论辩诉交易制度及其中国化模式选择2694488156.docx

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1、辩诉交易制制度及其中中国化模式式选择刘廷华摘要：辩诉诉交易是控控辩双方基基于互惠而而进行的一一种契约行行为。它能够明明显节约司司法资源，提提高诉讼效效率，同样样可能侵犯犯了被告人人的宪法权权利、有违违社会正义义、引起权权利寻租，其运行需需要当事人人主义诉讼讼模式、契契约自由观观念、实用用主义哲学学以及控辩辩双方的量量刑建议权权等几个条条件。鉴于于具体国情情，建立和和完善我国国的辩诉交交易制度必必须解决包包括构建保障机机制、确立立便宜主义义诉讼原则则、限制交易范范围和内容容、规范交交易形式和和程序、以以及健全救救济机制等等几个问题题。关键词：辩辩诉交易；诉讼效率率；限制；规范；救济一、辩诉交交易

2、的本质质根据布莱莱克法律辞辞典，辩辩诉交易是是指在刑事事被告人就就较轻的罪罪名或者数数项指控中中的一项或或几项作出出有罪答辩辩以换取检检察官的某某种让步，通常是获获得较轻的的判决或者者撤消其他他指控的情情况下，检察官和和被告人之之间经过协协商达成的的协议。1在实实践中，常常被采用的的是起诉(指控)的的修改和与与处罚有关关的协议两两种。22指控的的修改可能能涉及到减减轻指控或或去掉一个个或更多的的指控，它它包括罪名名交易和罪罪数交易两两种：(1)罪罪名交易。包包括：一是检察察官以允诺诺比本应指指控的涉嫌嫌罪名要轻轻的另一罪罪名要求被被告人认罪罪；二是当嫌嫌疑人犯有有某类在社社会上影响响更为恶劣劣

3、的犯罪并并害怕从此此声名狼藉藉，影响其今今后的社会会生活时，检察官以以允诺改控控其他罪名名而换取被被告人的认认罪。(22)罪数的的交易。当当嫌疑人犯犯有数罪时时，检察官为为争取嫌疑疑人承认有有罪，许诺将本本应指控的的数个犯罪罪改为仅指指控其中一一个或较少少个数的主主要罪行。与与处罚相关关的协议，亦亦称量刑的的交易，以以被告人认认罪为条件件，检察官承承诺向法官官提出从轻轻判处被告告人刑罚的的建议或者者不反对被被告人请求求判处特定定的刑罚。除了交易的内容外，辩诉交易还涉及其他几个要素，这包括：其一，交易的主体是检察官和被告人(主要通过其辩护律师进行交易)。其二， 交易的法律后果是案件不进入正式庭审

4、，而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。其三，通过交易所获利益。就控方而言，是通过被告作有罪答辩而免去了审判中的证明责任同时减少了败诉风险；就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利和程序权利进行的处分。3二、有关辩辩诉交易利利弊的争论（一）支持持辩诉交易易的理由因犯罪不断断增加，司法资源源有限，执法者利利用各种不不同方式与与被告人协协商，与被告人人为某种条条件之交换换，以求对刑刑事案件快快速解决，减少法院院的负荷，已成为世世界性的刑刑

5、事诉讼潮潮流。44不难看出出，接受辩诉交交易制度是是出于提高诉诉讼效率、节节约司法资资源的考虑虑。希尔斯曼曼指出：“在被指控犯犯有联邦罪罪行的案件件中，实际进行行审判的，还不到百百分之二十十五。其中中最重要的的一个原因因大概是法法院的负担担太重，如果不实实行这种办办法（辩诉诉交易），他们现在在可能还在在审理三十十年前的案案子。”5辩诉交易易能够节约约司法资源源的原因在在于，在以以宽大作为为筹码的时时候，检察官降降低了证明明被告人有有罪的必要要性，法院也免免于对罪责责进行裁判判。法院通通过被告人人的供述来来处理案件件，而不必进进行独立的的审判。6具体体而言，主主要是通过过三个途径径来节约司司法资

