合同全流程操作实务讲义21008.docx

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1、合同全流程操作实务主讲人：陈陈旭一、腾中重重工收购悍悍马如果最近大大家留意今今年的大事事件，腾中中收购悍马马这个事都都应该知道道，我接到到刘卫老师给给我布置的的任务以后后，我就特特别搜集了了一些相关关的材料，包包括我自己己这么多年年的案卷，我我自己认为为有价值的的案例。腾腾中重工收收购悍马，这这个案例我我认为在今今天这个场场合在做一一个介绍也也是有价值值的，这个个简单案情情大家可能能都知道，但但为了便于于大家能听听明白，我我还是要先先介绍一下下。悍马美美国军用吉吉普车，它它是通用公公司生产的的，通用公公司在现在在这种经济济环境之下下，它目前前一直处在在亏损状态态，大家如如果关注美美国通用公公司

2、的相关关信息，我我们从中央央电视台播播的消息当当中，我们们可以经常常听到看到到。由于这这样的一种种环境，它它的企业一一直处于亏亏损状态，而而且通用汽汽车公司的的汽车销售售总业绩也也是一种下下滑状态，在在这个过程程中，大家家可能都知知道，通用用汽车公司司就遇到了了很大的资资金方面的的麻烦，需需要做一些些资产方面面的处置。它在20008年的110月6号号通用汽车车公司确认认出售悍马马和法国的的这个工厂厂，悍马把把它整个的的商标，相相关的知识识产权，生生产的整个个工艺等等等都要出售售，那么当当它有这样样的一个意意思表示以以后，全球球有很多的的大企业表表示愿意购购买悍马这这个品牌。然然后在20008年

3、110月有了了这样的消消息以后，在在20099年的6月月3号，我我们有一家家四川腾中中重工机械械有限公司司的企业，伸伸出头来了了，跟通用用汽车公司司共同发布布消息称，腾腾中重工正正在于通用用汽车展开开谈判，要要计划收购购通用旗下下的悍马运运动型多用用途车，我我们一般总总说SUVV这个品牌牌。在这个交易易里边，腾腾中重工将将享有使用用悍马品牌牌的权利，并并获得其关关键高级管管理层和运运营队伍，才才将继续于于悍马经销销网络相关关的现行经经营商来签签合约。大大家都知道道，四川腾腾中是一家家民营企业业，但它主主营做的是是什么？它它做的是一一个路桥建建筑机械和和能源设备备的制造商商，没有做做过汽车。在在

4、20099年10月月9号，腾腾中重工与与通用汽车车就宣布双双方就通用用汽车旗下下的高端全全路面品牌牌这个悍马马业务，出出售给腾中中的协议已已经最终签签署了。腾中出资11亿70000万美元元，他获得得的是悍马马品牌商标标和商品名名称的所有有权，同时时它拥有生生产悍马所所必须的具具体专利的的使用权，然然后腾中一一方还将承承接悍马与与现有经销销商签订的的所有经销销协议，也也就是说，以以前悍马所所签订的关关于悍马所所有的经销销协议，腾腾中公司给给承接过来来，它是这这么一个一一揽子合作作协议，价价格是1亿亿70000万美元。这这个消息我我相信你们们关注经济济新闻的人人都听到过过，我们也也在关注这这个案例

5、，事事情看起来来好像发展展的很顺利利，那么这这比交易按按照约定在在20100年的1月月31日来来履行完毕毕，但在22010年年的2月11号腾中与与通用突然然又达成了了协议，并并且发表声声明。双方方已经同意意将最后的的履行期限限延长到22月低，然然后在20010年22月25日日，通用汽汽车在它的的底特律总总部宣布与与四川腾中中重工没能能按期完成成对悍马的的收购，此此项收购交交易失败，然然后它自己己又宣布将将逐步关闭闭对悍马的的运营。我们讲收购购近程到了了这个地步步的时候，我我们就认为为它的收购购失败，我我们对于这这个交易它它为什么会会失败，有有很大的问问号，但我我不知道你你们各位考考虑过没有有，

