非法经营罪76527887545455.docx

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1、以台州首例非法经营药品案论非法经营罪内容提要 非法经营营罪由19979年投投机倒把罪罪分解而来来，中华人民民共和国刑刑法第二二百二十五五条规定的的非法经营营罪虽然在在一定程度度上解决了了因投机倒倒把罪规定定过于笼统统导致随意意性大的立立法缺陷，但但因该罪名名的法条表表述过于笼笼统、司法法解释乃至至相关行政政法规的构构罪条款规规定不明确确等问题，非非法经营罪罪逐渐成为为新的“小口袋罪罪”，导致司法法实践中对对该罪的认认定出现不不同的理解解和适用。本文通过过台州首例例非法经营营药品案应应引出非法法经营罪，然然后对非法经营营行为予以以探究，以以明确司法法实践中认认定非法经经营的关键键问题。关键词 非

2、非法经营罪罪 立法 市场场秩序 完完善一 案例(一)基本本案情邓某于20007年112月至22008年年5月间，在在未取得药药品经营许许可证和和获得相关关单位授权权的情况下下，以广州州某医药公公司名义，向向仙居县各各大药房销销售药品共共计13万万余元，20088年5月被被药监部门门查获。经经调查，邓邓某并非该该医药公司司业务员，该该医药公司司也未以任任何形式授授权邓某销销售公司药药品。后经经检测，其其所售药品品虽为合格格产品，但但行为已属属违法。邓某原为为药品销售售促销人员员，对药品品销售流程程很熟悉，药药品销售的的相关法律律规定也知知情，属于于知法犯法法。经过法法庭审判邓邓某被判处处有期徒刑

3、刑一年，并并处罚金人人民300000元。（二）焦点点问题分析析司法实践中中，对非法法经营罪的的认定一般般存在以下下几个方面面的争议：1.是否要要求行为人人主观上的的故意? 对于非法经经营罪的主主观方面，现现在学理界界较为普遍遍的观点认认为非法经经营罪的行行为人主观观为故意，而而且以营利利为目的。刑刑法第十四四条第一款款明确规定定：“明知自己己的行为会会发生危害害社会的结结果，并且且希望或者者放任这种种结果发生生，因而构构成犯罪的的，是故意意犯罪”。故意，则则是指明知知自己的行行为会发生生危害社会会的结果，并并且希望或或者放任这这种结果发发生的心理理态度。笔笔者也认为为本罪的主主观方面应应当是故

4、意意，而且是是直接故意意，即行为为人明知其其非法经营营行为会扰扰乱市场秩秩序而故意意实施。虽虽然刑法条条文对本罪罪并没有明明确规定要要以牟利为为目的，但但是本罪是是典型的经经济类犯罪罪，行为人人主观上自自然为了追追求经济利利益。而犯犯罪目的存存在于直接接故意中，因因此非法经经营罪在主主观上一定定是直接故故意。2.是否要要求行为人人对其行为为有违法性性的认识? 违法性认识本来就只存在于个人的主观观意识之中，司法实践践中经常只能依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。此外，我国法律对于危害行为根据其危害性

5、质和程度，分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素，只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度，才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为为只是违反了行政法规，并不知道触犯了刑事法律，是否就据此不能追究行为人的刑刑事责任呢？这显然是不合理的。因此，我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断，这又在本来难以判断的行为人主观观心理活动中，增加了司法机关判定的困难，而且如何确定一个标准来判断行为人主观观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识，缺乏可操作性。因此，对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度，是否达到了严重危害社会的后果，是否达到了需用

6、刑事法律规制的程度，一般情况下，是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断，不以行为人对此的认识作为依据。因此，如果将违法性认识作为认定该罪的主观观必备要素，显然是不符合我国司法现状的。根据刑法第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，可见，我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识，而无需必须具具备违法性认识。 笔者也赞同同该观点，无无论犯罪嫌嫌疑人是否否意识到自自己的经营营行为违反反法律规定定，都不影影响定罪量量刑。在此此案件中，邓邓某为了追追求利润，明明知自己的的销售行为为构成非法法经营，会会扰乱经济济秩序，仍仍然继续销销售，属于于知法犯法法，毫无疑疑问应追究究其非法经经营的刑事