6、源。第第一，辩诉诉交易使案案件由实体体审演化为为程序审，不仅节约约了庭审时时间，而且摆脱脱了旷日持持久的控辩辩对抗，法官只须须查明辩诉诉交易协议议是自愿签签署的即可可判决。第第二，降低低了证明标标准，减轻了控控诉方的证证明责任。第第三，通过过辩诉交易易，罪犯受受到的刑罚罚得到减轻轻，降低了了刑罚的执执行成本。（二）对辩辩诉交易的的批判1侵犯了了被告的权权利辩诉交易剥剥夺了被告告人的宪法法性权利，成为引诱诱无辜被告告人认罪的的诱因。7它总总是为了一一方的利益益胁迫另一一方在两种种“恶”中选择较较轻的一种种，它避免不不了带有明明显的胁迫迫特征。8约翰翰朗本甚至至认为，“辩诉交易易让主张宪宪法权利的

7、的被告人付付出了惨重重的代价。如如果他坚持持其宪法权权利，尔后后被定罪，我我们就大大大增加其刑刑罚，以此此来进行威威胁。刑罚罚上的差异异与刑讯一一样获得了了本来不能能轻易得到到的供述。因因此，在性性质上与刑刑讯同样具具有强制性性。其差别别仅仅在量量上。辩诉诉交易能够够，并且在在实际上促促使无罪的的人给自己己定罪。”6 p.81-87.可可见，在辩诉交交易被使用用的场合，“被告的量量刑可能不不是建立在在犯罪的基基础之上。由由于大量的的案件使得得辩诉交易易成为一项项惯例，对罪犯的的量刑往往往就与案件件的具体事事实、改造造罪犯的需需要或与社社会期望对对犯罪提出出强有力控控诉的合法法利益毫无无关系。同

8、同时，由于检察察官不需要要在法庭上上提交任何何证据或证证人，即使案件件无法通过过正当法律律程序条款款的审查，吓唬也可可能导致认认罪。”9 2有违社社会正义的的价值理念念辩诉交易以以牺牲正义义价值为代代价换取效效率，使不同的的被告人因因相同或相相似的犯罪罪行为遭受受迥然不同同的刑事处处罚，扭曲曲了社会的的公正体系系。非常明明显，辩诉诉交易制度度可能造成成被告人之间间的不平等等。相同或或相似的一一个案子，未参加辩辩诉交易的的被告人可能侥幸逃逃脱处罚或或被判处重刑刑，而参加辩辩诉交易的的被告人可能只被判处较轻的刑刑罚。造成成这种不平平等的原因因是多方面面的，包括括辩护律师师的辩护能能力、检察察官的办

9、案案能力、被被告人的风风险偏好程程度、获取取犯罪证据据的难易程程度、以及及法院对辩辩诉交易协协议的审查查力度等。刑刑罚的轻重重，本应当与犯犯罪分子所所犯罪行和和承担的刑刑事责任相相适应。而而在辩诉交交易制度下下，相同或或相似的犯犯罪行为却却可能导致致完全迥异异的刑事处处罚，这有悖于刑法法上著名的的罪刑相适适应原则，也也违反了社社会正义。3可能引引起权力寻寻租刑事诉讼原原有的分权权模式是检检察官代表表国家和社社会公共利利益作为检检方对被告告提起诉讼讼，被告人及及其辩护律律师代表辩辩方，法官是中中立的第三三方，不偏不倚倚地对案件件的事实和和刑罚的轻轻重予以判判断。在这这种分权模模式下，法院具有有控

