限、争议解解决的旷日日持久等主主要问题，在在修改时借借鉴国际上上成熟的菲菲迪克合同同的经验，设设定了八项项新的合同同管理制度度，这应引引起建设主主管部门和和所有承发发包当事人人的高度重重视。这八项新的

19、的合同管理理制度是指指：第一，20013版施施工合同第第2.5、3.7款确确定承发包包的双方互互为担保制制度；第二，20013版施施工合同第第11.11款确定价价格市场波波动的情势势变更调价价制度；第三， 2013施施工合同版版第14.44确定逾期期付款的违违约双倍赔赔偿制度；第四， 2013版版施工合同同第13.22和15.22款规定物权权证书移交交制度；第五， 2013版版施工合同同第15.2款规定定保修金返返还的缺陷陷责任定期期制度；第六， 2013版版施工合同同第18条确定定风险防范范的工程系系列保险制制度；第七，20013版施施工合同第第19.11和19.33款规定的的索赔过期期作废

20、制度度；第八，20013版施施工合同第第20.33款规定前前置程序的的争议过程程评审制度度。上述八项新新制度均借借鉴国际菲菲迪克合同同的成熟经经验，其依依据均可在在19999版菲迪克克合同文本本中找到。八八项新制度度中第一项项双方互为为担保制度度和第三项项违约双倍倍赔偿制度度为20133版施工合合同所独有有，其它制制度为双轨轨制下4个示范文文本共同所所有。二、从我国国建筑市场场两起震惊惊国内外的的特别重大大的案件，看看加强施工工合同签约约和履约管管理的重要要性。2013版版施工合同同实施后，对对建设主管管部门的合合同备案以以及承、发发包方的合合同管理，尤尤其是合同同的签约管管理和履约约管理的质

21、质量都提出出了新的要要求，这务务必引起有有关各方的的高度重视视。一段时时间来，由由于国家立立法滞后、建建筑市场不不规范，以以及施工企企业合同管管理存在的的欠缺和疏疏漏，致使使我国建筑筑领域出现现了一系列列新问题，其其中不少是是疑难复杂杂的法律问问题，这些些问题集中中反映在放放弃合同签签约管理的的中海外集集团波兰公公路项目合合同解除、被被索赔200亿元人民民币，以及及上海静安安的施工现现场履约管管理混乱引引起的111.15大大火致588人死73人伤的两大大典型案例例。1、施工合合同失守签签约管理导导致的中海海外波兰高高速公路项项目巨额索索赔案。这是一个大大型中央建建筑业企业业疏于合同同签约管理理

22、所发生的的典型案件件。2009年年9月，波兰兰A2高速公公路开始招招标，中国国海外工程程有限公司司（下称中中海外），与与国内四家家公司组成成的联合体体以4.44亿美元的的价格中标标A、C两个标段段（约499公里），几几乎比其它它公司的报报价低一半半，连波兰兰政府预算算的28亿兹罗罗提（约合合10亿美元元）的一半半都不到。中中海外在没没有事先仔仔细勘探地地形及研究究当地法律律、经济、政政治环境的的情况下，就就与波兰公公路管理局局签下总价价锁死的合合约，以致致成本上升升、工程变变更及工期期延误都无无法从业主主方获得补补偿，加之之管理失控控、沟通不不畅及联合合体内部矛矛盾重重，最最终不得不不撂荒走人

23、人。中海外外在波兰面面临的法律律问题主要要如下：（1）A22项目C标段波兰兰语合同主主体合同只只有寥寥四四页A4纸，但但至少有七七份合同附附件。其中中，仅关于于 “合同具体体条件”的附件就就长达377页。招标标合同参考考了国际工工程招标通通用的菲迪迪克(FIIDIC)条款，但但与菲迪克克标准合同同相比，中中海外联合合体与波兰兰公路管理理局最终签签署的合同同删除了很很多对承包包商有利的的条款。在国际通用用的菲迪克克条款中，如如果因原材材料价格上上涨造成工工程成本上上升，承包包商有权要要求业主提提高工程款款项；同时时菲迪克条条款明确指指出，承包包商竞标时时在价格表表中提出的的工程数量量都是暂时时估