7、事责任。3.实施了了危害行为为：在未取得药药品经营许许可证和和获得相关关单位授权权的情况下下，邓某以广广州某医药药公司名义义，向仙居居县各大药药房销售药药品。刑刑法第二二百二十五五条第一款款明确规定定“未经许可可经营法律律行政法规规规定的专专营专卖物品品或者其他他限制买卖卖的物品”。具体化就就是指未经经国家有关关主管部门门的批准并并取得经营营许可证，非非法经营由由法律、行行政法规明明确规定的的由专门的的机构经营营的专营、专专卖的物品品或者其他他限制买卖卖物品的行行为。案件件中，邓某某并未取得得经营许许可证也也没有获得得广州某医医药公司的的授权，以以该公司的的名义销售售药品，明明显触犯刑刑法该款

8、款规定。 4.确定罪罪与非罪的的主要标准准：违法所所得数额还还是非法经经营数额?刑法第第二百二十十五条规定定“违反国家家规定，扰扰乱市场秩秩序，情节节严重的，处处五年以下下有期徒刑刑或者拘役役，并处或或者单处违违法所得一一倍以上五五倍以下罚罚金；情节节特别严重重的，处五五年以上有有期徒刑，并并处违法所所得一倍以以上五倍以以下罚金或或者没收财财产。”所谓情节节严重首先先表现为犯犯罪数额较较大，犯罪罪数额大小小成为认定定本罪行为为情节是否否严重以及及社会危害害性严重程程度的主要要依据，是是区分罪与与非罪的主主要标准。现在学者普遍认为，应当以非法经营额作为认定“情节严重”的基本依据，笔者赞同该观点，

9、刑法的立法目的是惩罚犯罪，保护人民的利益，禁止非法侵害，所以刑罚所要重视的并不应当是犯罪分子的犯罪行为获得了多少利益，而是其犯罪行为侵害的多大的利益。因此应当废除“违法所得数额”标准，采用“非法经营数额”标准。但是现行刑法和司法解释并没有对数额的大小做出规定，因此，对数额的考虑在法无明文规定的情况下可以参照刑法其他条款的规定。除数额标准之外，情节严重还包括其他内容。数额大小并非定罪的唯一标准。在前面的药品非法经营案件中，邓某在销售药品的过程中，其药品是合格的，并未造成严重影响，但销售数额达到13万，在司法实践中算得上“数额较大”,属于情节严重。所以，邓某的销售行为已构成非法经营罪，应当承担相应

10、的刑事责任。根据刑法法第二百百二十五条条规定“对于非法法经营行为为，情节严严重的，处处五年以下下有期徒刑刑或者拘役役，并处或或者单处违违法所得一一倍以上五五倍以下罚罚金；情节节特别严重重的，处五五年以上有有期徒刑，并并处违法所所得一倍以以上五倍以以下罚金或或者没收财财产”，邓某以营营利为目的的，违反法法律规定，未未取得药品品经营许可可证而从事事药品经营营，扰乱市市场秩序，情情节严重，其其行为已构构成非法经经营罪，应应追究刑事事责任。二 启发：非法经营营罪的立法法缺陷 刑刑法第二二百二十五五条规定“违反国家家规定，有有下列非法法经营行为为之一，扰扰乱市场秩秩序，情节节严重的，处五年以下有期徒刑或

11、者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑法第第二百三十十一条“单位犯本本节第二百百二十一条条至第二百百三十条规规定之罪的的，对单位位判处罚金金，并对其其直接负责责的主管人人员和其他他直接责任任人员，依依照本节各各该条的规规定处罚”。刑法修正案第第八条规定定：刑法法第二百百二十五条条增加一项项，作为第

12、第三项：“未经国家家有关主管管部门批准准，非法经经营证券期期货或者保保险业务的的;”原第三项项改为第四四项。上述法律条条款存在如如下几个漏漏洞：（一）“违违反国家规规定”这处概括括方式的缺缺陷。我国国刑法对非非法经营罪罪的表述是是“违反国家家规定，有有下列非法法经营行为为之一，扰扰乱市场秩秩序，情节节严重的”而根据刑刑法第九九十六条的的规定，“违反国家家规定：是是指违反全全国人大及及其常委会会制定的法法律和决定定、国务院院制定的行行政法规、规规定的行政政措施、发发布的决定定和命令。”这样的规定太过宽泛，它包括了现存的和将来可能制定的涉及经济活动的所有法律、法规以及国务院制定的行政措施、命令、决

