股权分置改革承诺的履行监管与股东权益保护1876157533.docx

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题股权分置改革承诺的履行监管与股东权益保护李晓红 , 蔡 奕奕关键词词: 股权权分置改革革/大股东东承诺/民民事赔偿/公司监管管内容提提要: 股股改后非流流通股股东东的承诺的的履行关系系到流通股股股东的切切身利益。本本文在股改改承诺法律律界定的基基础上，对对非流通股股股东可能能违反承诺诺的情形作作了预测，并并对具体违违反承诺情情形的认定定和法律责责任进行了了研究，提提出了构建建我国违反反股改承诺诺司法索赔赔机制的政政策建议。在股权权分置改革革(以下简简称股改)中，非流流通股股东东为了促进进股改方案案的通过，除除支付对价价之

2、外，还还向流通股股股东作了了大量不同同类型的承承诺。这些些承诺构成成了流通股股股东对股股票价格和和公司业绩绩的某种预预期，承诺诺的履行与与否和履行行效果，与与流通股股股东的利益益休戚相关关。因此，加加强对股改改承诺的履履行监管，惩惩戒和制裁裁违反股改改承诺的行行为，对保保护后股改改时期流通通股股东的的权益具有有重要的意意义。股改承承诺的法律律界定承诺诺(commmitmment)在布莱克克法律辞典典(Blaackss Laww Dicctionnary)中有三种种涵义：(1)在协协议中许诺诺将来完成成某事，尤尤其是承担担金融上的的义务;(2)将权权利让渡或或信托给某某人;(33)表达道道义上的

3、支支持或许诺诺，如国际际金融实践践中常见的的承诺函(commmitmeentleetterr)。我国法法律与实践践中的承诺诺也有多种种形式，既既有具有法法律效力的的承诺(如如符合合合同法规规定的要约约、承诺)，也有不不具有法律律效力的承承诺(如非非法承诺和和各种各样样的意向承承诺)，还还有效力不不确定的承承诺(如超超越承诺有有效期的承承诺、越权权承诺等等等)。那么么，在林林林总总、眼眼花缭乱的的承诺中，股股改承诺的的法律性质质究竟为何何?理论与与实务界对对此问题也也认识不一一，概括起起来，有以以i下下几种代表表性的观点点。1.要要约说。该该种观点认认为，股改改承诺非但但没有“承承诺”之实实，而

4、且没没有“承诺诺”之名，充充其量是非非流通股股股东向流通通股股东发发出的“要要约”。一一经相关股股东会议通通过该要约约，即视为为流通股股股东已对此此要约作了了承诺，方方具备法律律效力。否否则，股改改承诺的法法律效力就就处于不确确定状态。2.法法律文件说说。该种观观点认为，判判定这些承承诺是否具具有法律效效力，主要要看其是否否形成了有有约束力的的法律文件件。在理论论上，如果果这些承诺诺形成了法法律文件，比比如是包含含在股东大大会通过的的议案中，则则应具有法法律效力，必必须得到遵遵守，如果果违约，作作为合约另另一方的流流通股股东东可以启动动一定的法法律程序，包包括起诉等等。如果仅仅是大股东东单方面

5、的的承诺，未未经过股东东大会决议议或签署协协议等具有有法律效力力的程序，则则不具有法法律约束力力，亦即在在未形成所所谓的法律律文件前，单单方承诺是是不具有法法律拘束力力的。同时时，由于股股改文件对对“锁一爬爬二”的爬爬行流通制制度有强制制性规定，这这类承诺已已形成了法法律文件，具具有刚性效效力。3.合合同说。这这种观点认认为，承诺诺具有合同同性质，上上市公司以以及非流通通股股东对对流通股股股东实施补补偿以及股股份禁售、限限售设定、维维持股价稳稳定等承诺诺应当定性性为具有法法律效力的的合同。4.道道义承诺说说。这种观观点认为，股股改承诺本本质上是一一种自律承承诺，非流流通股股东东是否信守守承诺，

6、本本质上是诚诚信问题。虽虽然对于违违背承诺，监监管机构可可能会给予予制裁，但但那主要是是从维护市市场秩序的的角度考虑虑的，而非非承诺本身身衍生的法法律责任。5.单单方法律行行为说。该该种观点认认为，承诺诺实际上是是非流通股股股东对自自己民事义义务的一种种设定，是是为了获取取流通权采采取支付对对价之外的的一种单独独的允诺，属属于一种单单方民事行行为。非流流通股股东东作出正式式承诺以后后，未经流流通股股东东同意，不不得擅自变变更或者解解除。上述观观点虽主张张各异，从从不同角度度对股改承承诺的法律律性质进行行了解读，但但实际上可可分别为三三类：一是是效力待定定论，如要要约说和法法律文件说说均主张股股