10、制整个个刑事诉讼讼的权力，也有利于于监督检察察官的权力力。然而在在辩诉交易易中，检察官始始终居于主主导地位，享有极其其广泛的自自由裁量权权，掌握着辩辩诉交易的的主动权和和变更权。法院在监督辩诉交易上作用十分有限，仅仅是审查辩诉交易的协议是否出于自愿，无法监督检察官的诉讼活动。在这种情况下，检察官可能利用手中掌握的公共权力和被告人进行权钱交易，引起权力寻租现象，破坏刑事诉讼制度应有的权威性。（三）对辩辩诉交易的的批评并无无道理首先，辩诉诉交易制度度本身并不不违反宪法法，也不存在在“被迫自证证其罪”的问题，因为它是是在双方自自愿的基础础上进行的的交易。而而且，在自自由意志的的情况下被被告人用宪法赋

11、赋予自己的的权利换来来减刑等好好处完全是是理性选择择的结果。其其次，辩诉诉交易不仅仅没有违反反正义观念念，而且更更为务实的的实现了正义。正义作为为社会制度度的基本价价值取向，一直是人人类追求的的崇高理想想。但“正义有一一张普洛透透斯的脸，变幻无常常、随时可可呈不同形形状并具有有极不相同同的面貌。”10人们越来越认识到，仅仅是结果的平等并不必然带来正义。而且，即使仅从结果的平等这个维度来考量，辩诉交易似乎也更接近正义。在无罪推定的假设下，如果不能形成严密的证据锁链就不能给被告人定罪。这事实上造成了两种极端情况：或者被判处重刑，或者被无罪释放。这引起的在被告人量刑上的不平等可能远甚于辩诉交易引起的

12、不平等。如果考虑到正义的效率维度，辩诉交易制度的优势就更加明显。最后，任何公共部门及其雇员，都是经济人，寻求自身利益的最大化始终是他们的行为目标之一。因此，在缺乏有效监督的情况下，即使没有辩诉交易制度，也难免会发生权力寻租的问题。三、辩诉交交易的运行行条件（一）当事事人主义诉诉讼模式当事人主义义诉讼模式式将代表政政府的检察察机关和被被指控的被被告人置于于对等的诉诉讼当事人人地位，注注重当事人人在诉讼中中的作用，整整个诉讼过过程主要由由各当事人人按照控辩辩对抗的模模式来完成成。在审判阶阶段，法官官只是一个个居中裁判判和主持人人，既不提提前介入，也不不主动收集集证据，居居于被动地地位。因此此，查明

13、案案情的任务务完全压在在了检察官官肩上。由由于无罪推推定原则的的限制，他他必须承担证证明被告人人有罪的证证明责任，而而且法律又又规定了严严格的证明明要求，加加之沉默权权、非法证证据排除规规则等保护护性法则增增强了被告告人一方的的防御能力力，极大地地限制了检检控方的取取证能力，使得检控控方诉讼的的风险性也也随之增高高。被告人如果果不认罪，有有可能由于于检察官掌掌握的证据据不足而被被无罪释放放，但也有有可能因证证据确凿而而被判处重重刑，诉讼讼具有高度度的不确定定性即风险险性。统计计表明，大大多数人都都具有风险险厌恶的特特性，所以以控辩双方方都愿意接接受辩诉交交易以控制制风险。（二）契约约自由观念念

14、盛行契约自由观观念中包含含的自愿、平平等、合意意、互利、互互约等要素素，辩诉交易易也包含这些些要素。第一，控辩辩双方都面面临诉讼风风险，通过过交易，可能出现现“双赢”的局面。11因此此，辩诉交交易完全是是出于自愿愿。而且，这这种自愿受受到法律的的保护。法法律要求法法庭在接受受有罪答辩辩前，首先要在在公开法庭庭亲自询问问被告，确认答辩辩是自愿的的，不是强迫迫、威胁的的结果，也不是脱脱离答辩许许诺的结果果，同时还应应当让其充充分了解认认罪答辩的的后果。否否则不能接接受被告人人的有罪答答辩。112P.43-444第二，辩辩诉交易的的双方是平平等的。法法律要求被被告人的有有罪答辩一一定要在其其律师的帮