13、定，这不具有任何实质的限制性意义。（二） 对对二百二十十五条第四四项规定的的“其他严重重扰乱市场场经济秩序序的非法经经营行为”没有限制制，这不符符合禁止溯溯及既往 国家不能用现在制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照现在的法律处罚他们。的的原则。此此处“其他”是指刑法法第二百二二十五条本本身己经明明确列举的的几种构成成犯罪的非非法经营行行为以外的的行为；“严重扰乱乱市场秩序序”是对行为为性质的描描述，但这这一描述本本身是比较较抽象的，它它并不能指指明行为的的客观特征征是什么，因因为刑法分分则第三章章所有的犯犯罪都是严严重扰乱市市场秩

14、序的的行为。而而且，在刑刑事司法中中判定一个个行为是否否严重扰乱乱市场秩序序，往往是是带有强烈烈的主观色色彩的，其其最后的依依据只能是是凡是违反反国家规定定的经营行行为，情节节严重的，都都被认定为为非法经营营罪。虽说说空白罪状状 空白罪状，是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。这种罪状状描述方式式有其存在在的必要，有有其独特的的效用，但但并不是说说空白罪状状就不能或或不用加以以任何限制制。（三） “情节严重重”和“情节特别别严重”界限模糊糊。“情节严重重”或“情节特别别严重”，与非法法经营罪是是情节犯罪罪的性质正正好符合，是是非法经营营罪的程

15、度度要求，这这是区分罪罪与非罪的的重要界限限。关于情情节严重认认定的具体体标准，法法律并没有有明确地做做出规定，不不同的非法法经营行为为，其情节节严重的标标准也是不不同的。但但是由于非非法经营罪罪属于贪利利性的经济济犯罪，一一般具有非非法牟利的的目的，因因此犯罪数数额应当是是衡量非法法经营罪情情节严重的的重要标准准。另外，判判定非法经经营是否属属于情节严严重，还应应结合其他他情节予以以认定。因因此，该条条赋予了法法官一定的的自由裁量量权，从而而导致在司司法实践中中对案件的的判决带有有很大的个个人感情色色彩。三 法律分分析从上述指明明的缺陷中中可以发现现，非法经经营罪已经经成为名副副其实的“口袋

16、罪”，司法部部门出于打打击犯罪的的目的，将将凡是在市市场经济领领域内发生生的，扰乱乱市场秩序序的，情节节严重的行行为，只要要无法套用用其他相应应罪名，均均认定为非非法经营。虽虽说这样可可以充分发发挥刑法的的保护功能能，也惩罚罚了犯罪，但但是立法上上的弊端也也是显而易易见的。（一）不符符合罪行法法定原则 按按照罪刑法法定原则，刑刑法对罪和和刑的规定定必须明确确化、公开开化、规格格化。哪些些行为构成成犯罪，应应该受到怎怎样处罚，必必须预先在在刑法典中中有明确的的规定。而而明确性作作为罪行法法定的派生生原则，是是美国刑法法学家在220世纪初初提出，又又称为“不明确而而无效的理理论”。 陈兴良：刑法哲

17、学，中国政法大学出版社1997年版，第519页。具体含义义是，由于于不明确的的刑法法规规违反罪行行法定主义义的基本理理念，根据据宪法条文文，被认为为是无效的的。立法是是从各类案案件中抽象象出来的可可以适用于于所有案件件的法律原原则，应当当具有高度度概括性，但但是立法又又必须具有有明确性，这这是罪行法法定原则的的基本内容容。刑法第第二百二十十五条第四四项“其他严重重扰乱市场场秩序的非非法经营行行为”意图以概概括的兜底底条文的方方式涵盖列列举试无法法周延的其其他方法的的经营行为为，但这样样就使得该该条款缺乏乏具体的界界定标准，客客观上导致致理论和实实践中犯罪罪扩大，很很明显不符符合罪刑法法定的原则

18、则。（二）不符符合禁止溯溯及既往的的原则罪刑法定原原则要求，罪罪和刑只能能由“法”来定，此此处的“法”是刑事基基本法，而而不包括行行政法规或或行政措施施、行政命命令。我国国宪法及及立法法法均规定定，设定罪罪和刑的只只能是刑事事基本法，只只有全国人人大及其常常委会通过过的法律才才能成为规规定犯罪和和刑罚的合合法性文件件，才能成成为定罪处处刑的合法法依据。行行政法规的的效力低于于刑法两个个等级，是是无权决定定某种行为为是否构成成犯罪的。但但刑法第第二百二十十五条第四项却无异异于指出：其他还有有哪些严重重扰乱市场场秩序的非非法经营行行为构成非非法经营罪罪要参照国国家规定。“国家规定”势必是包括行政法