7、改承诺需需满足一定定的条件(如受要人人作出承诺诺或具备法法定形式)才产生法法律效力;二是不具具法律效力力论，如道道义承诺说说认为承诺诺只有道德德约束力，没没有法律效效力;三是是合法有效效说，如合合同说与单单方法律行行为说均认认为承诺合合法有效，自自作出之日日就具有法法律效力，不不能随意变变更或撤销销。将股改改承诺界定定为道义承承诺，实际际意味着股股改承诺只只是非流通通股股东的的自律范畴畴，可以随随意撤销、更更改乃至毁毁诺，将承承诺的履行行寄托于非非流通股股股东的诚信信与自律是是不现实的的，因此道道义承诺不不符合股改改的实际需需要和承诺诺需要切实实履行的特特质要求。效力待待定论有一一定的法理理依

8、据，从从形式上看看，股改承承诺的确与与对价安排排一起构成成股改方案案的主要内内容，股改改方案一定定要经过相相关股东会会议的通过过才能生效效，但是否否意味着股股改承诺在在股东会议议表决之前前就不具备备法律效力力，可以随随意更改和和撤销呢?答案显然然是否定的的。其实，就就股改承诺诺的事项而而言，本身身就是对股股改完成后后股份出售售、股价稳稳定、业绩绩增长等重重要事项的的承诺，其其生效期自自然是从股股改完成之之后开始，而而股改的完完成必然离离不开相关关股东会议议的表决通通过，以要要约或法律律文件的性性质界定来来为股改承承诺的生效效附条件，无无异于画蛇蛇添足。非非流通股股股东的承诺诺本质上是是其对自身

9、身权利的处处分，不属属于公司事事项，无须须以股东会会决议等法法律文件作作为其生效效的条件。此此外，要约约说还存在在一个难以以解答的问问题，如果果部分流通通股股东拒拒绝接受股股改承诺，则则是否相当当于合同同法规定定的受要人人拒绝要约约，此时，非非流通股股股东是否要要对异议股股东发出新新要约?如如果是，岂岂不出现在在一个股改改方案里有有两类不同同内容承诺诺的荒诞景景象?如果果否，是否否意味着股股改承诺对对异议流通通股股东没没有法律效效力?因此，我我们认为，应应该明确股股改承诺的的法律性质质为单方民民事法律行行为，应该该强调其单单方性、有有效性和无无条件性，无无论是要约约说、合同同说还是法法律文件说

10、说都偏离了了股改承诺诺的真实ii性性质 。确确定股改承承诺的法律律性质为单单方法律行行为，主要要有四个理理由：首先，股股改承诺的的作出属于于非流通股股股东的单单方行为，这这一点与合合同说、要要约说存在在本质的区区别。股改改承诺是非非流通股股股东对自己己民事权利利的一种处处分或者是是对民事义义务的一种种设定，这这种处分或或者设定无无论是作出出还是执行行，均无须须流通股股股东的同意意。所谓单单方法律行行为，是基基于一方的的意思表示示无须他方方同意或接接受即可成成立的法律律行为，股股改承诺的的单方性和和自助性符符合单方法法律行为的的特征。其次，股股改承诺自自作出之日日起即发生生法律效力力，但由于于其

11、承诺的的内容是股股改后的事事项，其具具体执行要要待股改完完成之后，因因此可以将将股改承诺诺理解为附附生效条件件的法律行行为。根据据民法通通则第555条的规规定，民事事法律行为为应具备三三个条件：行为人具具有相应的的民事行为为能力;意意思表示真真实;不违违反法律或或者社会公公共利益。毫毫无疑问，股股改承诺符符合这三个个法定条件件，属于有有效的民事事法律行为为。第三，股股改承诺不不是非流通通股股东整整体统一的的行为，而而是其个体体的行为。在在同一个股股改方案中中，有些非非流通股股股东作出了了股改承诺诺，有些非非流通股股股东未作出出股改承诺诺，在作出出承诺的非非流通股股股东中，其其承诺也不不尽相同。

12、这这都反映了了股改承诺诺是股东对对自身权利利的一种个个体处分，不不具备划一一性，是一一种单方和和自愿的法法律行为，其其目的是为为了表示对对维护股价价稳定和改改善公司运运营环境的的善意和对对股权分置置改革的诚诚意。第四，股股改承诺作作出后，不不能随意地地变更和撤撤销。股改改承诺多以以公司公告告形式对外外公布，形形成了社会会公众尤其其是流通股股股东对该该承诺的合合理信赖。根根据“禁止止反言”(estooppell)原则，如如果对该承承诺进行任任意地修改改或不履行行该承诺，会会使流通股股股东的预预期落空。承承诺不得任任意变更或或解除，这这也符合单单方民事法法律行为的的特征。根根据民法法通则第第57条

