最新版《争夺董事会权力实战手册》38456.docx

《最新版《争夺董事会权力实战手册》38456.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新版《争夺董事会权力实战手册》38456.docx（30页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、控 制 权 之 争 控控制权争夺夺的案例中中，我们发发现，争夺夺双方通过过各种合法法、违法或或模糊的手手段，在为为对方制造造控制障碍碍的同时，也也可能会侵侵犯股东权权益；当控控制权的获获得不足以以补偿收购购成本时，有有的操作者者便损害中中小股东的的财产权。这这种情况有有愈演愈烈烈的趋势。比比如本期封封面故事另另一篇文章章争夺董董事会。规规则反思所所剖析的“郑百文重重组”、“马应龙事事件”。 在在上市公司司控制权争争夺越来越越复杂的博博弈中如何何保证广大大股东权益益，法律法法规如何不不偏离制订订的初衷，是是本刊组织织这一专题题的重点。 一一旦上市公公司各参与与主体的利利益分配失失衡，所有有权与代

2、理理权分离，便便有可能发发生控制权权之争（控控制权之争争按主体可可分为7种种类型，如如附文二）。而而促成控制制权争夺的的内在原因因是，上市市公司治理理结构存在在着缺陷（如如附文三）。 控控制权之争争一旦发生生，各方总总会借助法法律、技术术、政策等等手段，各各出奇招进进行殊死搏搏斗。从中中我们总结结出一系列列控制与反反控制、收收购与反收收购的经典典策略。 策策略1： 运运用股东大大会召集权权及提案权权 战战术1：运运用股东大大会召集权权 22000年年8月，“名流投资资”取得“幸福实业业”60000万股法人人股而成其其第一大股股东。“名流”的入主受受到原大股股东“湖北国投投”的抵制。在在改组董事

3、事会的提案案遭董事会会否决后，“名流”发起了由提议股东自行召集的上市公司股东大会，结果顺利改组董事会，争得控制权。 22000年年，中国证证监会公布布了上市市公司股东东大会规范范意见（以以下简称规规范意见），对对股东大会会的召集权权、提案权权作出了细细致规定。比比如股东只只要单独或或联合持有有公司有表表决权的股股权总数110%以上上，即可提提议召开临临时股东大大会；董事事会如拒绝绝将股东提提案提交股股东大会决决议或拒绝绝召开股东东大会，收收购人可决决定自行召召开临时股股东大会。 此此后，“自行召集集临时股东东大会”被广泛运运用于股权权收购战中中。比如“国际大厦厦”二股东“河北开元元”在2000

4、1年自行行召集了77次临时股股东大会，要要求追究大大股东的经经营责任并并改组董事事会，只是是由于持股股比例低而而屡屡铩羽羽而归。 战战术2：运运用股东大大会提案权权 提提案率最高高的事项有有董事、监监事任免、修修改章程等等。提案权权的主要纠纠纷包括： 11） 提案案的有效时时间。规规范意见规规定临时股股东大会会会议通知发发出后，双双方不得再再提出通知知中未列出出事项的新新提案，修修改提案应应在会议召召开前155天公告，否否则会议应应顺延。而而20000年5月，在在“猴王”股东大会会召开前夕夕，公司55名董事临临时提议召召开临时董董事会罢免免另外4名名董事，并并计划将该该议案直接接提交股东东大会

5、审议议，明显在在程序、内内容诸方面面严重违规规，后被武武汉证管办办制止。 22） 提案案分拆的效效力。比如如在19999年，“申华实业业”第一大股股东“君安”在股东大大会会议通通知中提出出一个完整整提案“新董事更更换老董事事”，但选举举时却被申申华拆为44个表决事事项。结果果两名“君安”董事被罢罢免，而“君安”拟更换进进董事会的的两人却落落选。由于于当时找不不到解决的的法律依据据，君安、申申华的矛盾盾迅速升级级。 现现规范意意见规定定：“如将提案案进行分拆拆或合并表表决，需征征得原提案案人同意；原提案人人不同意变变更的，股股东大会会会议主持人人可就程序序性问题提提请股东大大会做出决决定，并按按

6、照股东大大会决定的的程序进行行讨论。” 但但该规定仍仍有不妥之之处。股东东大会对程程序性问题题表决，应应视为一项项新的表决决议案履行行必要的法法律程序，让让主持人临临时提请股股东大会表表决显得不不太规范。 33）股东的的董事提名名权。许多多上市公司司章程里都都有限制股股东提名董董事候选人人的条款，有有时严格得得可用作反反收购的“驱鲨剂”，例如将将董事提名名权只给原原董事会，或或要求股东东提名的候候选人名单单要经过董董事会同意意才可提交交股东大会会决议等。许许多纷争由由此而起。 战战术3：股股东大会的的表决权和和表决程序序 关关于股东表表决权、表表决程序的的纠纷在收收购战中也也不少。 11）关联