19、规、行政措施、行政命令在内的。也就是说非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。在认定非法经营罪的“其他非法经营行为”时，一个基本的要求就是该非法经营行为，必须是事先为刑法所明确禁止的。如果事先并未受到刑法的禁止，而是为了维护一时的经济秩序，将某些仅仅是被其他法律或行政法规所禁止的非法经营行为论以犯罪，这就是对禁止溯及既往原则的背叛。（三）背离刑法谦抑精神在各个法律律部门中，刑刑法作为最最严厉的法法律应该具具有谦抑性性，即对于于某种危害害社会的行行为，国家家只有在运运用民事的的、行政的的法律手段段和措施，仍仍不足以规规制时，才才能运用刑刑法的方法法，亦即通通过刑事立立法将

20、其规规定为犯罪罪，处以一一定的刑罚罚，并进而而通过相应应的刑事司司法活动加加以解决。非非法经营罪罪堵漏条款款已经明确确的非法经经营行为都都具有行政政违法的属属性，它们们是否真的的需要被当当做犯罪处处理值得思思考。在一一般情况下下，通过严严格的行政政法规规章或决决定，对哄哄抬物价，牟牟取暴利的的行为予以以严厉的行行政处罚，完完全可以达达到打击预预防此类违违法经营的的目的，这这样就无需需动用刑法法。而现在在不管什么么性质的非非法经营行行为都动用用刑法，这这严重违背背刑法的谦谦抑精神。四 建议：对非法经经营罪的完完善 正如法国国刑法学家家卡斯东、斯斯特法尼等等人所指出出的：“从法律的的观点看，无无论

21、从公共共利益还是是从私人利利益考虑，法法定原则都都是有道理理的，都是是正确的。”非法经营罪是属于经济犯罪，由于经济犯罪本身的变动不居性以及我国刑事立法的单模式，空白罪状在我国刑法特别是经济刑法中的广泛存在具有一定的必然性。而空白罪状设置的是一种开放性的犯罪构成，这就必然导致非法经营罪的扩大化。非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪”，该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则，在刑事司法中容易造成了刑罚权的滥用。因此，现目前对非法经营罪的立法修改迫在眉睫。笔者对非法经营罪的立法完善建议如下：（一） 对“违反国国家规定”做限制性性解释非法经营罪罪的成立，很很大程度上上取决于某某一行为是是否违反了

22、了国家规定定。该“国家规定定”成为判断断经营行为为是否“非法”以及决定定“非法经营营行为”是否构成成犯罪的重重要依据。但但是我国刑刑法九十六六条所规定定的“国家规定定”不仅内容容宽泛，而而且所包含含内容的层层次等级也也差异过大大，如行政政法规、行行政措施、行行政命令在在我国法律律体系中就就处于较低低的位阶。这这样的规定定实质上违违背了我国法律律保留理论论，即规定犯犯罪与刑罚罚的只能是是法律。此此外，就目目前情况来来看，刑法法二百二十十五条规定定非法经营营罪的构成成明显有很很大一部分分要取决于于行政法规规的规定，这这显然与刑刑法、行政政法规的效效力等级及及全国人大大授权立法法的范围不不相符合，有

23、有损法律的的严肃性，不不利于公民民权利的保保护。所以以，应对“国家规定定”和范围加加以限制，将将其限定在在法律的层层面，减少少行政法规规、行政措措施在刑事事法律中的的适用。（二） 司法实践中中正确行使使自由裁量量权，限制制非法经营营罪司法实实践的扩大。我国刑法虽虽然废除了了类推制度度 禁止类推：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。，但是并并不等于说说否定了法法官在处理理案件时的的自由裁量量权。事实实上罪刑法法定原则的的相对化，使使得法官的的刑事自由由裁量权的的存在不可可避免。因因为，刑事事的发展是是权力因素素与技术因因素有机结结合的动态态过程

24、。刑刑法的内容容含有较强强的技术性性，而技术术性较强的的法律又不不宜定得太太详细，这这样就需要要既有专门门知识又有有一定自由由裁量权的的司法人员员去处理具具体的技术术性事务，对对有罪之人人根据其所所犯罪行的的具体情节节等情况进进行量刑裁裁判。可以以作这样的的表述：罪罪刑法定原原则并不绝绝对排斥法法官的自由由裁量权，而而仅仅是限限制法官有有损人权的的任意裁量量。在法律律规范绝对对确定时，法法官没有自自由裁量的的权利，在在法律规范范相对确定定的情况下下，法官有有一定的自自由裁量权利。而而且，法官官自由裁量量权利的大大小随法律律界限的模模糊程度成成正比例关关系。担忧忧刑事自由由裁量权行行使的弊端端(