13、的的规定，民民事法律行行为从成立立时起具有有法律约束束力。行为为人非依法法律规定或或者取得对对方同意，不不得擅自变变更或者解解除。违反股股改承诺的的可能情形形尽管非非流通股股股东作出股股改承诺大大多数系出出于真实意意思表示，并并得到担保保和监管等等履行保证证，但仍不不排除出于于主观和客客观原因而而导致非流流通股股东东违反股改改承诺的情情形。尽管管由于股改改承诺履行行期未届或或未履行条条件未满足足，明显违违反股改承承诺的情形形尚未发生生，但从股股改承诺的的内容及证证券市场的的特质考察察，可能出出现的违反反股改承诺诺情形有：一、不不履行承诺诺不履行行承诺是非非流通股股股东完全不不履行承诺诺的行为，

14、有有两种情形形：一是大大股东明确确表示将不不履行股改改承诺;二二是大股东东以自己的的行动表示示不iiii履行行股改承诺诺。前者是是以公示的的形式出现现，为市场场投资者和和监管层所所周知，大大股东承受受的舆论压压力和监管管压力都很很大，因此此出现的概概率较小;后者较为为隐蔽，大大股东不明明确表示不不履行承诺诺，但客观观上未履行行承诺，判判断和监管管上存在一一定难度。在各类类承诺中均均可能存在在不履行承承诺的情形形：非流通通股股东过过度减持股股票，可能能超出最低低持股比例例限制;违违反承诺，在在禁售期内内销售股票票;违反最最低减持价价承诺，在在减持价之之下销售股股票;违反反增持承诺诺，拒不增增持股

15、份;在符合追追送条件的的情况下拒拒不追送股股份或现金金;不按承承诺提出分分红提案或或在表决时时投反对票票，等等。对于内内容明晰的的承诺，在在判断是否否履行的问问题上不会会存在疑点点，但若承承诺本身是是附条件或或含有歧义义，判断其其是否构成成不履行时时则会出现现问题。如如在非流通通股股东作作出择机增增持承诺的的情况下，就就难以判断断其是否构构成不履行行，因为非非流通股股股东可以以以增持机会会不适合为为由暂不履履行承诺，因因此承诺内内容的清晰晰与否对承承诺的实际际履行具有有重要的意意义;又如如在分红提提案承诺的的履行环节节，若非流流通股股东东只承诺提提出分红提提案而未承承诺对提案案投赞成票票，也可

16、能能导致分红红提案未获获通过，在在道义上尽尽管该股东东的行为属属于缺乏诚诚信的行为为，但从法法律上却难难以追究其其不履行承承诺的法律律责任。不履行行承诺是一一种较为极极端的违反反承诺措施施，由于证证券市场的的透明度较较高，完全全不履行承承诺的情况况承受的市市场压力和和监管压力力都很大，在在择取违反反承诺方式式时，非流流通股股东东会倾向于于采用比较较隐蔽的不不适当履行行或迟延履履行方式，而而不会轻易易冒天下之之大不韪，完完全不履行行股改承诺诺。二、不不适当履行行承诺不适当当履行是指指承诺人虽虽然履行，但但其履行有有瑕疵，即即履行不符符合规定或或约定的条条件，致减减少或丧失失履行的价价值或效用用的

17、情形。相相对于不履履行承诺而而言，不适适当履行中中承诺人已已有积极的的履行行为为，但由于于主观或客客观的原因因，其履行行不符合其其承诺规定定的条件，因因而达不到到完全履行行的效果，致致使流通股股股东的利利益因此遭遭受损害。因因此，又可可将不适当当履行称为为瑕疵履行行。从危害害性而言，一一般不适当当履行的危危害性要低低于不履行行行为。不适当当履行的主主要特征是是其履行的的要素不符符合承诺的的规定，如如履行时间间、履行的的金额、履履行的质量量等存在不不符合预先先承诺的瑕瑕疵。在大大多数界定定明晰的承承诺中，不不履行与不不适当履行行是很容易易区分的，比比如凡是有有最低持股股比例、最最低减持价价格、禁

18、售售期等“红红线”的，只只要越雷池池一步，就就视为不履履行承诺，但但在许多存存在弹性空空间的承诺诺中，不履履行与不适适当履行却却难以明确确区分开来来。例如在在增持承诺诺中，某公公司非流通通股股东承承诺投入220亿元在在4.533元价位以以下增持股股票，但由由于缺乏审审计和监管管，在判断断其是否履履行及是否否恰当履行行的问题上上可能面临临一系列的的技术问题题：某公司司非流通股股股东是否否真实投入入了20亿亿元进行增增持?是否否在4.553元的价价位以下切切实进行了了增持操作作?增持后后的股票如如何处理，若若卖出其资资金是否仍仍然作为增增持资金?因此，对对于存在这这些认定难难点的承诺诺履行，不不宜