7、方方的表决权权。规范范意见规规定，在就就关联交易易进行表决决时，关联联股东要回回避。但关关联股东却却千方百计计规避法律律，如以形形式上的非非关联股东东出面表决决或将关联联交易设计计成形式上上的非关联联交易。 22）名义股股东表决资资格的认定定。常见的的是名义股股东与实际际股东不一一致引发的的争议。比比如“广西康达达”有一位持持股达4.2%的法法人股东并并非真正出出资者，各各方对此心心知肚明。该该股东素来来有出席股股东大会的的权利但无无表决权，这这在控制权权稳定时期期没有任何何不妥，而而一旦发生生控制权之之争，就成成了双方争争执的焦点点。 33）股东大大会的会议议期限。股股东大会的的日程一般般是

8、半天或或一天。但但也有特殊殊情况，如如在“胜利股份份”召开股东东大会期间间，“通百惠”和“胜邦”拿出了两两份针锋相相对的董事事会、监事事会候选人人提案，由由于“两选一”的选举办办法未获股股东大会通通过，两套套提案无法法继续表决决，只好暂暂时休会，并并于次日继继续进行。“通百惠”与“胜邦”就会议隔日召开的效力问题各执一词。 现现规范意意见规定定，董事会会应当保证证股东大会会在合理的的工作时间间内连续举举行，直至至形成最终终决议。因因不可抗力力或其他异异常原因导导致股东大大会不能正正常召开或或未能做出出任何决议议的，董事事会应向交交易所说明明原因并公公告，并有有义务采取取必要措施施尽快恢复复召开股

9、东东大会。 44）表决票票的管理。在在“方正科技技”一次股东东大会上，股股东之一“基金金鑫鑫”的代表意意外地发现现自己投的的弃权票不不翼而飞，董董事会、见见证律师则则坚称票箱箱里没有发发现金鑫的的表决票。从从此表决票票的管理问问题引起大大家的关注注。但至今今没有这方方面的法律律条款。 战战术4：让让见证律师师发挥作用用 法法律要求股股东大会要要有具证券券从业资格格的律师出出席，并出出具法律意意见，有时时律师的意意见会对股股东大会的的表决结果果有重要影影响。如“广西康达达”股东大会会上，前面面提到的一一位名义股股东被董事事会聘请的的见证律师师现场裁定定为无表决决权，从而而改写了表表决结果策略2：

10、 争争取股东大大会控制权权 足量的有有效表决权权 控控制权之争争最终要靠靠股东大会会“改朝换代代”或“鸣金收兵兵”，关键在在于足量的的有效表决决权。 决决议事项不不同，所需需有效表决决权数量也也不同。股股东大会决决议可分为为普通决议议和特别决决议。普通通决议需出出席股东所所持表决权权的1/22以上通过过；特别决决议则要22/3以上上通过。特特别决议事事项一般包包括增资减减资、发行行债券、分分立、合并并、解散和和清算、章章程修改等等。 股股东股权并并非就是有有效表决权权，如关联联交易回避避表决、类类别股份单单独表决等等情形。国国外存在“类别股”概念，如如普通股和和优先股，部部分股份无无表决权，部

11、部分股份有有特殊表决决权（如双双倍表决权权）。一项项涉及类别别股东权益益的议案，一一般要获得得类别股股股东的绝对对多数同意意才能通过过。国内上上市公司股股份都是普普通股，一一般事项上上都有相同同的表决权权。而国内内所指的类类别股，指指普通股中中的A、BB或H股。11994年年赴境外外上市公司司章程必备备条款要要求公司在在变更或废废除类别股股东的权利利前，应当当经股东大大会特别决决议通过、经经受影响的的类别股东东分别召集集会议2/3以上通通过才行。 此此外，国内内上市公司司的类别股股还应包括括国有股、法法人股、和和社会公众众股。由于于国有股和和法人股大大多占据绝绝对控股地地位，因此此凭借这种种绝

12、对优势势，他们可可以很轻松松地将自己己的意志强强加给小股股东。因此此，承认国国有股、法法人股、社社会公众股股为类别股股，并在此此基础上构构建类别股股份制将更更切合国情情，能更有有效地防止止大股东滥滥用控制权权。 有有效表决权权包括直接接持股、代代理权征集集和机构投投资者或公公众投资者者的支持票票。直接持持股最常见见；征集表表决权也可可以有效提提高持股比比例；而争争取机构、公公众投资者者的支持更更可达到事事半功倍之之效。 一一般而言，收收购人只要要保证有足足够的有效效表决权，赢赢得战役指指日可待。当当然，反收收购方控制制着公司及及董事会，在在控制股东东大会运作作、控制议议案内容、控控制信息披披露