25、即可能纵纵容法官破破坏法律)是必要的的。因为它它“敞开了量量定刑罚中中的畸轻畸畸重的破坏坏法制原则则的大门。因因此，法官官的裁量权权是确保刑刑法法制的的锁头，同同时也是违违法擅断，破破坏刑法法法制的钥匙匙，这个锁锁头和钥匙匙都是拿在在裁判官手手里的。”因此，在在非法经营营罪的审判判过程中，应应严格规制制法官正确确行使裁判判权。（三） 确定“情节节严重”“情节特特别严重”应考虑的的因素非法经营罪罪作为一种种贪利型经经济犯罪，其其社会危害害性主要表表现为犯罪罪数额，犯犯罪数额的的大小是衡衡量非法经经营罪社会会危害程度度的主要根根据，是区区分罪与非非罪的主要要标志，因因此犯罪数数额是“情节严重重”的

26、主要内内容之一。对对数额的考考虑在法无无明文规定定的情况下下可以参照照刑法其其他条款的的规定。除除数额标准准之外，情情节严重还还包括其他他内容。数数额大小并并非定罪的的唯一标准准。非法经经营数额较较大数额巨大大分别是非非法经营罪罪中的“情节严重重”和“情节特别别严重”常见的情情况。除此此之外，虽虽然非法经经营数额没没有达到较较大的标准准，但如果果具备下列列情形的，也也应认为情情节严重：多次实施施非法经营营活动，曾曾因非法经经营活动受受到过行政政处罚的；非法经营营造成严重重后果，导导致市场严严重混乱的的；社会影影响恶劣，引引起严重社社会问题的的；造成不不良国际影影响，引起起国际纠纷纷的等等。（四

27、）对刑刑法二百百二十五条条第四项的的规定加以以限制一方面，从从立法者的的立法原意意看，非法法经营罪的的犯罪主体体是不具有有合法经营营资格或滥滥用经营资资格的人或或者单位，非非法经营罪罪的本质特特征是违反反国家有关关许可经营营的规定。由由此可见，这这项堵漏条条款调整的的行为也应应当具有无无资格经营营或滥用经经营资格经经营的性质质，故可以以将第四项项修改为：“其他缺乏乏法定经营营资格或滥滥用经营资资格的严重重扰乱市场场秩序的非非法经营行行为。”另一方面面，在具体体适用时有有必要对这这一项的内内容进行严严格解释，其其规则有两两条：第一一，其他行行为与前几几种行为类类型相比，侵侵害的法益益应当相同同，

28、社会危危害性及其其程度应当当相当，即即严重扰乱乱市场秩序序，这是原原则性判断断；第二，行行为人的经经营行为一一定是“非法”的，更进进一步讲，行行为人的经经营行为在在行为当时时一定为我我国法律所所禁止，这这符合“禁止事后后法”或“无事前法法不为罪”的原则。对非法经营营罪堵漏条条款的合理理认定在明确了非非法经营罪罪的特定调调整对象的的同时，也也肯定了非非法经营罪罪存在的合合理性和必必要性。这这样的堵漏漏条款是对对非法经营营罪进行司司法解释和和司法实践践所应遵循循的限制性性条件，对对于超越堵堵截构成要要件范围的的司法解释释和司法实实践均要予予以避免，在在达到预防防和控制犯犯罪的同时时，符合罪罪刑法定

29、原原则。参考文献1 马马荣春 罗飞：论非法法经营罪的的立法尴尬尬与解脱,在广西西社会科学学，20008年112期。2龚培培华：非非法经营罪罪立法司法法问题研究究，在法法学，20088年 第11期。3华肖肖：非法法经营罪中中“严重扰乱乱市场秩序序”行为的界界定，在在法学，20088第1期。4王作作富 刘树树德：非非法经营罪罪调控范围围的再思考考，在中中国法学，22005年年 第6期期。5 马马松建：解解读非法经经营罪之堵堵截条款，在在郑州大大学学报，22006年年39卷第第5期。6 陈陈惜珍：论论非法经营营罪存在的的合理性，在在法学杂杂志，22007年年28卷第第5期。7 黄黄寒：罪罪刑法定主主义视野中中的空白罪罪状，在在中国刑刑事法杂志志，20006年第第3期。