24、计，不不应被视为为实际工程程数量，承承包商实际际施工时有有权根据实实际工程量量的增加要要求业主补补偿费用。但但所有这些些条款，在在中海外的的合同中都都被一一删删除。合同同为可能的的变更只保保留了一点点可能性。关关于变更程程序，A22合同补充充规定称：所有导致致合同金额额变动或者者完成工程程时间需要要延长的，必必须建立书书面的合同同附件。此外，波兰兰业主还在在合同中增增加了一些些条款，用用以限制承承包商权利利。比如，菲菲迪克条款款规定，如如果业主延延迟支付工工程款项，承承包商有权权终止合同同，这一条条款被明确确删除。（2）中海海外曾向波波兰公路管管理局提出出，由于沙沙子、钢材材、沥青等等原材料价

25、价格大幅上上涨，要求求对中标价价格进行相相应调整，但但遭到公路路管理局的的拒绝，公公路管理局局的理由和和依据就是是这份合同同以及波兰兰公共采采购法等等相关法律律规定。波兰公共共采购法禁禁止承包商商在中标后后对合同金金额进行“重大修改改”。一位熟熟悉法律的的波兰人士士解释说，波波兰公共共采购法是是依据欧盟盟相关法律律制定，禁禁止重大变变更的目的的是为了避避免不正当当竞争，因因为以前波波兰也经常常出现竞标标时报低价价，后来不不断发生变变更，以至至最终价格格比当初竞竞标对手还还高的情况况。（3）语言言也是一大大障碍。波波兰的官方方语言是波波兰语，英英语在波兰兰人日常生生活与工作作中并不普普及，精通通

26、中文且具具备法律和和工程专业业背景的翻翻译更是凤凤毛麟角。中中海外联合合体和公路路局公路管管理局签署署的是波兰兰语合同，而而英文和中中文版本只只是简单摘摘要，一位位知情人士士透露说，“中海外甚至只是请人翻译了部分波兰语合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程术语，当时聘请的翻译并不胜任。在被取消合同后，中海外曾对外表示，波兰业主在工程合同中设置了诸多对承包人不利的条款，这是造成工程失败的主要因素。（4）菲迪迪克条款规规定业主应应在开工前前向承包商商支付垫款款作为启动动资金。但但在中海外外联合体取取得的合同同中，关于于工程款预预付的菲迪迪克条款全全部删除，工工程没有预预付款，同同时另外规规定，工

27、程程师每个月月根据项目目进度开具具“临时付款款证明”(Intterimm Payymentt Cerrtifiicatee)，核定定本月工程程额，承包包商则据此此开具发票票，公路管管理局收到到发票之后后才付款。（5）由于于启动资金金的捉襟见见肘，中海海外只好着着力于“节流”。中海外外原本聘请请了一家当当地的法律律事务所担担任顾问，后后来认为价价格太高服服务太少而而辞退，最最后雇了一一位要价不不高、200多岁的波波兰女孩来来做项目律律师。翻译译也选择便宜的的用。有一一次，一位位波兰翻译译帮助两位位中波技术术管理人员员沟通，因因其中文专专业词汇量量很不够，只只得先将词词汇从波兰兰语翻成英英语，再通

28、通过字典将将英语转换换成中文。整整个翻译过过程颇费周周折，效率率极低。最最后中方技技术主管彻彻底糊涂了了，频频追追问：“这说的是是什么？没没听说过。”（6）没有有关注环保保成本，工工程施工过过程中，为为迁移珍稀稀蛙类浪费费了中海外外大量的精精力，事实实上，基建建和环保的的冲突在欧欧洲国家司司空见惯。波波兰罗斯布布达(Roospudda)案即即是一例。罗罗斯布达河河河谷作为为珍稀生态态区受欧盟盟保护。波波兰公路管管理局计划划于20007年2月开工修修建一条“波罗的海海之道”高速公路路，需要通通过罗斯布布达河谷。后后来，由于于环保人士士和机构不不断游行抗抗议，欧洲洲委员会也也发出警告告，波兰最最终