15、帮助下才能能作出，而且要求求辩护律师师必须从被被告人利益益出发，认真分析析指控的性性质、控方方掌握的证证据，比较接受协议议与接受审审判的利弊弊，这保证了了交易双方方的平等。12P.44-45第三，辩诉交易是双方合意的结果。前已述及，辩诉交易双方都有是否选择辩诉交易的权利，同时也有权就交易的内容进行谈判，只有在双方合意的前提下才可能达成交易。第四，辩诉交易是互利的，检察官免去了举证责任，被告人降低了罪数或刑罚。第五，辩诉交易是互约的。法律规定，如果被告人的有罪答辩是在经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下做出，而随后又撤回答辩的，那么在因伪证或虚伪陈述所进行的刑事诉讼中，这一陈述将被用来作为

16、反对他的证据。而如果控方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么被告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定已被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证据。12P.45-46（三）实用用主义哲学学实用主义哲哲学观的精精髓在于，思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理。13美国的检察官是一种政治型检察官，他们所起诉的案件的胜诉率的高低决定着他们的工作业绩，影响着他们在业界的声誉，制约着他们今后的升迁。因此，检察官乐于通过辩诉交易降低诉讼风险。除了对检察官有用，辩诉交易制度既可以使被害人尽快地获得比较确定的抚慰和补偿的机会和方式，

17、又可以使被告人尽快从被追诉状态解脱出来而且避免被定重罪和被判重刑的风险，极大地减轻当事人的讼累。最后，辩诉交易制度可以使辩护律师改善同检察官的关系，使其所服务的当事人得到所能接受的确定的较轻处罚，提高其在业界的声誉。总之，辩诉交易的结果对各方都有利，对社会具有重要作用。因此，从实用主义角度看，辩诉交易不失为一个很好的制度选择。（四）检察察官有自由由裁量权美国实行完完全的公诉诉主义，所所有刑事案案件都由检检察官代表表国家提起起诉讼。因此，公公诉人的起起诉任务十十分繁重，为为了使案件件得以迅速速交付审判判，美国在在起诉方面面实行起诉诉便宜主义义原则。起诉诉便宜主义义又叫起诉诉合理主义义，指检察官官

18、对于存在在足够被告告并具备起起诉条件的的案件，可以斟酌酌决定是否否起诉的原原则，它的实质质是赋予检检察官以起起诉的自由由裁量权。在此原则下，检察官不仅有决定起诉和不起诉以及以何种罪名进行起诉的权力，而且有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力，甚至有向法院建议科刑的权力。正是起诉便宜主义赋予检察官几乎不受限制的自由裁量权：对不起诉或撤回公诉的决定，检察官无须说明理由。与这种几乎不受限制的起诉裁量权相适应，检察官拥有与被告方进行辩诉交易的权利14。四、我国辩辩诉交易制制度的构建建（一）建立立相关的保保障性制度度1完善被被告人权利利保障机制制首先，赋予予被告人沉沉默权，使使得控方必必须自己负负责收集各

19、各种控罪证证据，而且证据据来源的合合法性问题题还受到非非法证据规规则的检验验，这能够够明显增强强被告人与控控方相抗衡衡的能力，从从根本上消消除产生刑刑讯逼供的的根源，加加大控方诉诉讼风险。其其次，建立立证据开示示制度，确确保控辩双双方能在庭庭前对证据据及胜诉机会会作一个理理性测评，并考虑是是否寻求谈谈判以减少少诉讼风险险。最后，建立辩诉诉交易中的的律师介入入和法律援援助制度，确确保被告得得到律师服服务。多数数被告人对自己行行为是否构构成犯罪、构构成何罪、可可能受到何何种刑罚、辩辩诉交易对对本人将产产生什么样样后果、最最终的审判判结果又如如何，等等，都不如公诉人那那么清楚，其其交易的技技巧明显要

