董事在公司法人治理结构中的职能1329442592.docx

《董事在公司法人治理结构中的职能1329442592.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《董事在公司法人治理结构中的职能1329442592.docx（9页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、董事在公司司法人治理理结构中的职职能赵平 卢卢耀祖一、董事与与股东是什什么关系1董事是是什么董事在公司司的内部组组织结构中中是什么角角色呢？董事是公司司董事会的的组成人员员，是公司司重大决策策制定的参参与者，也也是对公司司决策执行行人员进行行监督的参参与者。可可见，董事事是控制公公司的人，也也是监督决决策执行的的人。代表表股东对公公司进行管管理是董事事的最基本本职能。董事应该是是具有较高高的经营管管理能力并并直接参与与企业管理理的企业家家。2董事不不是公司法法人财产的的受托人在很多研究究和制定公公司制度的的实业界人人士眼中，董董事不仅是是公司业务务的代理人人，也是公公司财产的的受托人。实实际上

2、，认认为董事是是公司财产产的受托人人是一种误误解。董事事接受的不不是财产的的委托，而而是经营管管理的委托托。公司的的财产是法法人财产，与与法人主体体不可分割割（法人财财产并不能能转移到董董事名下），所所以也就谈谈不上法人人主体的财财产权向外外委托的问问题。不过过，现实中中有些人为为了回避自自己的名字字，把资本本（个人财财产）委托托给别的个个人代理进进行投资。这这种财产代代理行为也也是基于信信任委托，但但是和企业业的股东与与董事之间间的委托代代理关系相相去甚远。董事是受股股东的委托托，而不是是受公司法法人主体的的委托（尽尽管常常由由公司盖章章给董事发发聘书，但但是这只是是外在表现现形式，而而聘任

3、董事事的权力是是由股东会会拥有）。相相反，董事事是受股东东委托来对对公司进行行管理。显然，董事事是一种职职业，是一一种劳动者者，与股东东之间是关关于一种劳劳动的契约约性合作。董董事为股东东代理经营营决策和监监督，是作作为管理者者的劳动者者。有些专专家认为董董事是受公公司委托的的看法，是是与现代企企业理论格格格不入的的。对董事事的委托权权是依据资资本的所有有权，而不不是依据公公司的法人人财产权。3董事仅仅仅是接受受股东的委委任吗？还有另一种种误解，就就是认为董董事只是受受股东的信信任委托，而而把与委托托对应的另另一方即代代理加以否否认或弱化化。这种误误解实际上上把对股东东和董事的的关系倒退退到了

4、古老老的委任或或任命概念念。过于强强化委任，就就忽略了董董事本身素素质的决定定性作用，也也忽略了委委托与信任任的高度结结合，更排排斥了董事事与股东关关系的契约约本质（因因为被委任任方对委任任方没有任任何合法的的约束力，只只能听命）。过过去国有企企业的“官”就曾经是是采用这种种委任。不不过，带有有东方特征征的日本商商法和民法法承认董事事是接受这这种委任。4委托代代理关系的的理论基础础董事的职位位是公司制制的产物。但但是如果仅仅仅依据关关于公司的的法律条文文来理解董董事的角色色，就一定定跳不出企企业的资本本所有者（股股东）、管管理者（董董事或经理理）以及工工人之间内内在关系理理解的误区区。现代企企

5、业理论的的不断发展展，使我们们对重事的的认识和理理解也不断断完善。对对董事的认认识离不开开现代企业业理论（即即企业契约约理论）的的基础。现代企业理理论的核心心观点是：企业是一一系列不完完备契约的的有机组合合。在现代代企业理论论看来，企企业行为是是所有企业业成员之间间以及企业业与企业之之间博弈的的结果。其中作为现现代企业理理论两大分分支之一的的代理理论论，着重分分析了企业业内部的组组织结构以以及企业内内成员之间间的代理关关系。在代代理理论中中，委托代代理理论由由于其形式式化和数学学化的通俗俗描述，最最容易被理理解和接受受。而且，委委托代理理理论也是最最近二十年年来企业契契约理论的的最重要、最最有