13、、控制制决议内容容等方面极极具优势，但但如表决权权份量不够够，则只是是“缓兵”而无法“退兵”。 策策略3： 打打好股权收收购战 股股权收购最最重要的是是保持“适度”的持股比比例和持股股结构。持持股比例偏偏低或持股股结构不稳稳定，都会会影响控制制权的牢固固。根据上上市公司股股权分散程程度，控制制权所需配配备的股权权额大小不不等：一般般取得200%-300%即可相相对控制公公司，500%以上则则可绝对控控制；股权权高度分散散如三无概概念公司，可可能不到110%就能能当第一大大股东了。 股股权稳定控控制的比例例一般要求求在股东大大会有效表表决权的22/3以上上，这样即即便是特别别决议事项项，也能保保

14、证结果有有利于自己己。下面谈谈谈具体战战术。 第第一招：向向公司其他他股东协议议收购非流流通股 能能组合成控控股权或决决定胜负的的少数股权权，是控制制权争夺双双方的首选选目标。为为取得股权权，两方往往往相互竞竞价，持股股股东深谙谙手中股权权的潜在价价值，待价价而沽，多多以满意价价位套现。 第第二招：二二级市场增增持 流流通股价一一般远高于于公司非流流通股的定定价，这对对增持人的的实力是个个考验，另另外还要严严格遵循信信息披露规规则。 第第三招：通通过拍卖、变变卖取得股股权 公公司原股东东所持股权权如涉及债债务、诉讼讼等已进入入拍卖、变变卖程序，争争购方可趁趁机拿到股股权。不过过要小心拍拍卖风险

15、，股股份有可能能落入第三三人之手，或或拍卖价偏偏高导致收收购成本抬抬高。 第第四招：股股权先托管管，后过户户 如如国有股未未取得相关关批文暂时时无法办理理过户，股股份尚在锁锁定期无法法出售或其其他原因，买买方可先期期支付定金金或保证金金换取股权权的托管权权，包括表表决权、收收益权等。当当然托管只只是权宜之之计，存在在一方违约约或其他突突发事件的的可能。 第第五招：标标购即要约约收购 证证券法规规定持有330%股份份以上的收收购者负有有“要约收购购”的义务，证证监会对强强制要约义义务的豁免免手续也越越来越严格格。20000年初几几起收购案案未被豁免免而流产后后，30%的持股比比例成为收收购雷区，

16、大大量“29%”式收购应应运而生，成成为规避全全面要约义义务的新对对策（有关关标购的详详细阐述，见见附文四）。 标标购是争夺夺控制股权权双方的激激烈对抗，国国外较流行行，国内则则尚未出现现成熟案例例。值得一一提的是11994年年光大国际际信托投资资公司在SSTAQ系系统公开标标购广西玉玉柴法人股股事件。短短短3天标标购期，光光大以不超超过6.33元/股的的价格购得得玉柴177.84%法人股，成成其第3大大股东。 第第六招：一一致行动人人持股，提提高持股比比例 由由于受要约约收购等制制度限制，或或出于实际际需要，争争购方往往往与其他关关联方共同同持股夺取取控制权，随随之而生“一致行动动人”制度。

17、目目前“一致行动动人”在控制权权战争中益益发显得举举足轻重。 11993年年“宝延风波波”就因“一致行动动人”问题引起起激烈争议议当初“宝安”通过两家家关联企业业（一致行行动人）大大量购入延延中股票而而未披露。近近期的例子子是“裕兴”举牌“方正”，前者仅仅持“方正”1.53304%股股权，却因因6家“一致行动动人”的支持而而问鼎“裕兴”第一大股股东，其实实6家“一致行动动人”除2家属属“裕兴”关联企业业，其余均均无关联；此后“高清”举牌方正正，也联合合了3家无无关联股东东共同提案案。 “一致行动动”在实践中中有两类。一一是公开披披露的“一致行动动”，多为扩扩大收购资资金来源或或出于操作作需要、