29、解除了了合同，并并修改方案案绕道而行行。（7）在合合同的争议议部分，菲菲迪克合同同文本中关关于仲裁纠纠纷处理的的条款全部部被删除，代代之以“所有纠纷纷由波兰法法院审理，不不能仲裁”。这使中中海外联合合体失去了了在国际商商业仲裁法法庭争取利利益的机会会。而工程程建设纠纷纷因涉及很很多专业技技术，法官官听不懂，一一般都是先先走国际仲仲裁程序，法法官再据此此判定。最终在20011年6月13日，中海外外宣布放弃弃A2高速公公路项目，导导致公路无无法按期完完工。为此此波兰公路路管理局对对中海外及及其联合体体的索赔估估算为7.41亿兹兹罗提(约合17.51亿元元人民币元元)，同时禁禁止联合体体四家公司司三

30、年内参参与波兰市市场的公开开招标。最最近更是准准备在中国国起诉中海海外联合体体，索赔22亿欧元。本案是大型型施工中央央企业全面面失守工程程合同的签签约审查和和管理，企企业法务能能力根本不不适应“走出去”战略的真真实情况。2、转包以以及抢工期期致施工现现场管理混混乱引起的的上海静安安11.115大火案案。这是一个中中小施工企企业工程转转包、抢工工期,疏于合同同履约管理理的典型案案件。2010年年11月15日，上海市静静安区胶州州路7288号的存量量房屋、共共28层的教教师公寓正正在进行外外墙改建、增增加保温层层和更换钢钢窗的施工，大大楼住有1156户、4000多名居民民。下午22：15，因外外墙

31、10层脚手手架上两个个电焊工违违章施工的的火星掉落落，引燃易易燃的保温温材料并迅迅速吞噬着着脚手架外外侧的尼龙龙安全防护护网，浓烟烟随即冒起起，火势迅迅速蔓延终终于酿成震震惊国内外外的重大城城市火灾。经经过对遇难难者遗骸的的DNA检测测，上海“1115”火灾事故故遇难人数数为58人，其其中男性222人，女女性36人。除除此之外，有有73人在本本次大火中中受伤。本案工程合合同发包人人是上海市市静安区建建设交通委委员会，建建交委主任任高伟忠因因权钱交易易，指使静静安区建设设总公司出出面虚假投投标，招标标代理机构构与投标人人互相串通通虚假评标标，静安区区建设总公公司中标后后随即把工工程转包给给没有资

32、质质的静安佳佳艺装饰公公司施工。该该公司项目目经理在人人员密集的的居民楼施施工中使用用易燃保温温材料时不不顾安全，毫毫无预防火火灾意识，为为抢工期提提出拆除原原有旧钢窗窗和外墙喷喷涂保温材材料同步立立体施工的的方案，这这个潜伏重重大隐患的的方案竟然然获发包人人及各方认认可。虚假假招投标和和转包造成成工程合同同履约和施施工现场管管理混乱，才才导致发生生事故后造造成重大的的人员伤亡亡和财产损损失。火灾灾事故中涉涉嫌重大责责任事故罪罪的原静安安区建设总总公司法定定代表人、总总经理董放放、原上海海佳艺建筑筑装饰工程程公司法定定代表人、总总经理黄佩佩信等133名犯罪嫌嫌疑人被依依法批准逮逮捕。此后后，上

33、海市市人民检察察院第二分分院又依法法对静安区区建交委主主任高伟忠忠、静安区区建交委综综合科科长长周建民和和静安区建建交委建管管办副主任任张权等三三名11115特别别重大火灾灾事故责任任人，分别别以涉嫌滥滥用职权罪罪等立案侦侦查并刑事事拘留，并并均被追究究刑事责任任，高伟忠忠被判166年。国务院事故故调查组认认定的六大大问题为：第一、建设设单位、投投标企业、招招标代理机机构相互串串通、虚假假招标和转转包、违法法分包。第二、工程程项目施工工组织管理理混乱。第三、设计计企业、监监理机构工工作失职。第四、市、区区两级建设设主管部门门对工程项项目监督管管理缺失。第五、静安安区公安消消防机构对对工程项目目