6、突破的的发展成就就。5委托权权以及与信信任的结合合委托代理理理论大大改改进了经济济学家对企企业的资本本所有者（股股东）、管管理者（董董事或经理理）以及工工人之间内内在关系的的理解。经经济学家张张维迎教授授在他的“企业家契约”的现代企企业理论中中，解释了了为什么是是股东具有有委托权（控控制权和剩剩余索取权权），而不不是工人具具有委托权权。股东委委托管理者者（股东依依据自己对对公司的出出资份额拥拥有选择董董事的权力力），管理理者又委托托工人。这这种委托关关系是资本本与能力（或或劳动）合合作的一种种不对称不不完备契约约（合同）。股股东对董事事的委托程程度以及委委托方式的的安排，直直接与委托托人的风险

7、险承受能力力有关，也也与委托人人的委托水水平和监督督能力密切切相关，更更与委托人人对代理人人的信任程程度有关。委托人有权权选择代理理人，同时时也不得不不承担由此此带来的后后果。由于于经营管理理能力的不不足和双方方的信息不不对称，股股东对董事事的有效监监督和激励励在技术上上存在很大大的困难，监监督成本也也很高，因因此对董事事的信任委委托是否有有效，就和和企业的商商业行为一一样，不可可避免地存存在道德风风险。因为为实际上，股股东对董事事的信任委委托就象企企业之间的的商业行为为，良好的的商业信用用本身比完完备契约的的法律约束束更有效。6董事的的代理行为为与股东的的委托行为为不可分割割股东对董事事的信

8、任程程度依赖于于董事的素素质，董事事素质的成成长反过来来与股东对对董事的选选择和委托托制度有一一定的关系系。如果公公司的治理理结构不好好，资本、技技术、管理理者（包括括董事）、工工人都会向向外流动。公公司的成功功以良好的的公司法人人治理结构构为基础，而而良好的公公司法人治治理结构又又离不开高高素质的董董事群体这这一基础。而而且，董事事的卓越素素质和特殊殊的经营管管理才能，是是公司成功功的决定性性因素。另另外，市场场中存在的的不确定性性，还要求求作为企业业决策者的的董事具有有勇敢的精精神和企业业家的魄力力。因此，影影响代理行行为的董事事素质比选选择（委托托）董事的的工作更重重要。可见见，董事的的

9、代理行为为（董事代代表股东对对公司进行行管理）与与以信任为为基础的股股东委托行行为不可分分割。7股东与与董事的关关系是特殊殊的委托人人与代理人人关系股东与董事事之间是与与信任不可可分割的委委托人（PPrinccipall）与代理理人（aggent）的的关系。委委托和代理理是股东与与董事关系系契约中一一个事物的的两个方面面。这里的的委托不同同于委任，代代理不同于于经纪。这这个委托代代理关系也也不同于一一般意义上上两个对等等法律主体体之间的委委托代理关关系，因为为股东和董董事在法律律的权利和和义务关系系上是两个个不对等的的主体，股股东由于承承担更多的的信任风险险在很大程程度上具有有单方面修修改双方

10、契契约规则的的权力。不不过，法律律对董事的的权力范围围还是有很很多强制性性和限制性性规定。股东与董事事的委托代代理关系也也不同于在在完备契约约基础上的的委托代理理关系。在在完备的委委托代理契契约下，代代理人只能能依委托人人的意思行行事，在实实施代理行行为时不能能含有自己己的意思。而而由于企业业未来结果果的不确定定性和信息息在不同企企业成员之之间的不对对称性，股股东对董事事的信任委委托和代理理契约一定定是不完备备的，即董董事必须结结合自己的的专业管理理技能和市市场变化情情况来做决决定，否则则他就什么么也做不了了，也不可可能发挥其其经营管理理的专业技技能，管理理和监督别别人劳动的的劳动也就就无法从