18、扩扩大企业影影响等。“裕兴”、“高清”先后举牌牌“方正”都属此类类。另一类类是大量隐隐蔽的“一致行动动”，即规避避法律的“一致行动动”，包括11）为规避避30%以以上的要约约义务，分分散几家公公司收购目目标公司股股份；2）为为解决收购购资金来源源和收购主主体资格进进行一致行行动；3）为为方便关联联交易，由由形式上的的非关联方方持有股权权并表决等等。此类一一致行动的的隐蔽性很很强，信息息不披露，杀杀伤力大，不不易认定，是是收购中的的灰色地带带。 今今年初，“赣南果业业”公告称，“中国新闻闻发展深圳圳公司”受让299.5%股股权，成为为公司新第第一大股东东；北京国国际信托投投资有限公公司、江西西发

19、展信托托投资股份份有限公司司分别受让让9.355%、122.66%股权，位位列第二、第第三大股东东。不妨猜猜测，两家家信托投资资公司是否否在利用其其信托业务务，为客户户购入“赣南果业业”股权？如如猜测成立立，则隐蔽蔽的客户又又是谁？“中国新闻闻发展深圳圳公司”恰到好处处的持股比比例说明了了什么？ 策略4： 代代理权争夺夺 低成本、巧巧借外援、进进退自如 代代理权争夺夺及征集投投票权在国国外较普遍遍，近期如如美国CAA公司的一一股东征集集投票权，要要求罢免公公司CEOO王嘉廉，王王以牙还牙牙，也征集集投票权，最最后王以微微弱优势获获胜。国内内证券市场场上发生的的代理权争争夺事件有有： 11994

20、年年春“君万事件件”。因包销销大量余额额B股而成成为“万科”大股东之之一的“君安证券券公司”，通过取取得委托授授权的形式式，联合持持有“万科”12%股股权的其它它4大股东东突然向“万科”董事会发发难，公开开发出倡议议书要求改改革公司经经营决策。后后因挑战者者同盟中的的一名股东东临阵倒戈戈，最终“君安”改组“万科”的计划不不了了之。 11998年年金帝建设设董事会选选举事件。持持20.77%股份的的“金帝建设设”第二大股股东通过收收集委托投投票权等手手段，取得得了“金帝建设设”董事会的的全部席位位，而持226.488%股份的的第一大股股东“上海新绿绿”却无一人人进入董事事会，使“上海新绿绿”对“

21、金帝建设设”的控制权权彻底旁落落。 22000年年初“胜利股份份”代理权之之争。前文文提到的“通百惠”向小股东东公开征集集投票权委委托书，这这种激烈的的代理权争争夺战首次次在中国证证券市场上上演。最终终，二股东东“胜邦”依靠关联联持股结构构，战胜了了“通百惠”，牢牢掌掌握了新董董事会的控控制权。 此此后，“广西康达达”、“国际大厦厦”、“郑百文”等均采取取了大规模模征集股东东投票权的的策略。22000年年中，“索芙特股股份有限公公司”为入主“广西康达达”，与原控控股股东“杭州天安安”、“宁波天翔翔”进行了多多次较量。“索芙特”向中小股东发出“投票权征集报告”。2001年3月，各方协议达成，杭州

22、方退出康达，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成资产重组，公司经营重新走上正轨。 自自19988年底“开元”成为“国际大厦厦”第二大股股东后，与与第一大股股东的股权权纠纷一直直未停。22001年年4月255日，“河北省建建投”受让“国大集团团”持有的“国际大厦厦”28.448%股份份，“开元”增持股权权的愿望落落空。随后后“开元”接连自行行召集了77次临时股股东大会，再再加上董事事会召集的的会议，至至20011年底，“国际大厦厦”的临时股股东大会已已经召开了了12次之之多。 虽虽然征集投投票权委托托书的案例例在中国资资本市场已已发生多起起，但法律律上基本还还是空白。“通百惠”的征集行为尽管

23、颇受好评，但也有些不规范，如征集广告中记载事项不完备、未及时履行申报义务、变相有偿等。其后的“广西康达”、“国际大厦”、“郑百文”则要规范得多。 代代理权争夺夺是不同利利益主体，通通过争夺股股东的委托托表决权以以获得股东东大会的控控制权，达达到更改董董事会、管管理层或公公司战略的的行为。向向市场公开开征集“投票权委委托书”是代理权权争夺白热热化的标志志。 代代理权争夺夺是挑战者者（往往为为具备一定定影响力的的股东）与与管理者（常常为原控制制股东代表表）矛盾激激化的结果果。挑战者者发动代理理权争夺的的主要解释释有：1）公公司现有管管理低效，如如资产收益益率下降，经经营业绩滑滑坡；相比比之下，挑挑