6、通用汽汽车公司的的解释是，双双方在商定定的期限内内未能获得得中国相关关监管机构构对悍马交交易的批准准，这个问问题就来了了，这是我我们今天讲讲的重点问问题。腾中重工在在约定期间间内，是否否申请主管管部门审批批了，如果果真的是主主管部门回回绝了这个个申请，原原因又是什什么？我这这个讲座的的前提是合合同订立前前的准备，前前面弄的很很热闹这个个项目，通通用汽车、腾腾中重工调调子都很高高，尤其腾腾中重工作作为一个民民企，似乎乎在向外人人宣布，我我一个中国国的民企能能够收购这这么一个老老牌汽车公公司的一个个项目，这这个收购失失败了，失失败在什么么地方？我我们要总结结的就是这这个问题。我们来看一一下，它失失

7、败的原因因是什么？我整理了了相关媒体体的报道，看看到的情况况是这样的的，从20009年66月开始，腾腾中重工方方面就表示示在与相关关政府部门门就收购悍悍马品牌一一事在展开开沟通，并并且称四川川省上商务务厅和省发发改委也已已经就此交交易分别向向商务部和和国家发改改委上报了了有关的内内容，当记记者向这个个国家发改改委外资司司的相关处处事来了解解有关情况况的时候，得得到的消息息是，根本本就没有受受到他们所所声称的上上报资料，没没有这样的的申报。而而且对这个个整体过程程，作为主主管部门发发改委外资资司根本一一无所知。另外商务部部的发言人人，也曾在在例行的发发布会上表表示，还没没有受到四四川民营企企业要

8、宣布布收购悍马马的申报，这这两个主管管部门都没没有受到这这样的申报报，那么在在这个期间间也有媒体体报道，商商务部已经经驳回了腾腾中重工收收购悍马的的相关申请请，原因是是，腾中重重工在上报报商务部的的审批材料料当中，声声明仅收购购悍马品牌牌，并不涉涉及知识产产权新建工工厂等等内内容。而且且也没有表表示将在国国内生产悍悍马，在这这种情况下下，商务部部的主管官官员就认为为，品牌是是限于产品品或技术上上，因此要要求腾中重重工对此作作出详细说说明。另外外，还有报报道说，国国家发改委委也彻底回回绝了腾中中收购的申申请，理由由是，腾中中上报的收收购报告中中仅仅收购购悍马的品品牌，不属属于发改委委核准的项项目

9、，这里里面究竟怎怎么回事。大大家可能关关注过可口口可乐收购购汇源、李李书福收购购沃尔沃等等等这种大大的国际收收购项目有有很多，有有的成功有有的失败，包包括可口可可乐收购汇汇源也是失失败的，有有很多原因因，那么我我们这个案案例当中类类型究竟怎怎么样？我我们不去讨讨论，那么么我们需要要讨论的是是什么？我我们要讨论论的是腾中中重工收购购悍马，这这个案例的的法律性质质是什么？如果我们们在座的各各位是这个个收购企业业的负责人人，是具体体的实务操操作者，我我们在这个个收购过程程当中，我我们要注意意什么？我们先来做做一些法律律分析，腾腾中重工收收购悍马协协议法律属属性是什么么？刚才我我看了一下下签到的学学员

10、名单，有有很多还是是企业的负负责人、总总经济师、总总会计师、法法务等等，那那么我们做做为企业负负责人、项项目负责人人，或者实实际操作者者，我们怎怎么来分析析这个收购购协议的法法律属性。我我们认为腾腾中重工收收购悍马这这个协议，及及其法律行行为，我们们认为是属属于对外贸贸易方面的的法律范畴畴，如果我我们进一步步做法律细细分我们认认为这个收收购协议还还涉及到国国家的产业业政策，国国家的经济济安全、环环境保护等等等几个方方面的法律律问题。如如果我们从从对外贸易易法和国际际经济法的的角度来看看，那么这这个收购协协议，本质质上我们认认为它是一一个对外技技术贸易合合同，或者者我们把它它叫做国际际技术贸易易