11、一一般劳动中中分离出来来。二、董事必必须履行诚诚实、信用用的义务董事应当遵遵守法律、行行政法规和和公司章程程的强制性性或原则性性规定，忠忠实履行职职责，维护护公司利益益。董事要要经常研究究公司的章章程和细则则，牢记董董事会的工工作。当其其自身的利利益与公司司和股东的的利益相冲冲突时，应应当以符合合公司的股股东最高利利益的方式式行事。董事必须做做到诚实、正正直、坦率率、可以信信赖。受股股东委托，为为所有股东东忠实地履履行义务，保保证公司管管理的连续续性和有效效性。对于于与股东利利益相关的的事情，为为每个股东东平等地、及及时地提供供充足的、准准确的、有有效的信息息，并接受受股东监督督。董事在在处理

12、公司司事务时不不能计较个个人得失，不不能抱有不不正常维护护个人权威威的私心杂杂念。要提提醒自己依依靠与股东东的哥们儿儿义气一定定不能保证证公司的长长远、稳定定发展。董董事应当公公正无私，树树立个人信信誉和公司司信誉，以以求公司事事业长期兴兴旺发达。董事绝对不不能从公司司的生意中中暗中获利利。董事如如果可能与与公司发生生业务往来来，必须向向董事会声声明，并确确保他的声声明载入会会议记录，以以明示自己己的清白，也也防止将来来有人就此此事寻找法法律上的麻麻烦。由董董事会根据据具体情况况决定该董董事是否需需要离开会会议室回避避，或要求求该董事对对正在讨论论的业务合合同或方案案不作评论论或投票。不不能在

13、与公公司有业务务往来的或或同行业的的其它公司司兼任董事事。如果董董事出于个个人的图谋谋，恶意损损害全体股股东的利益益，股东有有权利向法法院起诉。未未经公司章章程规定或或者董事会会的合法授授权，董事事不得以个个人名义代代表公司或或者董事会会行事。董董事以其个个人名义行行事时，在在第三方会会合理地认认为该董事事在借助公公司或者董董事会行事事的情况下下，该董事事应当事先先声明其立立场和身份份。董事个人或或者其所在在任职的其其他企业，直直接或者间间接与本公公司已有的的或者计划划中合同、交交易、安排排有关联关关系时（聘聘任合同除除外），不不论有关事事项在一般般情况下是是否需要董董事会批准准同意，均均应当

14、尽快快向董事会会披露其关关联关系的的性质和程程度。有上上述关联关关系的董事事在董事会会会议召开开时，应当当主动提出出回避；其其他知情董董事在该关关联董事未未主动提出出回避时，亦亦有义务要要求董事回回避。在关关联董事回回避后，董董事会在不不将其计入入法定表决决人数的情情况下，对对该事项进进行表决。除非有关联联关系的董董事按照上上述要求向向董事会作作了披露，并并且董事会会在不将其其计入法定定人数、该该董事亦未未表决的会会议上批准准了该事项项，否则公公司有权撤撤销该合同同、交易或或者安排，但但在对方是是善意第三三人的情况况下除外。如如果公司董董事在公司司首次考虑虑订立有关关合同、交交易、安排排前以书

15、面面形式通知知董事会，声声明由于通通知所列的的内容，公公司日后达达的合同、交交易、安排排与该董事事有利益关关系，则在在通知阐明明的范围内内，有关董董事被视为为做了上述述规定的披披露。三、董事对对公司履行行勤奋、认认真的义务务董事必须关关心公司事事务、勤奋奋地为公司司工作、拥拥有管理技技能或专业业技能和工工作技巧。董董事应对商商法或会计计有一些简简单的了解解，并掌握握公司的生生产、人员员、营销和和市场竞争争的基本情情况。董事事应当勤勉勉、认真、谨谨慎地行使使公司所赋赋予的权力力，保证公公司的商业业行为符合合国家的法法律、行政政法规以及及国家各项项经济政策策的要求，保保证公司的的商业活动动不超越营