34、监督检查查不到位。第六、静安安区政府对对工程项目目组织实施施工作领导导不力。2011年年6月9日，国务院院批复对该该事故的处处理报告，依依据有关规规定，对554名事故故责任人做做出严肃处处理，其中中26名主要要责任人被被移送司法法机关依法法追究刑事事责任，228名相关关责任人受受到党纪、政政纪处分。28名受到党纪、政纪处分的责任人，包括企业人员7名，国家工作人员21名，包括省（部）级干部1人，厅（局）级干部6人，处以下干部8人。其中，给予上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分；给予上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分；给予上海市副市长沈骏行政记大过

35、处分。我们在认真真学习20013版施工合同同的同时,可以从上上述两大典典型案例吸吸取教训,高度重视视并采取有有效措施加加强施工合合同的签约约管理和履履约管理。三、准确贯贯彻执行22013版版施工合同同以及新的的合同管理理制度，应应高度重视视十二个疑疑难复杂法法律问题的的深入研究究及其准确确处理。如前所述，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，为解决市场操作中的不规范问题，在1999版施工合同的基础上增设了八项新的合同管理制度，在贯彻执行2013版施工合同时，这些新的管理制度必然会对我们传统的合同管理提出新的要求。为准确贯彻执行2013版施工合同设定的新的合同管理制度，整个国内建筑市场、建

36、设行政管理部门以及承、发包双方及有关各方都要高度关注，采取有效的措施加强相应的合同管理，把新的合同管理制度切实落到实处。以下十二个个问题都需需要我们认认真学习，深深入研究，及及时采取应应对措施。（一）协议议书第7条承诺规规定三项中中前两项主主要针对承承、发包方方，对此，通通用条款己己设定互为为担保等一一系列措施施；承诺要要求不签订订黑白合同同，则是新新版示范文文本要求承承发、包双双方所作的的特别约定定，双方当当事人对此此应寄于高度关关注。2013版版施工合同同协议书所所涉及的内内容都是固固定化的实实质性约定定，是双方方合同的最最重要的权权利义务，也也是新的行行业交易习习惯中的重重要内容。协协议

37、书在原原19999版施工合同同基础上增增加的第77条“承诺”规定：“1、发包人人承诺按照照法律规定定履行项目目审批手续续、筹集工工程建设资资金并按照照合同约定定的期限和和方式支付付合同价款款。2、承包人人承诺按照照法律规定定及合同约约定组织完完成工程施施工，确保保工程质量量和安全，不不进行转包包及违法分分包，并在在缺陷责任任期及保修修期内承担担相应的工工程维修责责任。3、发包人人和承包人人通过招投投标形式签签订合同的的，双方理理解并承诺诺不再就同同一工程另另行签订与与合同实质质性内容相相背离的协协议”。其中第第1、2项承诺分分别针对承承、发包方方，通用条条款已用双双方互相担担保以及一一系列新制

38、制度予以解解决，而第第3项承诺，则则是要求承承发包双方方所作宣誓誓性的特别别约定，其其目的是为为了从根本本上解决黑黑白合同问问题。黑白合同问问题是司法法实践中普普遍遇到的的疑难法律律问题，许许多案件中中当事人除除了备案合合同外还签签订了与备备案合同的的实质性内内容不一致致的合同，这这成为一类类难以解决决的复杂司司法问题。对对此，司法法解释第221条明确确规定：“当事人就就同一建设设工程另行行订立的建建设工程施施工合同与与经过备案案的中标合合同实质性性内容不一一致的，应应当以备案案的中标合合同作为结结算工程价价款的根据据”，也就是是说黑合同同的效力很很低，在工工程结算时时黑白合同同应以白合合同为

