认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究25988.docx

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1、认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究国家工作人人员职务犯犯罪因具有有职务犯罪罪和经济犯犯罪的双重重特点，加加上犯罪分分子身份的的特殊性、犯犯罪手段的的智能化、隐隐蔽性以及及刑法规规定的模糊糊性等原因因，在司法法实践中，对对于国家工工作人员职职务犯罪的的认定，往往往遇到不不少问题和和困难。本本文仅就国国家工作人人员职务犯犯罪总体类类型上的认认定时应注注意或把握握的几个具具有共通性性的重大问问题加以探探讨。一、正正确界定国国家工作人人员的范围围国家工工作人员职职务犯罪为为一类特殊殊主体犯罪罪，其犯罪罪主体仅限限于国家工工作人员。因因此，正确确界定国家家工作人员员的具体范范围便是认认定国家工工作人员

2、职职务犯罪首首要解决的的问题。虽虽然根据刑刑法第993条的规规定，国家家工作人员员指包括国国家机关中中从事公务务的人员；国有公司司、企业、事事业单位、人人民团体中中从事公务务的人员；国家机关关、国有公公司、企业业、事业单单位委派到到非国有公公司、企业业、事业单单位、社会会团体从事事公务的人人员；其他他依照法律律从事公务务的人员这这几类。但但是，每类类国家工作作人员的具具体范围并并不十分清清楚，这里里我们将对对其分别讨讨论。（一）国国家机关中中从事公务务的人员的的范围根据宪宪法和法律律的有关规规定，国家家机关工作作人员是指指国家各级级权力机关关、行政机机关、审判判机关、检检察机关和和军事机关关中

3、从事公公务的人员员。在我国国，中国共共产党是执执政党，人人民政协是是各民主党党派和团体体参政议政政的重要形形式，中国国共产党的的各级机关关、中国人人民政治协协商会议的的各级机关关均具有国国家机关的的性质，在在这些机关关中从事公公务的人员员，应适用用国家机关关工作人员员的有关规规定。目前前，在我国国还有一些些隶属于国国家机关的的企业、事事业单位，按按有关规定定和授权行行使着一定定的政府行行政管理职职能（如按按照国务院院有关文件件，国家专专利局是国国务院直属属事业单位位，同时行行使国家专专利行政管管理职能），这这些单位在在行使行政政管理职能能时即具有有国家行政政机关的性性质，所以以，对这些些单位中

4、从从事公务的的人员，也也应以国家家机关工作作人员论处处。（二）国国有单位中中从事公务务的人员的的范围“国有有公司、企企业、事业业单位、人人民团体中中从事公务务的人员”，是是指在上述述单位中具具有经营、管管理职责或或者经营单单位财务职职责的人员员，如董事事长、厂长长、经理以以及调度、会会计、出纳纳、保管、收收款人员等等。有些同同志认为，这这些单位中中的售票员员和购销员员等也属于于从事公务务的人员的的范围。我我们认为，这这种观点欠欠妥当。售售票员因为为直接售票票而过手掌掌管着售票票收入；购购销人员因因其职业性性质和业务务需要而接接触财物，上上述两类人人皆因从事事劳务活动动而暂时过过手、接触触一定的

5、国国有财产，与与那些单纯纯从事公务务活动而经经手管理国国有财产的的人员不同同，故其应应不属于从从事公务的的人员。在这里里有必要明明确人民团团体的范围围。在我国国，人民团团体是指由由于历史的的原因而形形成的具有有一定的行行政管理职职能、由国国家编委统统一制定编编制、费用用由国家财财政支付、没没有在民政政部门登记记的团体，一一般是指以以下几种团团体：工会会、妇联、科科协、青联联、共青团团、侨联、台台联、工商商联等。（三）“受受委派人员员”的范围围“国家家机关、国国有公司、企企业、事业业单位委派派到非国有有公司、企企业、事业业单位、社社会团体从从事公务的的人员”包包括上述单单位为参与与国有资产产投资

6、形成成的中外合合资企业、中中外合作企企业、股份份制企业的的管理所委委派的人员员，以及虽虽然没有国国有资产投投资，但为为了加强对对非国有单单位工作的的指导、监监督而委派派的人员。受受委派从事事公务的人人员既包括括由国有单单位现有人人员中委派派到非国有有单位从事事公务的人人员，也包包括在外单单位和社会会上委派到到非国有单单位从事公公务的人员员，而不论论其以前的的身份如何何。国有单单位投资、参参股的单位位聘用代表表国有单位位从事公务务的人员，以以及改制为为合资、股股份制公司司、企业中中从事公务务的原国有有公司、企企业的人员员，也应适适用受委派派从事公事事的人员的的规定，因因为这些人人员虽不一一定履行