16、营业执照规规定的业务务范围；认认真阅读公公司的各项项商务、财财务报告，及及时了解公公司业务的的经营管理理状况；亲亲自行使被被合法赋予予的公司管管理处置权权，不能受受他人操纵纵；非经法法律、行政政法规允许许或者得到到股东在知知情的情况况下批准，不不能将其处处置权转授授他人行使使；公平对对待所有股股东；接受受审计师对对其履行职职责的合法法监督和合合理建议。四、董事是是具有专业业管理能力力的管理者者董事在任职职以前要求求经过董事事职位的培培训，具备备对公司正正确运用权权力的知识识和技巧。董董事会可以以聘请一位位管理经验验丰富的、受受多数董事事尊敬的外外部董事会会的顾问、帮帮助或指导导新董事更更快地适

17、应应并有效地地开展董事事会工作，也也成为其他他董事之间间密切配合合的润滑剂剂。董事应当是是有经验、善善于深入和和细致地分分析问题、能能够进行理理性思考的的决策者。要要求他们善善于交际、富富于智谋、逻逻辑严密、具具有战略推推理和构想想的能力；既能沉着着应战，又又有果断勇勇敢的魄力力，敢于承承担责任。他他们必须总总是将公司司的利益置置于自身的的利益之上上，为公司司制定战略略方向。调调查、思考考、讨论、评评价、决定定是董事的的主要工作作方式。董事应当培培养自身不不断向外界界学习的能能力，向公公司贡献自自己的才智智、学识、经经验、专长长。董事的的工作既着着眼于公司司内部的各各个环节，又又放眼于公公司之

18、外的的竞争对手手和市场机机遇；不但但要了解公公司近期业业务的表现现，还必须须关注公司司的中长期期发展；在在制定战略略时，既要要着眼于公公司的战略略环境，又又要放眼于于公司未来来的发展；然后，还还需要把战战略转化为为公司政策策来指导公公司的高层层管理人员员。董事应当富富于大胆、创创新的思想想观念和冒冒险精神，对对于政治、经经济、市场场的变化和和技术进步步具有敏锐锐的洞察力力，而且能能够适应市市场变化、善善于在必要要时调整经经营战略。具具有在公司司整体和局局部、眼前前和未来的的不同层次次、不同部部门的角度度洞察问题题和分析问问题的能力力。在履行行管理职责责时既要有有高度的纪纪律性，又又要有无私私的

19、献身精精神。五、不同的的董事发挥挥着不同的的作用根据董事在在工作中的的独立性不不同，不同同类型的董董事发挥着着不同的作作用。执行董事既既是公司董董事会成员员，又是公公司高层管管理人员，也也就是在公公司内担任任高层管理理职务的董董事。虽然然执行董事事对公司的的内部情况况比较了解解，但是执执行董事往往往侧重于于从自已在在公司的管管理领域来来考虑问题题，因此需需要经常提提醒自己站站在公司整整体的利益益角度上发发表意见、参参与董事会会工作。外部董事（也也被称为独独立董事）是是指董事本本人或董事事所代表的的利益主体体与本公司司没有业务务利益关系系。在公司司经理层担担任职务的的董事长不不是外部董董事。公司

20、司股东或股股东单位的的任职人员员、来自相相关银行或或供应链客客户的非执执行董事或或者其他与与公司关联联人或公司司管理层有有利益关系系的人员、近近期担任过过公司经理理层职务的的非执行董董事一般不不视为外部部董事。非执行董事事是不在公公司经理层层担任职务务的董事。为为了公司购购股、融资资，或者维维持与公司司的重要供供应商和客客户的关系系，可以聘聘任一些独独立董事之之外的非执执行董事。要要求非执行行董事对执执行董事起起着监督、检检查和平衡衡的作用。非非执行董事事应有足够够的能力和和魄力，以以保证他们们的意见在在董事会的的决策过程程中被充分分重视。要要求非执行行董事努力力更多地了了解公司的的情况，并并