39、准，这这是最高人人民法院对对建筑市场场出现的黑黑白合同问问题所做出出的明确的的处理原则则。但是，司司法解释施施行后，黑黑白合同问问题并未得得到有效的的抑止，其其重要原因因是双方的的合同中对对此并无相相应约定，因因此，20013版施施工合同的的协议书要要求当事人人所作的上上述特别约约定，对于于规范市场场规范当事事人的合同同签约管理理，具有重重要的现实实意义。（二）施工工企业转包包、违法分分包、借用用资质三种种违法行为为会造成工工程分包行行为无效。承承包人履行行协议书不不进行转包包和违法分分包工程的的承诺，必必须大力加加强分包管管理和项目目管理，预预防表见代代理则是施施工企业加加强工程分分包管理的

40、的重点。“确保工程程质量和安安全，不进进行转包及及违法分包包”，这是协协议书要求求承包人所所作的特别别承诺。无无数的案例例证明，转转包和违法法分包是影影响工程质质量、安全全和工期的的根本原因因，对此，司司法解释第第4条规定：“承包人非非法转包、违违法分包建建设工程或或者没有资资质的实际际施工人借借用有资质质的建筑施施工企业名名义与他人人签订建设设工程施工工合同的行行为无效。人人民法院可可以根据民民法通则第第一百三十十四条规定定，收缴当当事人已经经取得的非非法所得”。这是承承包人转包包和违法分分包的法律律责任。司法实践中中，工程分分包中存在在的问题以以及承包人人确保承诺诺实现的关关键主有：第一，

41、非法法转包、违违法分包，是是引起重大大安全质量量事故的违违法行为。针对国内建建筑市场所所发生的一一系列重大大安全、质质量事故反反映的主要要原因，缘缘于工程的的非法转包包、违法分分包和借用用资质的实实际情况，司司法解释第第4条规定的的行为无效效，是指承承包人非法法转包、违违法分包、没没有资质的的实际施工工人借用有有资质的施施工企业名名义承包工工程三种情情况，因为为这三种情情况违法了了国务院的的建设工工程质量管管理条例的的强制性规规定。国务院建建设工程质质量管理条条例第778条规定定：“本条例所所称违法分分包，是指指下列行为为：（一）总承承包单位将将建设工程程分包给不不具备相应应资质条件件的单位的

42、的；（二）建设设工程总承承包合同中中未有约定定，又未经经建设单位位认可，承承包单位将将其承包的的部分建设设工程交由由其他单位位完成的；（三）施工工总承包单单位将建设设工程主体体结构的施施工分包给给其他单位位的；（四）分包包单位将其其承包的建建设工程再再分包的。本条例所称称转包，是是指承包单单位承包建建设工程后后，不履行行合同约定定的责任和和义务，将将其承包的的全部建设设工程转给给他人或者者将其承包包的全部建建设工程肢肢解以后以以分包的名名义分别转转给其他单单位承包的的行为。”第二，施工工实践中的的非法转包包、违法分分包，又往往往与施工工企业的项项目挂靠和和对项目承承包负责制制的不落实实责任，以

43、以及项目经经理个人或或项目经理理部合同履履行越权产产生的表见见代理有关关，表见代代理是施工工企业工程程分包管理理中的突出出问题。实践中的非非法转包、违违法分包，又又往往与施施工企业的的项目挂靠靠和对项目目承包负责责制的不落落实责任，以以及项目经经理个人或或项目经理理部合同履履行越权产产生的表见见代理有关关。表见代代理是指由由于行为人人的过失或或基于行为为人与无权权代理人之之间的特殊殊关系，善善意第三人人确信无权权代理人享享有代理权权而与之发发生的民事事行为，其其代理行为为的法律效效果直接归归行为人承承受的一种种特殊的无无权代理。我我国合同同法第449条规定定：“行为人没没有代理权权、超越代代理

44、权或者者代理权终终止后以被被代理人名名义订立合合同，相对对人有理由由相信行为为人有代理理权的，该该代理行为为有效”。20099年7月7日最高人民民法院关关于当前形形势下审理理民商事合合同纠纷案案件若干问问题的指导导意见（即即40号文件件）第122条规定：“当前在国国家重大项项目和承包包租赁行业业等受到全全球性金融融危机冲击击和国内宏宏观经济形形势变化影影响比较明明显的行业业领域，由由于合同当当事人采用用转包、分分包、转租租方式，出出现了大量量以单位部部门、项目目经理乃至至个人名义义签订或实实际履行合合同的情形形，并因合合同主体和和效力认定定问题引发发表见代理理纠纷案件件。对此，人人民法院应应当