7、有有关手续，但但实际上具具有委派性性质。在把握握这类工作作人员时，关关键要正确确理解和认认定“委派派”。这里里的“委派派”应同时时具备下列列条件：其其一，委派派的有效性性。即委派派必须由上上述国有单单位出面，明明确表示委委派的意思思，而不是是私人委派派。单位出出面委派的的方式，一一般是通过过书面文件件表示的，特特殊情况也也可以是通通过口头表表示的。受受委派的人人也应明确确表示接受受委派。只只有这样，双双方的权利利和义务关关系才是明明确的。当当然，在生生活实践中中，有时委委派是由单单位的负责责人出面表表示的，但但也必须是是以单位的的名义，而而不是代表表个人进行行委派的。如如果不是单单位委派，而而

8、仅仅是个个人之间的的关系，就就是无效的的委派，“受受委派人”不不能认为是是国家工作作人员。其其二，委派派的合法性性。即委派派的单位只只能在其合合法权限范范围内进行行委派，即即对委派的的事务具有有委派权，如如果超越委委派权限，这这种委派就就不具有合合法性，“受受委派人”不不能为国家家工作人员员。其三，委委派的隶属属性。即委委派关系成成立后，委委派人与受受委派人之之间就形成成了一种行行政上的隶隶属关系。也也就是说，受受委派人要要接受委派派人的领导导、管理、监监督，两者者之间是领领导与被领领导、服从从与被服从从、管理与与被管理的的行政隶属属关系，而而不是民法法上的平等等委托、代代理关系。其其四，委派

9、派内容的特特定性。委委派的内容容仅限于受受委派人到到非国有单单位代表委委派的国有有单位从事事公务活动动，即从事事领导、监监督、管理理等活动，而而不是直接接从事生产产、劳动、服服务等劳务务活动。如如果受委派派人从事的的是劳务活活动，则受受委派人不不能是国家家工作人员员。（四）“其其他依照法法律从事公公务的人员员”范围“其他他依照法律律从事公务务的人员”，包包括各民主主党派中的的专职工作作人员、人人民陪审员员，由法律律、法规授授权行使行行政管理职职权的组织织的人员，受受行政机关关委托行使使行政管理理职权的组组织的人员员，以及其其他依照法法律从事公公务的人员员。这里存存在着一个个重要而又又普遍的问问

10、题，即居居民委员会会、村民委委员会成员员是否属于于其他依照照法律从事事公务的人人员？有些些同志认为为居民委员员会、村民民委员会是是广大群众众接触面最最广的一级级组织，其其人员的行行为对社会会影响力也也很大。村村民委员会会、居民委委员会人员员虽然不属属于一级政政府组织人人员，但属属于依照村村民委员会会组织法和和居民委员员会组织法法，经群众众选举产生生的，同时时又是受各各级政府委委托从事着着大量的行行政事务，代代表一定的的政府形象象，必须从从严管理。将将这些人员员列入国家家工作人员员的范围并并不等于说说他们是一一级政府人人员，而是是根据其工工作性质和和有关法律律规定，将将其以国家家工作人员员论。我

11、们认认为，对于于居民委员员会、村民民委员会成成员，不应应列入国家家工作人员员范围。理理由是：其其一，以居居民委员会会、村民委委员会是与与广大群众众接触面最最广的一级级组织为由由，将其列列入国家工工作人员范范围，这种种理由是不不成立的。成成为国家工工作人员是是有严格的的法定条件件的，而不不是能以其其他理由和和条件加以以替代的。其其二，依法法产生不能能成为村民民委员会、居居民委员会会成员成为为国家工作作人员的理理由。村民民委员会、居居民委员会会成员虽然然是依照有有关法律产产生的，但但并不等于于说他们所所从事的活活动就是公公务活动。依依法产生与与依法从事事公务活动动是两个概概念，不能能同等替代代，应

12、严加加区分。例例如，私营营企业也是是依法产生生的，合伙伙企业也是是依法产生生的，但并并不能由此此认定私营营企业、合合伙企业人人员所从事事的活动就就是从事公公务活动，这这些人员即即属于国家家工作人员员。其三，村村民委员会会、居民委委员会只是是群众性自自治组织，不不是一级行行政组织，其其接受有关关政府组织织一定的管管理是完全全必要和应应该的，正正如私营企企业受工商商、税务等等行政机关关管理一样样，但并不不能因此就就认为他们们属于国家家工作人员员。其四，将将村民委员员会、居民民委员会成成员不列入入国家工作作人员范围围，符合刑刑事立法的的原意和精精神。纵观观我国刑事事立法演变变，其中关关于国家工工作人

13、员范范围是由小小走向大，再再走向小的的，现行刑刑法关于于国家工作作人员范围围的规定较较以前有关关刑法规定定是大大缩缩小了，并并且将集体体经济组织织中的工作作人员都排排除出了国国家工作人人员的范围围，更不要要说村民委委员会、居居民委员会会成员了。其其五，村民民委员会所所从事的活活动只能是是自治性事事务。根据据村民委员员会组织法法的规定，村村民委员会会是村民自自我管理、自自我教育、自自我服务的的基层性自自治组织，仅仅办理本村村的公共事事务和公益益事业，调调解民间纠纠纷，协助助维护社会会治安，向向人民政府府反映村民民的意见、要要求和提出出建议，由由此可见，其其从事的活活动和事务务不属于从从事公务活活