19、认定为为不履行，而而应定性为为不恰当履履行为宜。三、迟迟延履行迟延履履行实际上上是不恰当当履行的特特殊形式，是是从时间要要件上对该该类不恰当当履行行为为的剥离。迟迟延履行是是指未在法法定或承诺诺的期间内内履行相关关承诺义务务，而延期期履行相关关义务的行行为。许多多股改承诺诺均有时间间或期间的的限制，迟迟延履行相相关承诺会会使投资者者的意愿落落空，从而而侵犯其合合法权益。在许多多有明确期期间规定的的股改承诺诺中，迟延延履行的认认定比较清清晰。如在在附时间的的增持承诺诺中，在规规定时间(一般是股股价低于某某一水平的的数个交易易日内)不不投入资金金加以增持持，而在期期间之后才才增持股票票的，就视视为

20、迟延履履行。但是是，如果承承诺本身规规定的时间间条件就非非常模糊，则则认定迟延延履行就有有一定难度度。例如，对对大多数追追送承诺中中均没有明明确期间的的限制，在在年度报告告公布之后后即可以判判断非流通通股股东是是否符合承承诺的追送送条件，但但实际追送送的现金或或股份到账账则可能被被拖延很久久。那么，在在没有时间间标准的情情况下如何何判断非流流通股股东东是否构成成迟延履行行呢?对此，有有必要借用用合同法法关于合合同履行时时间约定不不明的规定定。根据合合同法第第62条的的规定，履履行期限不不明确的，债债务人可以以随时履行行，债权人人也可以随随时要求履履行，但应应当给对方方必要的准准备时间。这这个“

21、必要要的准备时时间”，也也可以理解解为一段“合合理的期间间”，在具具体的履行行过程中，要要结合履行行的程序、履履行的难度度进行个案案分析。违反股股改承诺具具体情形的的认定和民民事法律责责任由于股股改承诺类类型的多样样性，为了了更清晰地地解剖违反反承诺的民民事责任问问题，我们们针对各种种不同类型型的股改承承诺来探讨讨其具体的的民事责任任问题。一、违违反最低持持股比例承承诺的认定定与法律责责任最低持持股比例是是一个泾渭渭分明的界界限，非流流通股股东东减持的比比例只要超超越这一界界限，即可可被认定为为违反最低低持股比例例承诺。但但在实践中中，情况未未必如此简简单。由于于公司可能能进行股本本再融资、战

22、战略配售等等行为，在在难以精细细衡量的情情况下，某某些非流通通股股东的的持股比例例可能会低低于最低持持股比例，即即不是由于于非流通股股股东的主主动行为致致其违反承承诺，对此此情况应如如何处理?根据“信信诺必守”的的法理，只只要非流通通股股东在在其特别承承诺中未对对例外情况况加以说明明，其最低低持股比例例即视为绝绝对性承诺诺，如有违违反，应承承担相应法法律责任。至至于是主动动减持还是是被动导致致减持结果果，法律在在所不问。因因此，为了了明晰法律律责任，非非流通股股股东最好在在股改承诺诺中对违反反承诺的例例外情况作作一免责说说明，例如如宁波海运运的非流通通股股东就就说明“以以大宗交易易和战略配配售

23、方式减减持并且受受让人同意意并有能力力承担承诺诺责任，或或者由于股股本融资导导致原股东东持有比例例降低的情情形除外”。对于违违反最低持持股比例限限制减持股股票的行为为，无法适适用实际履履行等法律律责任，只只能采取公公司法上上的“归入入返还”的的民事责任任方式。非非流通股股股东必须将将超限出售售的部分股股份所得的的资金，划划入上市公公司账户，归归全体股东东所有。如如果违反最最低持股比比例承诺给给流通股股股东造成现现实损害的的，还必须须承担相应应的损害赔赔偿ivv责任 。二、违违反限售期期承诺的认认定与法律律责任非流通通股股东在在法定限售售期内转让让股份，并并不一定必必然构成违违反限售期期承诺，这

24、这要看其承承诺的具体体内容。股股份的转让让有多种方方式：交易易所集中交交易、交易易所大宗交交易、协议议转让、划划拨、司法法判决、继继承、赠与与等。如果果非流通股股股东只承承诺不通过过交易所系系统转让，则则其可能通通过协议转转让或其他他方式转让让股份，并并不构成对对股改承诺诺的违反。如违反反限售期承承诺出售股股份，则可可能引起两两种法律后后果：一是是非流通股股股东对股股改承诺的的违反，实实质是违背背了其对公公司的诚信信义务，损损害了上市市公司的信信誉和利益益，对此可可比照证证券法第第47条关关于短线交交易的规定定，将其超超限出售股股份所得的的收益收归归公司所有有;二是非非流通股股股东的违反反承诺

25、行为为，可能对对持有股票票的流通股股股东利益益造成损害害。因为在在限售期内内流通股股股东有限售售流通股不不能流通的的预期，违违规流通的的限售股也也增加了市市场的股票票供给，对对股价造成成了影响。如如果从因果果关系上确确认非流通通股股东的的违反限售售承诺行为为给流通股股股东权益益造成了损损害，则非非流通股股股东应承担担相应的损损害赔偿责责任。三、违违反限售价价格承诺的的认定与法法律责任违反限限售价格承承诺的认定定较为简单单，一般非非流通股股股东承诺的的都是在交交易所挂牌牌交易的限限售价格，只只要低于此此价格出售售，即可认认定违反承承诺。但在在没有明确确承诺的情情况下，非非流通股股股东可以通通过场