11、合同，如如果它的法法律属性是是这样，那那它应该受受到我们国国家涉外经经济法和国国际经济法法的双重归归置、管理理。我们学过国国际经济法法、涉外经经济贸易方方面的法律律，在座的的学员大家家可能都知知道，我们们在做一个个项目的时时候，对这这个项目的的有关法律律关系都要要加以梳理理，它是那那儿几条线线，涉及哪哪儿几个方方面的问题题。我们根根据收购案案的相关协协议规定来来看，腾中中重工要获获得的是悍悍马的品牌牌、商标、商商品名称的的所有权，同同时它要拥拥有生产悍悍马汽车所所必须的具具体专利使使用权，注注意我前面面说的，商商务部也好好，发改委委也好，驳驳回了腾中中重工的申申请，一个个具体的理理由就是，你你

12、收购的仅仅仅是一个个悍马的品品牌，而不不是我们前前面讲到的的具体的商商品有关的的品牌、商商标、企业业名称等等等，说白了了你是不是是用一揽子子，把这个个企业都都都给收购过过来，它仅仅仅是买人人家一个品品牌，这个个有关内容容是大不相相同的。我们如果来来解读这个个案例，我我们真正要要把握的是是什么？我我们这样交交易的法律律本质和特特征是什么么？这是我我们要把握握的，如果果我们要把把握交易的的法律本质质和特征，那那么我们就就要理解国国际贸易的的标的物是是什么？是是没有载体体的一个技技术知识的的使用权，还还是有一个个载体我们们能够看得得见摸得着着的一个流流水线，一一个厂子相相关的东西西，这是我我们要把握

13、握的。另外，我们们还要理解解在国际技技术贸易中中，技术受受让方取得得的权益是是什么？按按照惯例一一般向这种种技术贸易易，我们受受让的一般般是技术知知识的使用用权，而不不是说有权权，还有我我们要理解解这种技术术贸易当中中的交易长长期性，如如果短期的的，当你这这边生产线线都上马了了，那边说说我不让你你用了，知知识产权方方面不让你你用，限制制你，这样样就惨了。所所以这还有有一个长期期性的特点点，由于它它的履约期期间长，我我们这个具具体的交易易过程就会会比较复杂杂，我们解解剖了一下下这个案例例，这个案案例当中不不仅涉及到到知识技术术的选定，知知识技术的的先进性和和适用性的的分析。另另外，我们们还要研究

14、究受让技术术的相关消消化、吸收收、改进等等等这些技技术性问题题，当然这这可能不是是我们做法法务的工作作人员的任任务，是有有一些对这这个项目进进行可行性性研究的那那些专家，包包括产业结结构、环境境保护，等等等这些方方面的经济济性能如何何，这是要要研究的问问题。那么么由此就会会涉及到国国家的贸易易政策、相相关的条件件，支付方方式等等法法律层面的的问题，所所以我们认认为，这个个交易当中中，除了必必然涉及到到的合同法法之外，我我们认为还还会涉及到到知识产权权法、技术术转让法、对对外贸易法法，等等法法律法规的的一些规定定，而且我我们还会涉涉及到很多多国家已经经参加缔结结的一些国国际技术贸贸易有关的的双边

15、条约约、多边条条约等等，既既然是国际际贸易，就就会非常复复杂。作为法律分分析，我们们就要研究究的一个问问题就是，腾腾中重工它它收购悍马马这个协议议当中有什什么样的法法律归置，这这个案子，我我们都知道道它属于涉涉外技术投投资贸易性性质，理应应受到我们们的对外贸贸易法、境境外投资管管理办法、相相关的产业业政策的法法律归置，尽尽管腾中重重工并非国国企，也不不是我们所所说的央企企，而且收收购不涉及及国有资产产的流失。但但从产业政政策布局角角度来看，国国家主管部部门同样要要考虑这样样交易在商商业、经济济、环保、政政策上的合合理性，可可行与否。首首先我们来来，国家行行政审批的的归置，境境外投资管管理办法第