14、动。所以以说，将村村民委员会会、居民委委员会排除除在国家工工作人员的的范围之外外是完全符符合刑事立立法精神和和本意的。当然，我我们认为村村民委员会会、居民委委员会成员员不能算作作国家工作作人员，是是从总体上上来说的，不不排除在特特定情况下下，居民委委员会、村村民委员会会成员可能能构成某些些特定的国国家工作人人员职务经经济犯罪，如如贪污罪。根根据刑法法第3882条第22款规定：“受国家家机关、国国有公司、企企业、事业业单位、人人民团体委委托管理、经经营国有财财产的人员员，利用职职务上的便便利，侵吞吞、窃取、骗骗取或者以以其他手段段非法占有有国有财物物的，以贪贪污论。”根根据此规定定，居民委委员会

15、、村村民委员会会成员受国国有单位委委托管理公公共事务如如收取电费费、农村提提留等时，如如果这些钱钱是国家的的，而被他他们利用职职务之便侵侵吞、骗取取了，则对对其以贪污污罪论处。但但这并非表表明其取得得了国家工工作人员的的身份。对对这部分人人收受他人人财物的，既既不能定受受贿罪，也也不能定公公司、企业业人员受贿贿罪或者侵侵占单位财财物罪，只只能作党纪纪、政纪处处分。这是是立法疏漏漏，希望立立法机关尽尽快解决。二、正正确理解从从事公务的的本质和特特征我国刑刑法所规规定的各种种国家工作作人员都具具有一个共共同的特征征，那就是是他们都必必须是从事事公务的人人员。那么么，如何正正确理解“从从事公务”便便

16、是正确界界定国家工工作人员职职务犯罪的的又一个共共通性问题题。什么叫叫“从事公公务”？我我们认为，“公公务活动”，即即“从事公公务”是针针对劳务活活动、私务务活动而言言的。所谓谓公务活动动，是指国国家机关、国国有公司、企企业、事业业单位、人人民团体中中从事组织织、领导、监监督和履行行经济职能能等具有社社会管理性性质的公共共事务活动动或者受上上述国有单单位的委派派，代表上上述国有单单位在非国国有单位中中从事上述述公共事务务活动的。由由此可见，在在我国，公公务活动从从其存在的的空间来说说，可分为为两大类，一一类是存在在于国有单单位中的公公务活动，这这是最普遍遍、最典型型的公务活活动；另一一类是受国

17、国有单位委委派的人，代代表委派的的国有单位位在非国有有单位所从从事的公务务活动，这这是典型的的公务活动动的延伸。一般来来说，公务务活动具有有以下特点点：1.公公务活动具具有依属性性。公务活活动的依属属性，指公公务活动是是依据一定定的基础而而产生、存存在的，也也就是说，无无论是公务务活动的产产生，还是是公务活动动的存在，都都离不开一一定的基础础。国家机机关、国有有公司、企企业、事业业单位、人人民团体既既是公务活活动产生的的基础，也也是公务活活动存在的的基础，如如果离开了了国家机关关、国有公公司、企业业、事业单单位、人民民团体这个个基础，则则无所谓什什么公务活活动。公务务活动的产产生与存在在只能以

18、国国家机关、国国有公司、企企业、事业业单位、人人民团体的的存在为前前提，其他他任何单位位都不可能能独立拥有有什么公务务活动。因因此，公务务活动具有有依属于国国家机关、国国有公司、企企业、事业业单位、人人民团体的的特点。22.公务活活动具有职职能性。公公务活动的的职能性包包括两个方方面的含义义：一方面面，是指公公务活动是是国家机关关、国有公公司、企业业、事业单单位、人民民团体的职职能部门，管管理国家、社社会或集体体事务的职职能活动或或履行经济济职能活动动。这种管管理性的职职能活动是是通过具体体的行为人人来加以实实现的。因因为管理活活动在由一一种可能性性转变为现现实性的过过程中，人人是活的因因素，

19、没有有具体行为为人去实施施，管理活活动是无法法实现的。这这表明公务务活动实质质上是一种种管理活动动。如果行行为人所实实施的不是是对公共事事务的管理理活动，就就不能认为为是从事公公务活动；另一方面面，具体的的行为人是是代表职能能部门来实实现管理活活动或履行行经济职能能的，所以以行为人都都是有一定定职务身份份的。行为为人这种职职务身份又又是通过选选举、任命命、聘用或或受合法委委托而取得得的，因而而职务身份份又是一定定职权和职职责的表现现，是行为为人公务活活动的前提提条件。这这表明公务务活动总是是与行为人人的一定职职务身份相相联系的，如如果不具有有一定的职职务身份，行行为人所从从事的活动动就不能认认