26、外交交易或大宗宗交易以低低于限售价价的价格转转让其股份份。违反限限售价承诺诺的法律后后果与违反反限售期承承诺的法律律后果类似似，也面临临着利益归归入和赔偿偿损失的民民事责任。在在某些非流流通股股东东明确承诺诺定额违约约赔偿金的的情况下，其其承担的损损失赔偿额额就是承诺诺中所确定定的数额。例例如，登海海种业非流流通股股东东承诺，如如违反规定定的禁售和和限售条件件，非流通通股股东将将以出售股股票价值330%的金金额作为违违约金;美美欣达公司司控股股东东单建明及及其控制的的美欣达控控股承诺，如如果违反限限售条件，则则出售股票票所得金额额的50%将作为违违约金。在利益益归入的问问题上，会会遇到一些些操

27、作层面面的问题。首首先是利益益归入的法法定性问题题。我国目目前关于利利益归入的的法律规定定主要是证证券法第第47条规规定的短线线交易，违违反股改承承诺的利益益归入问题题没有法律律的强制性性规定;其其次，是利利益归入的的具体金额额。对于违违反限售价价承诺出售售股份所得得的收益，是是全部归入入公司呢，还还是归入其其超过限售售价的差额额部分?从从归入权的的立法宗旨旨来说，其其惩戒的是是股份出卖卖者违背诚诚信和信用用义务的行行为，而不不在于精细细考量出卖卖者的成本本和收益。从从证券法法第477 条的规规定来看，在在买入6 个月内卖卖出股票的的行为中，归归入的金融融应是其出出卖股票的的全部收益益，而非卖

28、卖价扣除买买入成本之之后的收益益，亦即归归入的是“毛毛收入”，而而非“纯收收入”。从从增强对违违反股改承承诺行为的的惩戒力度度的角度出出发，对违违反限售承承诺行使归归入权的范范围也应当当是其出售售股份的全全部收入，而而非扣减限限售价之后后的差价部部分。四、违违反增持承承诺的认定定与法律责责任增持承承诺分有条条件增持和和无条件增增持两类。对对于做出“择择机增持”的的无条件增增持承诺，其其机会的抉抉择与增持持与否，完完全取决于于非流通股股股东的自自我判断，对对这类行为为难以从法法律上认定定其违背增增持承诺，因因为大股东东可以以增增持机会不不适宜等理理由作为抗抗辩。对于于附条件的的增持行为为，其认定

29、定则相对明明确一些，因因为其违反反的都是明明确承诺的的要素条件件，如时间间条件、增增持价格条条件、投入入资金条件件等。对于于违反增持持承诺，如如果还有实实际履行的的必要，则则应适用“实实际履行”的的相关规则则，要求非非流通股股股东尽速依依承诺条件件实际履行行增持承诺诺。但由于于增持承诺诺的本意在在于稳定股股价，非流流通股股东东不履行或或不恰当履履行增持承承诺后，股股价可能远远远超跌于于增持价，已已经给流通通股股东造造成了难以以弥补的损损害。在这这种情况下下，实际履履行就没有有必要，而而应追究非非流通股股股东违反承承诺的损害害赔偿责任任。鉴于损损害赔偿的的数额难以以确定，笔笔者建议以以非流通股股

30、股东承诺诺的增持资资金作为对对全体流通通股股东的的赔偿金额额。五、违违反追送承承诺的认定定与法律责责任违反追追送承诺的的认定与会会计师事务务所出具的的审计报告告具有重要要的关联，追追送承诺的的履行条件件一般与公公司的业绩绩增长相挂挂钩，而公公司业绩增增长的权威威判断依据据就是会计计师事务所所出具的标标准无保留留意见的审审计报告。因因此，是否否符合追送送条件完全全取决于会会计师的专专业判断。在在符合追送送条件后的的一个合理理期间内，如如果不涉及及特殊股份份( 如国国有股和外外资股) 的报批程程序，非流流通股股东东应及时按按追送条件件向流通股股股东送出出股份和现现金，否则则即视为违违反承诺。对于违

31、违反承诺拒拒不履行追追送义务的的非流通股股股东，应应要求其实实际履行，并并承担迟延延履行的赔赔偿责任。如如果非流通通股股东和和会计师事事务所相勾勾结，出具具虚假的审审计报告，隐隐瞒公司业业绩增长不不达标的事事实，则应应比照证证券法第第173条条的规定，对对流通股股股东因此造造成的损失失承担连带带责任。因因此，会计计师事务所所在出具审审计报告时时，应当勤勤勉尽责，对对所依据的的文件资料料内容的真真实性、准准确性和完完整性进行行核查和验验证。其制制作、出具具的报告有有虚假记载载、误导性性陈述或者者重大遗漏漏，给他人人造成损失失的，应当当与非流通通股股东承承担连带赔赔偿责任，但但是v能够证明明自己没