24、战者有良良好的经营营业绩，能能更好地管管理企业；并提名声声誉卓越的的董事会人人选，强调调其知识背背景或管理理经验。22）公司战战略需要调调整。挑战战者一般会会提出富于于吸引力的的战略规划划，伴之高高效重组方方案，以诱诱人的发展展前景吸引引其他股东东的关注和和支持。33）公司章章程不完善善，或是经经营体制不不健全，或或是激励机机制扭曲等等。4）管管理层违背背诚信及忠忠诚义务，损损害股东利利益。 而而管理者清清楚地知道道失去控制制权的后果果，因此通通常会提出出改善措施施或修正意意见以反击击挑战者的的指责，并并针锋相对对地提出自自己的重组组计划，来来争夺股东东的支持。 征征集代理权权一般由股股东发起

25、，如如“胜利股份份”的“通百惠”、“广西康达达”的“索芙特”、“国际大厦厦”的“河北开元元”等；独立立董事也可可出面征集集，如“郑百文”重组案；董事会作作为公司的的主要管理理机构，必必要时也可可以征集代代理权，尤尤其在反收收购时，董董事会可籍籍此反击收收购人。目目前，主管管机关不支支持独立的的中介机构构如律师、会会计师或券券商、基金金等机构法法人以中介介机构的名名义征集代代理权，除除非他们具具备公司股股东的合法法身份。但但从技术角角度分析，中中介机构作作为征集人人显然有独独特优势：其专业知知识背景更更值得股东东信任，对对公司的运运作机制和和发展前景景判断得更更客观。 代代理权征集集摆脱了收收购

26、战对现现金的依赖赖，因此可可产生低成成本杠杆效效应，并具具有市场影影响力大、信信息披露透透明、中小小股东群体体意志受到到重视等特特点。但同同时，如征征集人代理理权争夺失失败，失去去中小股东东支持，就就不得不退退出；代理理权征集成成功后，征征集人为确确保对公司司的控制力力，也必须须真正持有有多数股权权。 代代理权的争争夺往往意意味着双方方矛盾的白白热化，因因此更强调调征集行动动的冷静客客观。征集集人言辞既既要克制又又要深入说说明问题和和症结。代代理权征集集最核心部部分是征集集报告，操操作中应注注意如下要要点： 征集人人背景披露露。详细说说明征集人人及其主要要控制人基基本情况；如属一致致行动，须须

27、披露相互互关联关系系等。 征集人人发起征集集行动的动动机和目的的。这点须须浓墨重彩彩，旨在宣宣传征集人人的观点、倡倡议。一般般可从抨击击或质疑目目标公司经经营管理绩绩效角度出出发，分析析公司财务务、经营、或或有事项等等，声讨控控制权人的的种种“劣迹”；阐述自自己的改良良方案和措措施，来博博取广大投投资者的共共鸣。 如如“广西康达达”小股东“索芙特”发起的征征集书中，直直截了当地地提出了“管理层对对公司的经经营困境负负有不可推推卸的责任任”，并进而而从董事会会结构不利利于保护小小股东利益益、管理层层经营不善善导致公司司陷入经营营困境、主主要股东持持股不确定定、董事会会多次侵害害小股东利利益等多方

28、方位加以分分析，起到到了很好的的宣传效果果。 征集方方案。主要要包括征集集对象、征征集时间、征征集方式、和和征集程序序等。其中中最容易引引起争议的的是委托手手续。部分分上市公司司章程要求求股权登记记须出具原原件，董事事会可以此此为由拒绝绝征集人持持有复印件件、传真件件办理股权权登记。但但这对征集集人来说极极不公平，因因为要求委委托人在短短短两三天天内将身份份证、股权权证明书的的原件交与与征集人几几乎不可能能。目前法法律对这个个问题未加加以明确，征征集人被董董事会拒绝绝办理登记记后，至多多只能事后后向有关部部门投诉。 授权委委托书的效效力。委托托人在充分分知情的条条件下，自自主判断是是否委托征征

29、集人行使使投票权。不不过，法律律赋予了委委托人随时时撤回委托托的权利。如如委托人本本人亲自参参加股东大大会，则委委托自动失失效。 授权委委托书要附附上选票，将将股东大会会拟审议的的议案逐一一列出，委委托人要注注明对各议议案的授权权表决内容容，不得全全权委托，以以免引起纠纠纷。 如如违法征集集投票权委委托书，应应承担相应应法律责任任。 侵权责责任。如征征集书内容容不实，有有虚假记载载、误导性性陈述或重重大遗漏，致致使股东认认识错误而而将表决权权授予其代代理行使造造成损害，股股东有权向向征集人请请求民事赔赔偿。 违约责责任。征集集人接受委委托后，在在代理行使使表决权时时有过失或或越权行为为，违反委