20、为是公务务活动。33.公务活活动具有限限度性。在在我国，公公务活动的的范围相对对广泛，包包括政治、经经济、军事事、科技、思思想教育、文文化、卫生生、体育以以及与社会会秩序、经经济发展有有关的各个个方面公共共事务的管管理。管理理的内容虽虽然广泛，但但概括起来来不外乎以以下四种：（1）管管钱；（22）管物；（3）管管事；（44）管人。劳务活活动，是指指直接从事事具体的物物质生产或或社会服务务性的勤杂杂工作。劳劳务活动包包括直接从从事物质生生产的活动动，如工人人生产、农农民种田、渔渔民捕鱼、牧牧民放牧、个个体户经营营等等；也也包括本身身不直接参参加物质资资料的生产产，也不从从事公共事事务的管理理，而

21、是提提供社会服服务性劳动动的活动，即即以自己的的体力或者者技能为集集体、个人人提供某种种服务，如如环卫工、锅锅炉工、搬搬运工、勤勤杂工、宾宾馆服务员员、修鞋的的、理发的的、做饭的的，还有看看大门的、开开电梯的，等等等。劳务活活动具有以以下特点：1.它同同所有制的的性质没有有直接关系系，无论是是在国有单单位，还是是在集体单单位，抑或或在个体经经营中，都都存在劳务务活动；22.它与管管理公共事事务没有直直接关系。但但是，从事事劳务活动动的人员有有的也可能能有一定的的岗位、职职责，如部部队战士、机机关单位的的工人、司司机、看大大门的、搞搞卫生的、开开电梯的、烧烧锅炉的等等，但其岗岗位、职责责或者是直

22、直接从事生生产活动的的，或者是是从事服务务性劳动的的，而并不不具有公务务活动的性性质。虽然然他们也可可能经手公公共财物，如如工人生产产要使用原原材料，汽汽车司机要要拉运货物物等，这是是他们从事事的生产劳劳动或服务务性劳动所所需要的过过手行为，而而不是从事事管理性的的职务活动动。私务活活动，是指指通常以个个人名义，代代表个人并并为个人利利益服务而而进行的活活动。私务务活动具有有以下特点点：1.私私务活动既既可以是管管理性的活活动，如私私营企业老老板管理其其企业的活活动，但这这种管理活活动不具有有社会公共共性质；也也可以是劳劳务性活动动，如为自自己拉货，农农民自己种种田等。22.私务活活动与所有有

23、制的性质质没有直接接关系，无无论是国有有单位，还还是集体单单位，抑或或是个体、私私营企业中中，都存在在私务活动动。3.私私务活动与与个人利益益、个人目目的紧密相相联，以个个人利益为为服务中心心，以实现现个人目的的为目标结结果，以个个人名义而而进行。实实际生活中中，对于那那些打着国国家、集体体等“公”字字号的牌子子或旗号，而而进行的谋谋求个人利利益的假公公济私、损损公肥私等等不法活动动，不能认认为是正当当合法的公公务活动。行行为人构成成违纪、违违法犯罪的的，应追究究行为人的的有关纪律律责任、行行政责任，直直至追究行行为人的刑刑事责任。通过上上述分析，公公务活动、劳劳务活动、私私务活动三三者的本质

24、质区别和根根本特点可可以归纳如如下：公务务活动只能能存在于国国有单位中中或者是代代表国有单单位而进行行的，只能能是一种具具有社会公公共管理性性质的职能能活动，与与行为人合合法的职务务身份紧密密联系。公公务活动的的核心是社社会公共管管理事务。劳劳务活动只只能是一种种直接从事事具体的物物质生产活活动或社会会服务性活活动，不具具有社会公公共管理职职能性，既既可以存在在于国有单单位，为国国有单位服服务；也可可以存在于于非国有单单位，为非非国有单位位服务。劳劳务活动的的核心是物物质生产和和社会性服服务事务。私私务活动只只能是为个个人利益服服务而进行行的活动，既既可以存在在于国有单单位，也可可以存在于于非

25、国有单单位；既可可以是具有有管理性质质的活动，也也可以是劳劳务性的活活动。私务务活动的核核心是私人人个体事务务。所谓依依照法律从从事公务，是是指依照法法律的规定定从事有关关公务活动动。构成依依法从事公公务，必须须同时具有有以下几个个条件：其其一，行为为人所从事事的活动的的性质和内内容必须是是公务活动动，即属于于国家管理理性质的活活动。其二二，依法从从事公务活活动的行为为人或组织织必须是依依照法律产产生、存在在的。其三三，从事公公务活动的的行为人或或组织必须须具有从事事特定公务务活动的权权利资格和和条件。其其四，行为为人或组织织依法从事事公务活动动必须是依依照法定程程序进行的的。依照法法律从事公