32、有有过错的除除外。六、违违反分红提提案承诺的的认定与法法律责任此类违违反承诺行行为的认定定较为简单单，在公司司具备分红红能力和条条件的情况况下，只要要大股东在在股东大会会召开时未未提出分红红提案，即即视为违反反分红提案案承诺，应应承担相应应的法律责责任。违反反分红提案案承诺的法法律责任应应以实际履履行为主，损损害赔偿为为辅，具体体操作上可可以另行召召开临时股股东大会，由由非流通股股股东重新新提出分红红提案，并并应赔偿在在此期间流流通股股东东应得权益益的利息损损失。七、违违反资产重重组承诺的的认定与法法律责任根据其其承诺内容容的精确与与否，资产产重组承诺诺可区分为为弹性承诺诺和刚性承承诺两种：在

33、弹性承承诺中，非非流通股股股东一般不不具体承诺诺资产的具具体类型、具具体数额、注注入时间，也也不承诺注注入资产后后公司的绩绩效指标。这这与资产重重组的特点点有关。由由于资产重重组事宜涉涉及面广，程程序复杂，失失败的可能能性很大，因因此非流通通股股东的的资产重组组承诺多为为“软性”的的意愿性承承诺。在刚刚性承诺中中，非流通通股股东多多明确了资资产类型、资资产重组方方式、资产产重组目标标、资产重重组后公司司绩效等重重要指标，从从而使承诺诺具有很强强的可操作作性。例如如，ST湖湖科的非流流通股股东东承诺向公公司注入优优质资产，并并确保每股股净资产不不低于1元元，同时承承诺其所注注入资产的的年净资产产

34、回报率不不低于6%。在法律律责任的承承担上，也也因承诺的的内容是否否确定而有有很大区别别：对于弹弹性承诺，由由于其承诺诺的内容带带有不确定定性，有些些承诺仅仅仅是承诺注注入注册资资产的提案案权，而非非实际注入入资产，有有些承诺附附加了免责责说明，有有些承诺仅仅仅表达了了重组的意意愿。对于于这些内容容暧昧的承承诺，很难难从法律上上追究承诺诺人的民事事责任。对对于刚性承承诺，由于于其承诺的的内容明确确具体，构构成了确定定的权利义义务关系，并并且其承诺诺的时间、资资产质量、绩绩效等指标标都有助于于司法判断断其承诺的的履行情况况。因此，对对于不履行行或不完全全履行刚性性承诺的非非流通股股股东，流通通股

35、股东可可以提起民民事诉讼，要要求其实际际履行并且且(或者)承担相应应的损害赔赔偿责任。建建立违反承承诺的民事事赔偿机制制尽管在诉诉讼法律依依据上有民民法通则的的原则性规规定，但其其规定过于于简单，缺缺乏可操作作性。为了了避免因没没有明确法法律依据而而“不予受受理”的情情况发生，最最高人民法法院应就违违反股改承承诺民事诉诉讼相关事事宜，制定定相关的民民事诉讼规规则。据悉悉，最高人人民法院正正在着手制制定证券民民事侵权案案件审理的的相关司法法解释，应应在其中设设置专节，对对违反股改改承诺而导导致的民事事侵权案件件的诉讼问问题做出规规定。司法法解释中应应包括原告告、被告、起起诉条件、受受理管辖、诉诉

36、讼方式、举举证责任、免免责事由、损损失认定等等具体事项项。一、原原告与被告告违反股股改承诺民民事诉讼(以下简称称违诺诉讼讼)的原告告确定有一一定难度，根根据权利义义务特定化化的原则，关关键是要考考察非流通通股股东所所作的承诺诺对象是谁谁，谁是非非流通股股股东的承诺诺权利人。由由于非流通通股股东作作的承诺是是股改方案案必不可分分的一部分分，目的是是为了换取取流通股股股东对股改改方案的认认同，因此此可以肯定定股改完成成之后再购购入股票的的流通股股股东不是违违诺诉讼的的原告。由由此，以时时间节点来来确定原告告资格较为为合理。具具体时间应应以股改程程序中相关关股东会议议停牌时间间( 二次次停牌)为为节

37、点，在在停牌时间间之前购入入和持有股股票的流通通股股东，有有权依据承承诺内容就就非流通股股不履行承承诺对自己己造成的损损害提起民民事诉讼。违诺诉诉讼被告的的确定较为为明确，即即为作股改改承诺的非非流通股股股东。如果果存在共同同侵权行为为的，可以以将共同侵侵权人和非非流通股股股东列为共共同被告，提提起诉讼。二、起起诉条件除了民民事诉讼法法第1008条规定定的起诉条条件外，大大家最关心心的就是起起诉是否需需要设置前前置程序的的问题。证券欺欺诈诉讼中中的“ 前前置程序”，是是指投资者者提起有关关证券纠纷纷的民事赔赔偿诉讼时时，必须依依据证监会会或其他行行政部门作作出的行政政处罚决定定，或者是是人民法