30、委托协议导导致股东遭遭受损害的的，股东有有权提出损损害赔偿请请求。 策略55： 改改组董事会会 控制权转转移的标志志 股股东大会是是双方角逐逐的战场，衡衡量控制权权鹿死谁手手的首要标标准是董事事会的组成成结构。收收购方如能能在董事会会占据1/2以上席席位，意味味着大权在在握。当然然也有例外外，“宁馨儿”入主“四砂股份份”事件就是是如此。22000年年1月，北北京“宁馨儿”取代“通辽艾史史迪”成为“四砂股份份”控股股东东。“艾史迪”入主“四砂”仅1年零零1个月，却却占用公司司76555.7万元元资金，脱脱身时将偿偿债责任转转移给了“宁馨儿”。由于“宁馨儿”未能履行行清偿义务务，从20000年55

31、月至20001年33月，公司司董事会与与管理层及及二股东一一直针尖对对麦芒，“宁馨儿”组建的新新董事会成成了“流亡政府府”，未能正正式进入“四砂”办公。22001年年6月122日，“宁馨儿”黯然退出出，将所持持34.88%股权转转让给山东东高新投和和山东鲁信信置业有限限公司。 上上市公司章章程指引对对董事会的的产生和改改组着墨不不多，因此此在这个“兵家必争争之地”出现的战战役也最多多。原控制制权人往往往在公司章章程里铺设设多枚“地雷”以阻止收收购方入主主，主要招招述如下： 第第一招：控控制董事的的提名方式式 严严格限制股股东的提名名权是董事事会常用的的反收购技技巧。董事事一般由股股东、董事事会

32、提名，甚甚至还可以以公开征集集候选人。董董事会提名名最常见。一一旦发生控控制权之争争，董事会会就利用章章程的不明明确之处或或空白来剥剥夺收购人人的提名权权。 如如“广西康达达”章程规定定董事只能能由董事会会提名，剥剥夺了股东东的提名权权。双方对对此争执不不下，最终终提交证监监会裁决。证证监会也无无明确答复复。但很明明显，“康达”章程极不不合理地限限制了“索芙特”的股东权权利，因为为公司法法规定股股东大会有有选举和更更换董事的的权力，而而没有赋予予董事会选选举董事的的权力。 “爱使股份份”章程规定定：股东进进入公司董董事会必须须具备两个个条件，一一是合并持持股比例不不低于100%；二是是持股时间

33、间不少于半半年。因此此“大港”最后即便便取得了控控制股权，也也只好暂时时望“董事会”兴叹。 证证监会20002年11月发布的的上市公公司治理准准则要求求：“公司应制制定一个规规范、透明明的董事选选任程序，以以保证董事事的遴选过过程公开、公公平、公正正、独立。” 而而 20001年8月月证监会颁颁布的关关于在上市市公司建立立独立董事事制度的指指导意见规规定，公司司董事会、监监事会、单单独或者合合并持有上上市公司已已发行股份份的1%以以上的股东东可以提出出独立董事事候选人，并并经股东大大会选举决决定。“由此，法法律明确了了股东、董董事会、监监事会的独独立董事提提名权。 第第二招：对对董事的资资格审

34、查 董董事会是否否有权对股股东提交的的提案及董董、监事候候选人任职职资格进行行审查？这这是“裕兴”举牌“方正科技技”时碰到的的一个棘手手障碍。“方正”章程规定定董、监事事候选人产产生的程序序是：由董董事会负责责召开股东东座谈会，听听取股东意意见，审查查候选人任任职资格，讨讨论、确定定候选人名名单。董事事会遂以裕裕兴方面没没有按要求求提供候选选人符合任任职资格的的证明为由由，拒绝审审议该提案案。“裕兴”不服，坚坚称董事会会违反有关关法规和公公司章程，侵侵犯了股东东权益。 当当然，股东东在推荐董董事时，应应提供其适适合担任董董事职务的的有关证明明，至于能能否当选，应应当是股东东大会的职职责。如赋赋

35、予董事会会审查权限限，在审查查时又应当当以什么样样的标准评评判？在董董事会和股股东方剑拔拔弩张的时时候，董事事会的资格格审查到底底有多高的的公平度？这些都是是暂时无法法解答的疑疑问。 第第三招：限限制董事的的更换数量量 有有些上市公公司采用“董事会轮轮选制”，即规定定每年只能能改选部分分董事，比比例通常为为1/4-1/3左左右。通过过设置更换换董事的比比例，原控控制人可保保持在董事事会的优势势地位。收收购方虽取取得控制股股权，但一一时也无法法染指董事事会，除非非先行修改改章程。 “广西斯壮壮”章程就规规定“非换届选选举，拟改改选的董事事会成员最最多不超过过4名（共共有11名名董事）”。以此来来