26、公务活动，必必须同时具具备以上条条件方可成成立，缺一一不可。三、正正确理解利利用职务便便利利用职职务便利是是所有国家家工作人员员职务犯罪罪客观构成成的必要要要件之一，这这也是国家家工作人员员职务犯罪罪与普通犯犯罪的根本本区别所在在。所以，正正确理解利利用职务便便利是正确确界定国家家工作人员员职务犯罪罪所必须解解决的又一一个共通性性问题。所谓利利用职务便便利，是指指利用职权权或者与职职务有关的的便利条件件，即利用用其职务范范围内的权权力和地位位以及由此此形成的有有利条件。一一般来说，利利用职务便便利可分两两大类：一一类是国家家工作人员员直接利用用其职务范范围内的权权力，即领领导、组织织、指挥、管

27、管理、协调调、执行的的职责和地地位等；另另一类是指指国家工作作人员虽然然没有直接接利用其职职务范围内内的权力，但但是利用了了其职务范范围内的权权力、地位位所直接形形成的便利利条件，例例如因自己己的权力、地地位所直接接形成的主主管、经管管、经手公公共财物的的便利。总总之，是国国家工作人人员直接利利用了其职职务上的便便利条件。在在认定利用用职务便利利时，一定定要把其与与利用与职职务无关的的一般熟悉悉作案的环环境、凭国国家工作人人员身份便便于接近作作案目标等等方便条件件或者因同同学、同乡乡、亲属、战战友、同事事等关系形形成的便利利条件相区区分。后者者与国家工工作人员的的身份、职职务没有必必然的联系系

28、。行为人人由于工作作原因而对对单位管理理制度比较较熟悉，对对财物放置置、作案路路线比较清清楚，如果果行为人利利用上述方方便条件，骗骗取、窃取取本单位、甚甚至其本人人管理的公公共财物的的，也不构构成有关职职务犯罪，而而只能构成成普通犯罪罪，即行为为人只能依依法构成盗盗窃、诈骗骗等犯罪，而而不能构成成贪污罪。例例如，某国国有公司的的总会计师师知道本公公司的现金金出纳将领领回的准备备给职工发发放的工资资款放置在在出纳办公公室的保险险柜中，待待下班回家家后，乘无无人之机，又又潜回单位位，撬开出出纳办公室室的门和保保险柜，窃窃取了工资资款。在本本案中，该该犯罪分子子虽然是国国家工作人人员，也窃窃取了其本

29、本单位的国国有财产，但但是并没有有利用其职职务上的便便利，而仅仅仅是利用用其因工作作关系而形形成的对本本单位职工工工资款的的存放地点点熟悉这一一便利条件件进行作案案，因此，其其行为只能能构成盗窃窃罪，而不不能认为其其构成贪污污罪。我们认认为，利用用职务便利利中的“职职务”在国国家工作人人员职务犯犯罪中具有有特定的限限定，也即即具有其自自身的规定定性。这些些规定性是是：1.所所利用的职职务必须具具有合法性性。国家工工作人员进进行犯罪时时所利用的的职务必须须具有合法法的来源，即即其所享有有的职务必必须依法获获得，诸如如选举、任任命、聘用用、委派、委委托等。如如果行为人人所利用的的职务不具具有合法性

30、性，而是行行为人因犯犯罪需要而而采取非法法手段获得得的或是冒冒充的，则则行为人的的犯罪不属属于职务犯犯罪，依法法构成何种种普通犯罪罪的则以该该罪论处。冒冒充国家机机关工作人人员、人民民警察招摇摇撞骗，以以骗取公共共钱财的，只只能对行为为人按诈骗骗罪或者冒冒充国家机机关工作人人员招摇撞撞骗罪、冒冒充人民警警察招摇撞撞骗罪论处处，而不能能认定行为为人构成贪贪污罪。22.所利用用的职务必必须具有现现时性。即即国家工作作人员进行行犯罪时所所利用的职职务必须是是其犯罪时时所现实具具有的，而而不是利用用已经离任任的、过去去的职务的的影响，也也不是利用用即将赴任任的、将来来的职务的的影响。在在现实生活活中，

31、存在在着以下两两种情况，一一种情况是是：有的国国家工作人人员虽然已已离任某种种职务，但但原任职务务在社会上上还存在着着影响，行行为人仍可可以凭借这这种影响获获取非法利利益。对于于这种情况况，能否认认为是利用用职务便利利？以前的的有关司法法解释予以以了肯定。把把已离任的的职务划归归可利用的的职务便利利中；另一一种情况是是，有的国国家工作人人员利用其其即将赴任任的职务的的影响，进进行有关职职务犯罪，如如受贿、索索贿等，能能否认为构构成职务犯犯罪，即受受贿罪等。我我们认为，在在我国，国国家工作人人员职务犯犯罪中所利利用的“职职务”，必必须是行为为人实施犯犯罪时所实实际享有的的职务，不不包括行为为人已