45、正确适适用合同法法第四十九九条关于表表见代理制制度的规定定，严格认认定表见代代理行为”。我国关于表表见代理的的立法宗旨旨，在于维维护代理制制度的信用用与稳定，确确保交易安安全和善意意第三人的的合法利益益。只要相相对人有理理由相信无无权代理人人有代理权权是表见代代理的成立立条件。如如果第三人人因疏忽大大意而未对对代理人身身份及权限限予以必要要审查，以以致误信无无权代理人人有代理权权，则表见见代理不能能成立。建建筑施工企企业推行各各种形式的的内部承包包负责制本本身符合行行业改革的的精神，但但不加强相相应的管理理，则是建建设工程项项目经理负负责制施行行中存在产产生表见代代理的特定定条件。第三，加强强

46、施工企业业对项目经经理的有效效管理，企企业预防承承担因项目目经理个人人责任造成成的表见代代理的法律律后果。针对实践中中许多施工工企业由于于疏于项目目管理，对对项目经理理授权不明明的情形，最最高人民法法院施工企企业预防项项目管理中中出现表见见代理可采采取的对策策有：首先，对项项目经理尤尤其是借用用人员要加加强考察，对对人品不好好、不守信信用的要拒拒绝使用，企企业要防止止因用人不不当引起的的风险。因因为按民民法通则第第43条的规规定，法人人的工作人人员在经营营活动中的的民事责任任应由法人承担。其次，对外外部人员的的内部承包包应与借出出单位签订订人员借用用协议；与与借用人员员本人签订订内部承包包协议

47、应明明确双方权权利义务关关系，协议议还应明确确如发生争争议通过法法院诉讼解解决；如授授予其项目目经理职务务的，应签签发授权委委托书明确确其职权范范围并经工工商登记机机关作企业业内部负责责人备案。此外，应对对内部承包包的项目经经理限制其其权利，并并在与发包包人的承发发包合同中中明确其授授权，特别别要明确工工程款必须须通过银行行支付到承承包人指定定的帐户，项项目经理无无权以个人人签名方式式取款或收收取现金。此此外，如授授予项目公公章的，管管理较好企企业的经验验是把公章章刻制得大大一些，在在章上明确确载明“本公章仅仅用于工程程内部联系系用，不得得用于对外外发生合同同关系”。（三）发包包人依约支支付工

48、程款款和承包人人确保工期期、质量同同样重要。要要高度重视视设定承发发包双方互互为担保的的新规定，承承发包各方方应根据项项目具体情情况落实担担保措施，切切实解决确确保工程安安全、质量量管理和拖拖欠工程款款的市场规规范操作。修改19999版施工工合同面临临最大的问问题是如何何有效解决决拖欠工程程款？这也也是长期来来困扰我国国建设领域域的最大的的法律问题题。20113版施工工合同为有有效解决这这一法律问问题，借鉴鉴国际菲迪迪克合同的的成功经验验，从工程程款支付，到到市场价格格波动调价价，到释放放工程保修修金，到追追究逾期付付款的违约约责任的全全过程，设设定了承发发包“双方互为为担保制度度”、固定价价格合同因因市场波动动的“情势变更更调价制度度”、限期释释放保修金金的“缺陷责任任定期制度度”、追究逾逾期付款的的“违约双倍倍赔偿制度度”等新的管管理制度，这这些都是在在19999版施工合同同基础上的的创新规定定。以20133版施工合同同的承发包包“双方互为为担保制度度”的市场操操作为例，新新的合同通通用条款第第2.5款规规定：如果果发包人要要求承包人人担保按约约定的期限限和质量等等级标准完完成工程，则则必须同时时提供按约约定支付工工程款的支支付担保；同样，通通用条款第第3.7款规规定：如果果承包人要要求发包人人担保不拖拖欠工程款款，则必须须首先确保保按