36、限制持股股13%的的第一大股股东进入董董事会。 “大港”入主“爱使”时，“爱使”章程的“董事会、监监事会任期期届满需要要更换时，新新的董、监监事人数不不超过董事事会、监事事会组成人人数的1/2”条款备受受争议。由由于该条款款，“大港”虽已成为为第一大股股东，但短短期内仍然然无法掌握握董事会的的控制权。 第第四招：限限制股东提提名董事的的人数 例例如“广西斯壮壮”章程规定定：由董事事会根据股股东股权结结构确定拟拟选举或改改选的董事事名额，持持有5%以以上股权的的股东只能能拥有5名名董事，其其他6名董董事名额分分配给5%以下股东东或非公司司股东。看看起来，上上述条款保保护了中小小股东权益益，但事实

37、实上该公司司持股相当当分散，第第一大股东东仅持133%股权，而而其他4家家股东实际际为“一致行动动人”，持股比比例虽低于于第一大股股东，但利利用上述条条款为自己己谋得了董董事会席位位的多数，成成了公司的的实际控制制权人。 第第五招：利利用董事辞辞职、罢免免的机会 因因董事被罢罢免或辞职职引起董事事会空缺，有有时在职董董事未达半半数，致使使董事会既既无法召开开，也无法法形成有效效决议。 董董事有辞职职的自由，辞辞职一般书书面通知公公司即可。该该通知一旦旦送达即发发生效力，不不得随意撤撤回，这是是为了保证证董事辞职职的严肃性性。事实上上，有些公公司董事的的辞职确实实带有很大大随意性。在在“广西康达

38、达”股东大会会上，由于于杭州股东东未争取到到满意结果果，有3名名当选董事事立即向大大会提出了了不接受董董事资格的的书面辞呈呈。经协调调，在发出出公告前这这3名董事事又撤回辞辞呈，显得得随意性很很大。目前前法律对董董事辞职的的规定无法法指导解决决实际问题题，而关于于董事的辞辞职问题在在控制权之之争里很常常见。 至至于罢免董董事，应当当是股东大大会的职权权，立法并并没有要求求股东对罢罢免董事作作出合理、详详细的解释释，只说不不能“无故”解除董事事的职务。常常见的是因因“个人原因因”或“工作原因因”罢免董事事，但背后后真正的动动机一般中中小股东无无从知晓。收收购战爆发发时，大股股东更可利利用手中的的

39、投票权轻轻易罢免于于己不利的的董事。这这就牵扯到到一个很重重要的问题题：股东大大会罢免董董事需不需需要合理理理由？ 现现行法律对对该问题似似乎更倾向向于否定回回答，罢免免董事只要要股东大会会的决议就就可以执行行。因为董董事作为公公司运作的的“内部人”，占有足足够的信息息来为自己己的行为辩辩解，股东东相对处于于弱势；其其次，罢免免不受信任任的董事也也是股东的的权利，如如同委托人人单方面撤撤销对不受受信任的代代理人的授授权一样；更何况，新新股东入主主后如不能能及时更换换董事会成成员，有效效改组董事事会，既有有违效率原原则，又无无法体现出出控制权的的实际转移移，因此罢罢免董事是是股东大会会的当然权权

40、限。不过过，英美等等国为照顾顾无辜免职职的董事，大大多给予了了被罢免董董事的损害害赔偿权。国国内目前还还没有这样样的立法倾倾向。 独独立董事策策略。独立立董事主要要通过行使使表决权、建建议权、披披露权来监监督董事会会的决策、平平衡股东和和董事会的的利益冲突突、遏止大大股东的机机会主义行行为、有效效降低内部部人控制行行为。独立立董事要维维护公司整整体利益，尤尤其要关注注中小股东东的合法权权益不受损损害。 独独立董事持持有的投票票权对收购购战非同小小可。证监监会公布的的要约收购购报告等文文件中，特特别要求独独立董事公公开发表其其对要约收收购的态度度和意见，以以供广大投投资者决策策参考。 独独立董事

41、的的选举程序序应当严格格规范。目目前独立董董事多由公公司的大股股东或董事事会提名，独独立性系数数不高。 22001年年8月证监监会发布了了关于在在上市公司司建立独立立董事制度度的指导意意见（以以下简称意意见），明明确规定上上市公司董董事会、监监事会、单单独或者合合并持有上上市公司已已发行股份份1%以上上的股东都都可以提名名独立董事事候选人，并并由股东大大会选举产产生。 在在大股东控控制选举情情形下，选选举结果很很可能不利利于小股东东。因此可可考虑将独独立董事和和普通董事事分开选举举，并对独独立董事的的选举强制制推行累积积投票制，或或仅由流通通股东行使使独立董事事的投票权权，以保证证流通股东东至