32、离任任的职务或或即将到任任的职务的的影响。行行为人利用用其已经离离任的职务务或即将到到任的职务务的影响而而实施的有有关危害行行为，在新新的有关司司法解释出出台之前，根根据罪刑法法定原则，不不应以有关关职务犯罪罪论处，必必须坚持所所利用职务务具有现时时性这一原原则。当然然，如果行行为人先前前收受财物物的情况被被揭发时行行为人已经经担任了该该项职务并并实际地利利用该职务务上的便利利为他人谋谋利的，则则可以认定定它构成受受贿罪。如如果被揭发发时行为人人仍不具有有国家工作作人员身份份，或虽然然具有国家家工作人员员身份未实实际享有期期待的职务务，或虽享享有先前期期待的职务务但并未实实际利用该该职务的便便

33、利为他人人谋利的，则则行为人仍仍不构成受受贿罪。理理由是：其其一，根据据我国立法法和司法解解释的原则则和精神，国国家工作人人员职务犯犯罪中所利利用的“职职务”必须须是行为人人实施犯罪罪时所真实实享有的职职务。其二二，19997年全国国最高权力力机关已对对19799年制定的的刑法作作了全面修修订，刑刑法修订订前的有关关司法解释释包括前述述的解答答是否继继续有效，尚尚无定论。其其三，现行行刑法明明确规定了了罪刑法定定的原则，并并明确规定定了作为受受贿罪的客客观表现之之一的间接接受贿行为为，排除了了已离、退退休国家工工作人员利利用其原有有职权或地地位形成的的便利条件件，通过其其他在职的的国家工作作人

34、员职务务上的行为为，进行受受贿构成犯犯罪的可能能。现行刑刑法第3388 条条规定：“国国家工作人人员利用本本人职权或或者地位形形成的便利利条件，通通过其他国国家工作人人员职务上上的行为，为为请托人谋谋取不正当当利益，索索取请托人人财物或者者收受请托托人财物的的，以受贿贿论处。”根根据罪刑法法定原则，该该条排除已已离、退休休的国家工工作人员成成为间接受受贿犯罪主主体的可能能。3.所所利用的职职务必须具具有直接性性。即国家家工作人员员进行犯罪罪时所利用用的便利条条件必须与与其所享有有的职务具具有必然的的直接的关关系，以其其所享有的的职务的存存在为前提提和基础。也也即行为人人必须是直直接利用其其职务

35、上的的便利条件件。职务与与便利条件件具有因果果关系：因因为有职务务，才有便便利条件，没没有职务，则则没有便利利条件；因因为有这种种职务，才才有这种便便利条件，有有那种职务务，才有那那种便利条条件；因为为职务发生生了变化，所所以便利条条件才发生生了变化。总总之，职务务与其所具具有的便利利条件同生生同灭同变变化，具有有时空上的的存在一致致性、变化化一致性和和存在变化化关系上的的必然因果果性。无论论行为人利利用的是其其职务范围围内的权力力，还是利利用其权力力和地位所所形成的便便利条件，都都是直接利利用了其职职务上的便便利，只是是利用职务务的具体内内容有所不不同而已。在在所有国家家工作人员员职务犯罪罪

36、中，行为为人都必然然直接地利利用了其职职务上的便便利条件。如如果行为人人进行犯罪罪时所利用用的便利条条件与其职职务之间不不具有上述述关系和特特点，则行行为人的犯犯罪行为不不属于职务务犯罪范畴畴。例如，行行为人所利利用的仅仅仅是对其犯犯罪地点、犯犯罪对象的的熟悉条件件或者仅仅仅利用了同同乡、同学学、同事、战战友、亲戚戚关系，进进行盗窃等等犯罪活动动的，不能能认定其构构成国家工工作人员职职务犯罪，而而只能以普普通相关刑刑事犯罪论论处。四、特特殊类型行行为的职务务性质的认认定（一）越越权行为职职务性质的的认定所谓越越权行为是是指某行为为人本人虽虽然属于非非国家机关关的国家工工作人员或或公司、企企业中

37、的工工作人员，享享有一定的的职务，但但是行为人人却在没有有法律根据据或其他依依据的情况况下，超越越自己的职职务范围而而行使其他他工作人员员职务上的的行为。例例如，某公公司副经理理或其他一一般的工作作人员在没没有得到授授权或公司司其他有权权机构的授授权，擅自自对外声称称其获得授授权委托代代表公司，越越权行使经经理的职权权行为，诸诸如发布新新闻、签订订有关具有有法律效力力的文件，如如合同、任任命书、聘聘请书、荣荣誉书、技技术等级或或专业职称称评定书等等等。那么么，如果行行为人在实实施越权行行为中，收收受他人财财物为他人人谋取利益益的，能否否构成有关关职务犯罪罪，例如受受贿罪或商商业受贿罪罪等？对于