21、有充足的的时间投身身于公司事事务。非执执行董事可可以在公司司获取信息息，提高信信息质量。董董事会应确确保非执行行董事对公公司的控制制能力具有有足够的影影响力，避避免执行董董事滥用权权力。董事会应同同时注重执执行董事和和外部董事事的作用。执执行董事对对公司内部部情况比较较了解，有有理由很好好地发挥他他们的作用用。但是公公司应更强强调外部董董事的作用用和重要性性。因为内内部的执行行董事可能能会由于知知道得太多多而不能独独立地发挥挥作用，或或者过多地地考虑与自自己分管的的业务相关关的局部利利益。外部部董事是独独立的非执执行董事，外外部董事能能够独立地地开展工作作、客观地地作出判断断而不受利利益主体的

22、的影响。外外部董事还还可以为董董事会提供供外部的知知识、技能能和经验，同同时也能真真正从旁观观者的角度度监督检查查经理层的的工作。外外部董事首首先应该是是公正的董董事，其次次也是专家家董事。不同的董事事有着不同同的学识、经经验、专长长，所以董董事会成员员的结构应应能发挥专专业经验互互补、年龄龄互补、稳稳健和开拓拓风格互补补的优势。内内部执行董董事和外部部董事要相相互结合、充充分沟通、相相互学习、互互为补充。六、董事是是公司重大大决策制定定的参与者者，也是对对决策执行行进行监督督的参与者者董事通过参参与董事会会在公司中中发挥决策策和检查监监督职能。明明确责任。董董事会要决决定向总经经理和公司司的

23、其他高高层管理人人员授予多多少权力，董董事会自己己保留多少少权力，并并得到经理理层的原则则认可；明明确董事会会与经理层层的职能分分配和具体体分工界线线；对公司司的经理层层进行责任任明确的分分工。这样样既能保持持权威又使使权力得到到平衡，使使任何人都都没有随意意作出决定定的权力。这这是公司正正常运行、稳稳定发展的的前提。制定公司战战略计划，掌掌管和分配配资源。战战略计划应应当以产品品或业务的的投资组合合分析、产产品组合的的市场分析析、价值链链分析、战战略资源分分配等为基基础。公司司战略计划划还包括投投资预算计计划或方案案、战略业业务单元、产产品筹划、常常规战略方方案、公司司远景规划划或战略构构想

24、、战略略意图或最最高目标等等等。董事事会严格控控制公司重重大投资项项目（或预预算计划），谨谨慎决策。在在决策之前前应做政治治、经济、社社会和技术术分析、行行业分析、投投资组合分分析，帮助助董事们在在作战略决决策时获得得更多的信信息参考，理理清思路，克克服随意性性、盲目性性。这样既既便于董事事会对公司司经营实施施更严格的的监督，也也可以降低低经营风险险。董事对对公司战略略负有保密密责任。制订公司政政策。制订订政策是从从战略意图图到战略实实施的中间间桥梁，也也是董事会会发挥决策策作用的必必经步骤。比比如产品的的市场扩张张或市场渗渗透战略需需要有配套套的价格、促促销、广告告、分销渠渠道建设等等政策，

25、并并部署到公公司相应的的职级去执执行，否则则公司管理理人员在实实施战略的的过程中会会按照个人人的理解和和经验行事事，在开展展业务时就就可能与公公司的战略略意图相矛矛盾。而且且也容易泄泄露公司的的战略意图图。公司的的战略意图图需要隐藏藏起来，而而公司政策策是公开或或半公开的的。为公司组建建最有效的的管理班子子，帮助管管理班子制制定能够确确保公司长长期兴旺发发达的长远远目标和战战略重点，激激励他们向向这一目标标奋进，并并定期检查查这些目标标和战略重重点的执行行情况。批批准经理层层提交的计计划和预算算，控制和和监督公司司的运作和和执行，并并检查运作作结果。检检查监督经经理层的活活动，关注注公司当前前