38、院院的刑事裁裁判文书。这这样规定有有三个考虑虑：(1)证券违法法行为是一一个专业性性很强的问问题，由行行政主管机机关进行审审查和认定定可以充分分发挥专业业人员的优优势;(22)行政机机关对虚假假陈述的认认定具有专专业性和权权威性，可可以为原告告方提供有有力的证据据，免却投投资者作为为弱势群体体的举证责责任;(33)避免滥滥诉行为的的发生，稳稳定证券市市场秩序。我们认认为，在违违诺民事诉诉讼中没有有必要设立立行政处罚罚或刑事裁裁判前置程程序，主要要有以下理理由：首先，违违诺民事诉诉讼相对于于内幕交易易、市场操操纵和虚假假陈述等一一般证券民民事侵权诉诉讼而言，事事实更为清清楚，证据据更为充分分，不

39、存在在举证上的的困难;即即使在个别别案件中有有需要公力力介入取证证的问题，也也可以通过过民事诉讼讼的法院调调查环节完完成，没有有必要设置置行政或刑刑事程序的的前置。其次，违违诺事件并并不必然导导致行政处处罚或刑事事制裁。大大多数的违违诺行为，其其性质和后后果均不足足以招致行行政处罚，且且行政处罚罚需要法定定事由和法法定程序，对对于属于新新兴违法行行为的违诺诺行为而言言，最多只只能施予有有限的行政政监管措施施，能否按按行政处处罚法进进行行政处处罚都存在在不确定的的因素。再再次，从既既往的行政政执法和司司法实践来来看，行政政处罚和刑刑事制裁前前置程序不不仅未能减减轻投资者者的举证责责任，而且且加剧

40、了投投资者的损损失。由于于法律对证证监会的执执法权限和和实践中执执法效率的的低下，行行政处罚案案件旷日持持久，刑事事案件由于于犯罪构成成的严格要要求，几年年下来也没没有几宗，如如果将前置置程序设为为起诉的法法定要求，将将使大多数数受损害投投资者的权权益无法得得到有效维维护。最后，从从法理角度度而言，以以司法解释释的法律层层级，是不不能限制投投资者的诉诉权的。而而前置程序序无疑变相相限制了投投资者的起起诉权，涉涉嫌违法，并并且国内外外也没有其其他类似的的立法例。三、受受理管辖根据原原告就被告告的一般民民事诉讼原原则，以承承诺人违反反承诺提起起的民事索索赔诉讼，应应以被告所所在地法院院作为管辖辖法

41、院。同同时考虑到到法院的证证券案件审审理能力，审审级不宜过过低，参考考最高人人民法院关关于审理证证券市场因因虚假陈述述引发的民民事赔偿案案件的若干干规定(以下简称称虚假陈述述司法解释释)的规定定，应由被被告所在地地中级法院院管辖为宜宜。四、诉诉讼方式在我国国现行的诉诉讼模式下下，允许流流通股股东东以单独诉诉讼或共同同诉讼方式式提起违诺诺诉讼，不不允许集团团诉讼。多多个原告因因同一违诺诺事实对相相同被告提提起的诉讼讼，既有单单独诉讼也也有共同诉诉讼的，人人民法院可可以通知提提起单独诉诉讼的原告告参加共同同诉讼。多多个原告因因同一违诺诺事实对相相同被告同同时提起两两个以上共共同诉讼的的，人民法法院

42、可以将将其合并为为一个共同同诉讼。共同诉诉讼的原告告人数应当当在开庭审审理前确定定。原告人人数众多的的可以推选选25名名诉讼代表表人，每名名诉讼代表表人可以委委托122名诉讼代代理人。诉诉讼代表人人应当经过过其所代表表的原告特特别授权，代代表原告参参加开庭审审理，变更更或者放弃弃诉讼请求求，与被告告进行和解解或者达成成调解协议议。诉讼方方式其实并并不存在优优劣问题，而而应依个案案而定，不不同的案件件适宜采取取不同的诉诉讼方式。如如果一个案案件证据充充足，受害害投资者人人数不多，适适宜采用单单独诉讼，因因为单独诉诉讼较为便便捷、效率率较高。如如果涉案人人数众多，证证据收集难难度大，则则适合采用用