38、于国家机关关工作人员员超越职责责范围实施施越权行为为的，应依依法认定为为滥用职权权行为。如如果行为人人违反国家家规定越权权行使职权权，并致使使公共财产产、国家和和人民利益益遭受重大大损失的，对对其越权行行为可直接接依法以有有关滥用职职权犯罪论论处。故对对国家机关关工作人员员越权行为为的认定问问题在此不不作讨论，而而仅探讨其其他国家工工作人员或或公司、企企业中的工工作人员的的越权行为为的职务性性质的认定定问题。在这里里，存在着着对越权行行为性质如如何认定的的问题。即即是将其认认定为违法法无效的行行为，还是是将其认定定为从事公公务的职务务行为。笔笔者认为，对对行为人越越权行为如如何认定处处理，应区

39、区分不同情情况：1.越越权行为事事后得到追追认的。如如果行为人人越权行为为事后得到到有权人或或有权机构构正式有效效的追认，那那么，行为为人的越权权行为便自自始发生效效力，在性性质上则可可视为有权权人本人行行使的职务务行为。因因此得到追追认的行为为人的越权权行为应视视为行为人人所实施的的职务行为为，也即属属于依法从从事职务活活动。如果果行为人借借此窃取、骗骗取、侵吞吞或以其他他手段占有有公共财物物的，则对对行为人应应以贪污罪罪、商业受受贿罪、职职务侵占罪罪等定罪处处罚。2.越越权行为事事后没有得得到追认的的。如果行行为人的越越权行为事事后没有得得到正式有有效的追认认，即被有有权人或有有权机构加加

40、以拒绝、否否认，行为为人所在单单位不承担担越权行为为所造成的的法律后果果，那么，行行为人的越越权行为不不能被认定定是依法从从事职务活活动，也即即不属于职职务行为，而而仅仅是一一种个人的的欺诈行为为。因此，行行为人所从从事的活动动，从性质质上也不能能被认定为为利用了职职务上的便便利。所以以，行为人人通过其越越权行为获获得不法利利益或财物物的，不能能被认为构构成职务犯犯罪，依法法构成其他他犯罪的，应应以他罪论论处。例如如行为人对对外故意声声称取得有有效受托，声声称可以为为他人谋利利，欺骗对对方，使对对方信以为为真，从而而在有关经经济往来中中收受回扣扣、手续费费的，或收收受、索取取他人财物物的，对行

41、行为人应以以诈骗罪论论处。如果果行为人的的越权行为为情节较轻轻，收受他他人财物数数额不大，危危害较小的的，对行为为人可依法法不以犯罪罪论处，可可予以相应应的行政制制裁。如果果行为人主主观上不具具有犯罪故故意，只存存在民法意意义上的主主观过错，则则行为人只只应依法承承担民事责责任，诸如如赔偿损失失等。（二）专专门职业行行为职务性性质的认定定在我国国，有相当当一批具有有国家干部部身份，享享受国家财财政支付的的工资，在在国有单位位不担任任任何行政职职务，也不不以行政职职级而以专专业技术职职称晋升，以以自己的专专业知识、技技术从事专专门业务的的人员。例例如国有公公司、企业业中的工程程师等技术术人员；国

42、国有大学、大大专、中专专等学校的的从事教学学的教师；国有医院院的医生、护护士；国有有出版机构构中的编辑辑；国有律律师事务所所的律师等等等。上述述人员具有有一个共同同点：1.他们以其其专业知识识、专业技技术、技能能从事职业业活动；22.对其成成绩、水平平等以专门门的专业技技术等级、职职称等评定定、晋升，不不进行行政政职级考核核、晋升；3.都具具有国家干干部的身份份，但又不不从事职能能管理活动动。对上述述人员在职职业活动中中收受他人人财物，为为他人谋利利的，应如如何认定处处理，便是是一个重大大的理论和和实践问题题。为了更更清楚地说说明问题，试试以例析之之。例1.学生a为为了考试成成绩好，能能评上“

43、三三好学生”、“优优秀毕业生生”等，以以便毕业时时能找到满满意的就业业单位，分分别给任课课老师陈某某、张某、王王某每人55千元，之之后，陈某某、张某、王王某各给学学生a打出出了高分。例2.病人c为为了手术质质量高、手手术安全，送送给主刀医医生赵某11万元、护护士杨某55千元。例3.教师e为为了将出版版合同中规规定的8月月份出版的的书稿提前前到5 月月份出版，以以便赶上66月份评教教授职称的的需要，送送给编辑胡胡某5千元元，请他将将书稿带回回家加班加加点审阅。例4.当事人dd为了让自自己聘请的的国有律师师事务所的的律师李某某， 能尽尽心尽力帮帮自己打赢赢官司，在在支付了正正常的律师师代理费之之后