16、第6条规定定，中方投投资额1亿亿美元以上上的，境外外投资项目目需上报商商务部审批批。腾中收收购悍马的的交易金额额，刚才说说过了1.7个亿美美元，就管管理角度来来讲，应该该上报国家家商务部，不不是地方商商厅就能解解决的项目目。另外国国家发改委委在20004年还颁颁布实施了了一个境外外投资项目目核准暂行行管理办法法，这样的的一个文件件，在这个个文件当中中，国家对对境外投资资资源开发发类和大额额用汇项目目施行核准准的管理，也也就是说，如如果你资金金占用的数数额较大，而而且项目归归类属于境境外投资资资源开发类类的，这样样的项目我我们国家实实行的核准准管理，也也就是说，你你必须让发发改委核准准以后才能能

17、上马。在这样的一一种法律归归置情况下下，在开展展对外谈判判前我们就就要向国家家发改委要要报备，要要得到确认认函以后，才才能够进行行谈判，这这也就是说说，我们签签这个合同同的前置条条件，也就就是说，你你准备做这这个项目，前前期开展调调研以后，想想做一定要要上报国家家发改委来来进行相关关的审批备备案，才有有可能做的的下去。但但是这个国国家的主管管部门在审审批这样的的项目时候候，它要综综合考虑一一些因素，对对外贸易法法有这样的的一个规定定，国家基基于下列原原因可以限限制或者禁禁止有关货货物技术的的进口或者者出口，一一个是为了了维护国家家安全、社社会公共利利益、或者者公共道德德，需要限限制或者禁禁止出

18、口、进进口，这一一类是国家家要管理的的。第二，为为了维护国国家安全社社会公共利利益、公共共道德，为为了保护人人的健康或或者安全，保保护动物、植植物的生命命或者健康康，保护环环境，需要要限制或者者禁止出口口、进口，这这个也是有有限制的。另外这个管管理办法当当中，还明明确规定，境境外投资项项目必须符符合国家法法律法规和和产业政策策，符合经经济和社会会可持续发发展要求，符符合国家产产业结构调调整的要求求，我们就就可以看出出，我们做做这个交易易的法律依依据，应该该是对外贸贸易法和境境外投资项项目核准暂暂行管理办办法，这个个是这个项项目能不能能获得批准准，能不能能做的一个个法律依据据，这是从从国家行政政

19、审批归置置角度来讲讲，如果我我们从环境境保护法规规归置来讲讲，在境外外投资管理理办法第99条第1款款还有个规规定，就企企业境外投投资有以下下情形之一一的，商务务部和省级级上午主管管部门不予予批准，第第一，危害害我国国家家主权安全全和社会公公共利益，或或违反我国国法律法规规的。腾中中收购悍马马，悍马这这个品牌的的汽车可能能是更大的的一只油老老虎，如果果说我们收收购了悍马马，这个悍悍马它必然然要大批大大量的进入入国门，这这里边就涉涉及到我们们国内油料料消耗的问问题，环境境污染的问问题，从国国家的产业业政策来讲讲，如果我我们允许生生产允许品品牌进来，那那么经济战战略上，就就可能对我我们国家油油料的消

20、耗耗，油价的的提升等等等问题造成成影响，特特别是环境境污染，应应该说会大大大的加剧剧，所以从从这方面考考虑，应该该说这个项项目把它定定义为危害害社会整体体利益并不不为过，所所以从环境境保护法角角度来讲，这这个项目绝绝对是不可可行的。那那么，在这这种情况下下，能够批批准悍马进进入中国，主主管部门除除了那些商商务法律方方面的考虑虑，环境保保护法的角角度也要考考虑。还有一个这这个项目在在产业政策策法律归置置方面，大大家知道这这个悍马本本来是个军军用技术，那那么它在民民用项目，事事实上是不不符合美国国产业政策策，可以把把它定性为为不良资产产，那么大大家可以看看到的一个个事实是，它它的市场份份额在逐年年