20、要逊于后者者，从而在在交易中处处于不利地地位。因此，必须确保辩诉交交易必须在在律师的参参与下进行行。2确立便便宜主义诉诉讼原则和和监督机制制目前我国刑刑事诉讼法法没有赋予予检察官自自由裁量权权，检察官官没有交易易筹码，无无法开展辩辩诉交易。因因此，应该该首先确立立便宜主义义诉讼原则则，赋予检检察官广泛泛的自由裁裁量权，尤尤其是量刑刑建议权。在此过程程中，为了了为避免检检察官在进进行辩诉交交易时滥用用权力、徇徇私枉法，必必须相应地地设立对检检察官的监监督机制，加强对检察官的监督。具体而言，可以包括三个方面的监督。第一，检察机关内部的监督。可以要求辩诉交易必须经过检察委员会的审核批准才能生效，同时

21、，上级检察机关可不定期地随机抽查，确保辩诉交易的质量。第二，法院系统的监督。除了审查辩诉交易是否出自自愿外，法院还可以就被告人是否得到律师服务等内容进行审查，确保辩诉交易完全符合契约自由法则。第三，中立的监督机制。即辩诉交易要接受检察机关及其他司法机关之外的中立机构的监督。这类中立机构可以是民间性质的，也可以成立相应的社会组织来履行。（二）限制制交易范围和和内容考虑到我国国刑事司法法制度的不不同构造以以及司法从从业人员整整体素质尚尚有待提高高等国情，为了防止止辩诉交易易产生过多多的负面影影响，可以考虑虑进行必要要的规制。国国外关于辩诉交交易的适用用范围有两两种立法例例：一是不限限制辩诉交交易的

22、适用用范围。如如在美国，无论轻罪罪、重罪，所有刑事事案件都可可以适用辩辩诉交易。二二是限制辩辩诉交易的的适用范围围。如意大大利的辩诉诉交易，其适用范范围只限于于本来可以以判处三年年以下有期期徒刑或者者罚金的轻轻微刑事案案件，对于重罪罪案件，当事人没没有处分权权。在我国国，简易程程序的长期期适用使得得人们更容容易接受限限制适用范范围的制度度。但是，不不可将辩诉诉交易的适适用范围限限制得过于于狭窄，尤尤其是等同于已已有的简易易程序适用用范围， 否则，则则容易造成成程序重叠叠。根据辩辩诉交易的的特点，结合刑刑事诉讼法法的规定定及司法实实践，可以只在下列情情况才排除适用用辩诉交易易：第一，犯罪罪性质或

23、情情节特别严重、可能能被判处十十年以上徒徒刑或死刑刑的案件。第二，事事实清楚、证证据确实、充充分的案件件。第三，被害害人不同意意交易以及及刑事附带带民事诉讼讼中附带民民事部分经经调解没有有达成协议议的案件。关于交易内容，可允许罪名交易和量刑交易。（三）规范范交易形式式和程序出于规范的的目的，法律应明明确规定控控辩双方经经过协商达达成协议，必须采用书书面形式。关于辩诉交易的实施程序，原则上包括三个步骤。第一，辩诉交易程序的启动。有两种方式：其一，被告人或者辩护律师在征得被告人的同意后，向检察机关提出辩诉交易申请，并被检察机关认可。注意，在此过程中必须保证辩方是出于自愿，而且明知该行为的后果。其二

24、，检察机关提出辩诉交易的建议并被被告人接受。第二，辩诉交易的实施。辩诉交易双方就罪名、罪数和量刑等问题进行协商，辩方放弃事实不清、证据不足等辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据及罪名，自愿明确表示认罪，而控方同意对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，双方就交易事项达成一致并签署书面协议。第三，辩诉交易的结束。法院严格审查控辩双方达成的辩诉交易协议，对于符合要求的协议予以确认，并依此宣判，辩诉交易的目的实现，交易结束。对于不符合要求的协议，可予以撤销。在控辩双方均愿意继续交易的前提下，可以为当事人双方再提供一次交易的机会；否则，法院可宣布交易失败并依法开展审判工作。（四）健全全救济机制