44、额外送送给李某个个人5万元元（李某依依法已上交交了律师事事务所应收收的代理费费）。例5.学生b为为找到一个个好单位，给给老师孙某某2万元，孙孙某利用其其在有关国国有单位任任职的同学学和其曾经经教过的学学生等的关关系，最终终使学生bb 分到了了某法院工工作。1.上上述情形的的个案分析析（1）对对于类似例例5情形的的，笔者认认为行为人人孙某的行行为只是一一种利用其其拥有的社社会关系来来为他人服服务的有偿偿中介行为为，与其职职业或职务务（姑且说说教师也是是一种职务务）没有内内在的必然然的联系。当当然对于行行为人从事事中介服务务应否收费费，后者应应收取多少少比较合适适，目前尚尚无明确的的规定。我我们认

45、为只只要是双方方自愿协商商的，并且且不显著超超出合理、正正常范围的的，都应属属于正当的的；反之，则则属于不正正当的，应应予以适当当退还，但但不应以犯犯罪论处。（2）对对于类似于于例1情形形的，笔者者认为，行行为人陈某某、张某、王王某的收受受他人财物物并人为打打高分的行行为是一种种违反职业业道德和所所在单位的的职业纪律律、国家有有关规定的的行为。也也是一种没没有恪尽职职责的，不不负责任的的行为；但但是教师的的教学活动动本身不属属于公务活活动，是一一种职业行行为，而不不是职务行行为，因此此，对他们们不能以受受贿罪论处处。（3）对对于类似于于例2、例例4情形的的，笔者认认为，从事事治疗、 诉讼活动动

46、分别是医医生、律师师的职业活活动，也不不属于公务务活动、职职务行为。根根据律师师法的规规定，无论论是否为国国办律师事事务所的律律师，都是是为社会提提供法律服服务的执业业人员。根根据职业道道德、纪律律的要求和和国家法律律的规定，医医生、律师师应恪尽职职责，有义义务为病人人、当事人人提供高质质量的医疗疗服务、法法律服务。因因此，医生生、国办所所律师在执执业活动中中收受他人人财物的行行为也是一一种违法行行为。但是是，由于医医生的医疗疗行为、律律师的诉讼讼行为都属属于服务性性质的职业业行为，不不是公务性性质的职务务行为，因因此，也不不构成受贿贿罪。（4）对对于类似例例3情形的的，笔者认认为，从事事文字

47、编辑辑活动是编编辑职业活活动，但是是编辑只有有在其工作作时间范围围内或其所所在单位安安排的加班班时间内有有审阅编辑辑稿件的义义务，其业业余时间可可以自由支支配，也可可以从事法法律允许的的有偿活动动。对于行行为人应他他人要求而而自己决定定在工作时时间范围外外加班加点点编辑稿件件，并收受受他人财物物的，应视视为是他人人给予补偿偿的一种情情形，或者者说是一种种有偿提供供劳务活动动的情形，不不能被视为为是一种不不正当的行行为，更不不能被认为为是一种受受贿的违法法犯罪行为为。当然，如如果行为人人在工作时时间内故意意压稿不办办，迫使对对方付钱才才审阅稿件件的，则其其行为是一一种违法行行为。但是是由于编辑辑

48、行为不是是一种公务务活动，则则不能以受受贿罪对其其论处。（5）对对于类似例例1、例22、例4情情形的，也也不能以商商业受贿罪罪论处。根根据刑法法第1663条的规规定，商业业受贿罪的的主体只能能是公司、 企业的工工作人员，由由于国有学学校、医院院、律师事事务所等单单位性质属属于国有事事业单位，而而不属于公公司、企业业，所以，对对于例1、例例2、例44 案件中中行为人收收受他人财财物的行为为，也不能能以商业受受贿罪论处处。2.干干部与国家家工作人员员、职业行行为与职务务行为的区区别与联系系（1）干干部与国家家工作人员员在我国国，“干部部”一词常常被人使用用并等同于于国家工作作人员，尤尤其是指担担任

49、一定领领导职务的的公职人员员。但是在在认定国家家工作人员员职务犯罪罪时，则有有必要将“干干部”与“国国家工作人人员”这两两个概念严严加区分。“国国家工作人人员”是一一个法律概概念，有其其特定而又又固定的内内涵和外延延。“干部部”一词则则不同，是是一个外来来词，不是是法律术语语，常见于于党政文件件或领导人人讲话中，内内涵、外延延较模糊，并并且变动性性大。根据据辞海解解释，“干干部”一词词源出法语语cadrre的日语语意译。在在我国， 通常指担担任公职的的人员，常常与工人、士士兵、勤杂杂人员相区区别。有时时专指担任任一定领导导工作的人人，包括村村长、少先先队长、工工段长等。在在我国，由由于历史原原因并结合合我国实际际情况，“干干部”一词词的内涵、外外延在不同同场合下使使用有不同同的涵