42、少推选选出一名独独立董事。 独独立董事的的报酬问题题也很敏感感。因为人人们很难相相信领取上上市公司、股股东单位工工资报酬的的独立董事事能真正保保持独立性性。不过，独独立董事为为上市公司司提供专业业服务，应应当有权领领取一定津津贴。意意见就提提出，上市市公司应当当给予独立立董事适当当的津贴，并并在公司年年报中进行行披露。除除津贴外，独独立董事不不能再从上上市公司及及其主要股股东或有利利害关系的的机构和人人员处取得得额外的、未未予披露的的其他利益益。 独独立董事的的任职责任任也是个大大问题。如如独立董事事违背独立立原则，出出具的非独独立意见影影响或误导导了广大投投资者，就就应当承担担法律责任任。遗

43、憾的的是该责任任体系目前前还未有效效建立。实实践中独立立董事多靠靠爱惜声誉誉而自觉约约束自己的的行为，这这种约束机机制显然缺缺乏稳定性性。除完善善法律责任任体系外，建建立独立董董事责任保保险制度也也不失为一一项有效的的防范措施施。 累累积投票制制。累积投投票制最大大的好处是是防止大股股东操纵选选举，矫正正“一股一票票”表决权制制度存在的的弊端。“金帝建设设”、“重庆东源源”的第一大大股东，持持有“胜利股份份”16.666%的第第二大股东东“通百惠”，在非累累积投票制制情况下，尚尚且无法推推选出自己己的代表董董事，毋宁宁说广大中中小投资者者。 而而在累积投投票制下，股股东所持一一股份的表表决票数

44、与与应选董事事的人数相相同，股东东可将全部部表决票投投向一人或或数人。这这种局部集集中的投票票方法，可可保证中小小股东选出出自己的董董事。 累累积投票制制侧重保护护中小投资资者利益，在在一定程度度上削弱了了大股东控控制力。对对于股权收收购双方来来讲，累积积投票制是是把双刃剑剑。通常，持持股量处于于弱势的一一方更希望望采用累积积投票制，而而优势方则则极不情愿愿。问题是是，收购战战中双方的的持股比例例随时会发发生变化，判判断累积投投票制到底底有利与否否有一定技技术难度。 尽尽管如此，在在提倡保护护中小投资资者的价值值取向下，累累积投票制制更能发挥挥保护弱小小群体的作作用。累积积投票制在在国内上市市

45、公司尚未未普及，仅仅有“万科”等少数公公司采用。上上市公司治治理准则则则明确提倡倡建立累积积投票制，并并要求控股股股东的控控股比例在在30%以以上的上市市公司，应应当采用累累积投票制制。 策略6： 发发挥机构及及公众投资资者的作用用 事半功倍倍 机机构投资者者往往持有有上市公司司大量股份份，因此它它们对控制制权争夺结结果极其关关注。其控控制的巨额额股权更可可以在收购购战中发挥挥出人意料料的制胜作作用，因此此，争夺双双方绝不会会忽视他们们的存在。 在在国外，由由于股权分分散，机构构及公众投投资者的作作用更加显显著，如惠惠普-康柏柏合并案，虽虽然惠普第第一大股东东公开反对对，但机构构及公众股股东的

46、支持持左右着合合并的结果果。 目目前，机构构投资者越越来越多地地参与到控控制权之争争中，一般般扮演两类类角色：旁旁观者和挑挑战者。前前者在别人人发起的争争夺战中谋谋求利益最最大化；后后者主动发发起争斗谋谋求自己利利益的最大大化。 第第一种：发发起股东决决议 向向目标公司司董事会或或在股东大大会上提出出各项决议议案，行使使股东权利利，或投票票支持一方方的主张。如如“胜利股份份”股权之争争中，基金金景宏、基基金景福、基基金景阳分分别为胜利利股份的第第六、七、八八大股东，合合计持有股股数占总股股本约5%，各基金金在股东大大会上都公公开表明立立场，制造造了很大的的市场影响响。 第第二种：非非正式影响响 机机构投资者者以股东身身份，直接接与公司管管理层讨论论或发表声声明，督促促公司改进进治理结构构、优化整整体业务战战略或者解解决管理方方面的问题题。非正式式影响的成成本很低，但但投资者有有获巨额利利益的潜在在可能。 如如20000年底“万科”董事会急急于引进控控股股东，准准备以低于于A股市价价、更低于于净资产的的“超低”价格向“华润”定向增发发4.5亿