43、共同诉讼讼，这时可可以聚合各各自的社会会资源，形形成较为强强大的取证证力量。和和解方式的的选择与案案件的难度度和诉讼目目的的达成成具有一定定的关系。如如果案件较较为复杂，耗耗时耗力，和和解对双方方都是一个个较好的选选择;如果果案件事实实清楚，证证据确凿，胜胜诉把握大大，可能原原告方就不不愿意选择择以和解方方式结案。不不过，从我我国的法律律和审判实实践考察，人人民法院审审理证券民民事赔偿案案件vii时,重重视调解,鼓励当事事人和解 。五、举举证责任与与免责事由由违诺诉诉讼的举证证责任分为为两大方面面：一是对对违诺行为为与损害结结果因果关关系的举证证责任;二二是对违诺诺行为主观观过错的举举证责任。

44、对于前前者即因果果关系的举举证，应比比照虚假陈陈述司法解解释，实行行“因果关关系推定”，这这主要是考考虑到因果果关系的举举证技术性性较强，在在存在“一一因多果”或或“一果多多因”的情情况下，量量化的技术术性问题难难以解决。如如果纠缠于于这些技术术性问题，可可能使违法法行为人得得不到法律律有效的追追究;同时时对于大多多数中小投投资者而言言，因果关关系的举证证超出了他他们的能力力范围。因因此，“因因果关系推推定”应作作为证券违违法行为民民事诉讼的的一项基本本原则。“因因果关系推推定”对原原告是有利利，原告只只需证明他他是适格原原告，被告告从事违诺诺行为，其其遭受了现现实损失，就就可以推定定违诺行为

45、为与损害结结果间存在在着因果关关系。但对对被告来讲讲，他的举举证责任就就要大一些些，他必须须举出一定定的反证来来推翻因果果关系的存存在。这些些反证可能能包括：(1)原告告不是承诺诺人的承诺诺对象，即即不是适格格原告;(2)原告告在股改之之后才购入入证券;(3)原告告在违诺行行为发生前前即卖出证证券;(44)明知承承诺人违诺诺而买入证证券;(55)损失或或部分损失失是由系统统性风险造造成的;(6)属于于恶意投资资、操纵证证券价格的的，等等。对于后后者即行为为人过错的的证明责任任，应比照照合同法法关于违违约行为的的规范处理理。众所周周知，对于于违约责任任实行的是是无过错责责任，因为为“约定必必须信

46、守”，除除非不可抗抗力等极为为特殊的原原因下，只只要违约就就必须承担担违约责任任。违反承承诺也是如如此，承诺诺人在制定定和作出承承诺时应充充分考虑自自身的履行行能力、可可能的履行行环境以及及替代性的的履行措施施，可以推推定承诺是是在仔细斟斟酌之后审审慎研究制制定出来的的。对于承承诺非流通通股股东必必须无条件件恪守，只只要违反承承诺，不问问其主观是是否有过错错，均应承承担违诺责责任。因此此，主张对对违诺行为为适用无过过错责任。六、损损失认定证券市市场的损失失认定是一一个技术性性很强的课课题，与其其他证券违违法行为的的损失认定定一样，违违诺行为的的损失认定定也面临着着难以精细细考量和量量化的问题题

47、。在承诺诺方定有违违诺金的情情况下，其其损失可以以推定为违违诺金数额额，但在承承诺方没有有承诺违诺诺金的情况况下如何计计算投资者者的损失?虚假陈述述司法解释释为我们提提供了一个个有益的损损失计算思思路，即不不再精细地地考究哪些些损失是由由违诺行为为造成的，哪哪些损失不不是由违诺诺行为造成成的，而是是直接估算算投资者的的证券差价价损失，再再在其间进进行必要的的扣减。具体计计算方法为为：确定一一个违诺行行为影响期期，在违诺诺行为影响响期内卖出出证券的投投资者，其其投资损失失为以买入入证券平均均价格与实实际卖出证证券平均价价格之差，乘乘以投资人人所持证券券数量计算算;在违诺诺行为影响响期之后卖卖出证

48、券或或仍持有证证券的，其其投资差额额损失，以以买入证券券平均价格格与违诺行行为影响期期每个交易易日收盘价价的平均价价格之差，乘乘以投资人人所持证券券数量计算算。关键在在于违诺行行为影响期期的确定，违违诺行为的的影响期要要结合承诺诺自身的性性质、特点点、对市场场的不同影影响以及当当时市场的的状况个案案确定。在在计算出上上述差额后后必须根据据被告的反反证情况进进行酌量的的扣减，例例如应扣除除因大盘同同期下跌而而造成的损损失，等等等。注释:作者简简介：李晓晓红，吉林林大学法学学院博士生生。蔡奕，法法学博士，深深圳证券交交易所综合合研究所副副研究员。i刘纪鹏.股改不应应该是补偿偿历史而是是对价未来来J. 证券时时报, 22005-9-266.iii邱永红红.股权分分置改革中中的若干疑疑难法律问问题研究J. 证券市场场导报，22006,(3).iiii姬长长进.有了了承诺就敢敢信?JJ.股市市动态分析析,20005,(332) .ivv宣伟华华.股改承承诺可定性性为具有法法