21、的萎缩，它它并适合美美国的产业业政策，既既然是这样样，难道就就符合中国国的产业政政策，肯定定也是不符符合。由此此，我们说说对这样的的一个交易易，国家的的主管部门门依据有关关的法律法法规把它加加以限制，甚甚至是禁止止，这也是是必然的后后果，所以以说我们从从国家主管管部门商务务部，它要要考虑的因因素，除了了上面的法法律因素之之外，它还还要考虑要要收购的这这个企业腾腾中重工，它它仅仅是一一个路桥建建筑机械能能源设备的的一个制造造企业，它它并没有生生产汽车这这样的经历历和能力。而而且它发展展汽车业的的资质也不不够，大家家知道生产产汽车是要要有准入制制度和相关关的资质，而而且它作为为一个民营营企业，实实

22、力不够，从从区域经济济来讲，如如果再四川川腾中地区区，在那个个地区要引引进这么大大一个项目目，从国家家产业布局局来讲，它它还有一个个重复性建建设这样的的恶性竞争争等等的后后果，所以以国家从总总体上来讲讲，在产业业政策上，在在法律归置置上，对这这个项目都都是不允许许禁止的，因因此在腾中中重工收购购这种大排排量高油耗耗的汽车，这这种情况下下，不符合合国家绿色色消费导向向。结论就是，这这个项目从从本身角度度来讲，没没有办法获获得政府批批准。我想想总结的是是，在座的的如果都是是做法务的的，我本人人是做律师师的，那么么这个案例例能给我们们什么启示示，我们要要去思考。我我刚才讲，这这个项目并并不是我们们做

23、的，也也不是各位位做的，但但通过这样样一个案例例，我们有有甚么启示示，我们的的启示是不不是这样，经经营大中的的跨过投资资项目，在在交易意向向形成初期期，就应该该与国家的的主管部门门取得联系系，要询问问主管部门门的意见和和建议，对对项目能否否通过审批批要有一个个基本的判判断，如果果我们对这这个项目进进行改良、修修正以后，能能够达到或或者通过这这个审批标标准，那我我们就可以以做。如果果这个项目目先天性有有这么大的的缺陷，不不可能获得得国家相关关部门批准准，也不符符合国家相相关法律法法规政策规规定的，那那么你再怎怎么做努力力，这个项项目必然是是胎死腹中中。所以我我们给很多多的企业做做法律顾问问，在审

24、查查合同的时时候，我要要跟大家提提出的一个个问题是，我我们是律师师不假，但但律师不能能就事论事事，对我们们所修改的的合同，参参与的谈判判合同项目目，从某种种意义上说说，我们在在这方面也也是要做提提示和提醒醒。刚才我们讲讲，我们这这里说的是是合同订立立前的准备备，如果我我们律师就就事论事对对这些项目目忙活半天天，对交易易条件，相相关条款修修改了半天天，最后它它是一个不不可行的项项目，那你你忙活什么么呢，所以以我们讲这这个案例，跟跟大家要分分享的就是是，我们作作为公司的的具体负责责人，作为为公司的法法务，那你你在宏观上上就要把握握这个项目目的核心运运作，这个个合同可签签还是不可可签，所以以总结这个

25、个案例，我我们认为它它在项目前前置这个阶阶段，已经经出了问题题，所以它它的失败也也是必然的的。二、某顾问问单位与成成都一家房房地产公司司之间的合合同纠纷这个案例跟跟房地产开开发有关，简简单的介绍绍是在20006年，我我的一家顾顾问单位与与四川成都都的一个具具体经济组组织、一个个政府展开开了一个洽洽谈土地开开发的项目目，成都市市大邑县洽洽谈一个土土地开发项项目。作为为当地人民民政府是同同意有我这这个顾问单单位，对这这个县的五五个村的土土地进行一一级开发和和整理，在在这个基础础之上，我我们这个顾顾问单位和和县政府经经过谈判之之后，签订订了一份土土地一级整整理开发的的协议书，并并且已经在在找我们之之