26、的管理状状况和近期期的业务情情况。七、董事之之间的人际际关系董事之间既既要精诚团团结，又要要淡化个人人之间的关关系，一切切行为以公公司利益为为基础。董董事会的日日常工作是是严肃认真真的，董事事会的决策策也是基于于精确的分分析、公正正的立场、理理性的判断断。为了使使这样的要要求名副其其实，董事事长必须有有效地防范范和避免隐隐藏在董事事会背后的的公司权力力争夺、董董事之间的的个人恩怨怨、董事会会内部的复复杂的关系系网。董事事之间存在在分岐或意意见要放在在明处，不不能在暗中中做手脚。要防止董事事之间不列列不良的或或者不正常常的人际关关系：互相相串通结成成恶意联盟盟；出于个个人图谋拉拉拢联合；官官相护

27、护或照顾关关系；打击击、报复不不同意见者者或歪曲事事实伤害他他人；执行行董事设置置障碍，阻阻挠非执行行董事了解解公司数据据和信息甚甚至掩盖缺缺陷；监视视或敌意的的行为妨碍碍其他董事事的独立工工作；执行行董事由于于当事者迷迷或者过分分注重局部部利益、眼眼前利益而而损害公司司的全局利利益等等。八、对董事事的限制董事应在自自身的职责责范围内行行使权力，不不得越权行行事；除经经公司章程程或者在股股东知情的的情况下批批准以外，不不得同本公公司订立合合同或者进进行交易；不得利用用内幕信息息为自己或或他人谋取取利益；不不得自营或或者为他人人经营与本本公司相竞竞争的业务务或者从事事损害本公公司利益的的活动；不

28、不得利用职职权收受贿贿赂或者其其他非法收收入，不得得侵占公司司的财产；不得挪用用资金或者者将公司资资金借贷给给他人；不不得将公司司资产以其其个人名义义或者以其其他个人名名义开立帐帐户储存；不得以公公司资产为为本公司股股东或者其其他个人的的债务提供供担保；不不得利用职职务便利为为自己或他他人侵占或或者接受本本应属于公公司的商业业机会；未未经股东在在知情的情情况下批准准，不得接接受与公司司交易有关关的佣金；未经股东东在知情的的情况下同同意，不得得泄漏在任任职期间所所获得的涉涉及本公司司的机密信信息。九、董事的的任免董事由公司司股东会选选举产生或或作出聘任任决定。董事连续两两次未亲自自出席，也也不委

29、托其其他董事出出席董事会会会议，则则被视为不不能履行职职责，董事事会应当建建议股东会会予以撤换换该董事。董董事可以在在任期届满满以前提出出辞职。董董事辞职应应当向董事事会提出书书面辞职报报告。如果果因董事的的辞职导致致公司董事事会低于法法定人数，则则该董事的的辞职报告告应当在下下任董事填填补因其辞辞职产生的的缺额后方方能生效。在在股东未就就缺额董事事任命作出出决议以前前，该提出出辞职的董董事以及余余任董事会会的职权应应受到合理理的限制。董事提出辞辞职或者任任期届满，其其对公司和和股东负有有的义务在在其辞职报报告尚未生生效或者生生效后的合合理期间内内，以及任任期结束后后的合理期期间内并不不当然解除除。其对本本公司商业业秘密的保保密义务在在其任职结结束后仍然然有效，直直至该秘密密成为可以以公开的信信息。其其其他义务的的持续期间间应当根据据公平的原原则决定，视视事件发生生与离任之之间时间的的长短，以以及与公司司的关系在在何种情况况和条件下下结束而定定。任职尚尚未结束的的董事，对对因其擅自自离职使公公司造成的的损失，应应当承担赔赔偿责任。