25、制为了最大限限度地防止止不正当辩辩诉交易的的发生，或者在不不正当交易易发生后能能够及时加加以救济，必须建立立包括违约约救济和司司法审查两两个方面的的救济机制制。违约救救济，是指当控辩辩双方当事事人中的一一方在达成成协议后反反悔、不执执行协议时时给予的救救济。第一一，公诉机机关如果无无合法的根根据和理由由而不以控控辩双方协协商的罪名名、罪数、量量刑建议提提起公诉的的，法官应准许许被告人撤撤回认罪或或根据协议直接进行判判决。第二二，被告人人对自己作作出的有罪罪答辩反悔悔，要求撤销销有罪答辩辩的，如案件尚尚未提起公公诉，公诉机关应应按正常程程序提起公公诉，但被告人人原来的有有罪答辩不不得作为证证据使

26、用；如被告人人是在庭审审时撤销有有罪答辩，法官应建建议公诉机机关撤诉。公公诉机关不不同意撤诉诉的，法官则应应按正常程程序继续审审理，依法作出出裁判。至至于司法审审查机制，是是法院对辩辩诉交易合合法性的审审查制度。主主要是就被告告人不是自自愿作有罪罪答辩、交交易是否缺乏事事实和证据基础础、交易的的过程和结结果是否严重背背离司法正正义等问题题进行审查查。这可以以避免公诉诉机关侵犯犯被告人的的合法权益益，同时也也是防止权权力寻租的的有效途径径。参考文献：1BLLACKS LAW DICTTIONAARY. 7thEEd,. Westt Grouup, 22000 , p. 11773.2柯葛葛壮,杜

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29、译.华华夏出版社社,20004: 2261.11江江礼华,杨杨诚主编.外国刑事事诉讼制度度探微MM.法律律出版社,20000:2722.12美美国联邦刑刑事诉讼规规则和证据据规则MM.建林林译.中国国政法大学学出版社,19966:43-46.13邱邱仁宗主编编.20世世纪哲学名名著导读M.湖湖南人民出出版社,11991:667.14柯柯宾.美国国检察官的的权限JJ.人民民检察,11994,(11):59.Plea-barggainiing ssysteem annd itts moode iin ChhinaLiu TTing-huaAbstrract: Thee Pleea-baargaii

30、ningg is a coontraactuaal beehaviior wwhat is ccarriied oout bbetweeen pproseecutiion aand tthe ddefennse bbasedd on reciiproccity. Somme sccholaars bbelieeve tthat the systtem vviolaated the consstituutionnal rrightts off thee acccusedd, coontraary tto soociall jussticee, maay leead tto thhe riight

31、 to rrent-seekking. Howweverr, soome sschollars beliieve thatt it can signnificcantlly saave jjudiccial resoourcees annd effficiiencyy of the procceediings. Froom thhe immplemmentaationn of pleaa barrgainning situuatioon abrooad, its operratioon neeed tto addverssary litiigatiion, conttractts, ffree

32、ddom oof iddeas, phiilosoophy of ppragmmatissm ass welll ass thee proosecuutionn andd thee deffensee senntenccing recoommenndatiions of bboth the righht coondittionss musst bee mett. Taakingg intto acccounnt thhe sppeciffic nnatioonal condditioons, estaablissh annd immprovve Chhinas pllea bbargaaini

33、nng syystemm musst bee ressolveed, iincluudingg buiildinng a secuurityy mecchaniism, to eestabblishh thee priincipple oof chheap docttrinee littigattion to rrestrrict the scoppe annd coontennt off traansacctionns, sstanddardiize bbusinness formms annd prrocedduress, ass welll ass impprovee thee rellief mechhanissm a few quesstionns.Key wwordss: Pllea-bbargaaininng, effficieency of jjudiccial, resstricctionns, norrm, rellief