26、前，按照照协议开始始履行了，那那么一年以以后，双方方对利益分分配出现了了争议，于于是我这个个顾问单位位起诉到了了法院，要要求对开发发收益按照照一定的比比例来分配配，但是地地方人民政政府反诉我我们这个顾顾问单位，要要求法院确确认这个土土地一级开开发整理这这个协议无无效。结果是经过过法院审理理，法院判判决确认这这个协议书书无效，对对这样的一一个判决，我我的顾问单单位是没有有想到的，等等产生纠纷纷，我这个个顾问单位位已经投入入了大量的的资金，他他们本来的的如意算盘盘，能够获获得多少亿亿的丰厚回回报，还有有其他的预预期商业利利益，但是是没想到现现在合作的的基础被法法律否定了了，那我们们就要提出出问题，

27、这这个案子的的焦点在哪哪里？法院院是依据什什么事实认认定这个协协议无效，讲讲到这里，我我介绍一下下这个协议议的一些内内容。这份协议是是地方人民民政府和我我的顾问单单位签订的的，地方人人民政府它它五个村的的范围，大大概有70000亩的的土地交有有我的顾问问单位来开开发和整理理，这个77000亩亩当中，其其中包括农农用地52200亩，集集体建设用用地3855亩，国有有土地3337亩，按按当时的设设计，合同同签订以后后，我们要要专门成立立一个项目目公司，来来经营这个个土地的一一级开发。如如果大家对对国家的土土地政策有有些了解的的话，我不不知道你们们脑子里是是不是有概概念，这五五个村，我我们搞一级级开

28、发合作作的范围之之内，总共共涉及到的的土地是77000亩亩，其中有有农用地55200亩亩，刚才说说了，这个个协议被法法院认定无无效，无效效的理由依依据是什么么？这就是是我今天要要讲的。我们土地管管理法是有有相关的规规定，建设设占用土地地涉及农用用地转为建建设用地的的，应当办办理农用地地转用审批批手续，而而且征收土土地涉及基基本农田的的还应该有有国务院进进行批准，那那么在这个个项目当中中，涉及到到了50000多亩农农用地，按按法律规定定，必须有有国家的行行政和土地地的管理部部门进行审审批，在取取得了国务务院国土部部门相关部部门的批准准文件以后后，得到了了立项审批批文件以后后，我们才才有可能对对这

29、个项目目进行具体体的操作，否否则这个协协议就是先先天不足。而本案当中中，在协议议签订之前前，这个地地方人民政政府并没有有依照土地地管理法的的规定，向向国务院进进行申报，涉涉及到52200亩的的农用田，涉涉及到了55200多多亩的农用用田地，你你不向国务务院申报，就就敢自己擅擅自作主对对外单位进进行签约、开开发，这显显然是严重重违法的行行为，所以以土地问题题是我们搞搞房地产开开发是一个个重大要注注意的事项项。我刚才才讲，我们们在协议前前地方政府府并没有向向国务院申申报，而且且最关键的的是，我的的这个顾问问单位，也也没有这方方面的概念念，我们接接到这个案案子的时候候已经成残残局了，我我们前年年年底

30、才开始始担任这家家大的建设设公司的法法律顾问，因因为前任老老总总是出出现这样那那样的问题题，也被开开了，就让让我们去收收拾，就发发现这么一一个案子。由于这个项项目是这样样的一种状状态，那么么当它发生生争议以后后，人家地地方政府也也请教专家家，就找到到了这个突突破点，其其实本来是是一个利益益分配之争争，但是最最后人家釜釜底抽薪，干干脆打合同同无效，而而且官司最最后人家打打赢了，我我们打输了了。我们就就要总结，它它为什么输输，我刚才才讲，从国国家社会角角度来讲，这这个项目的的进行会导导致大量的的农地农田田流失，显显然不符合合国家的相相关法律规规定，那么么我们都知知道，根据据合同法的的规定，违违反法

31、律行行政法规强强制性规定定的合同是是无效合同同，那么毫毫无疑问，这这个合同当当然是一个个无效合同同。我们对这个个案子做一一些法律分分析，我们们有这样的的一些问题题跟大家介介绍，这个个协议被确确认无效最最直接的诱诱引是什么么？最直接接的诱引是是在协议内内容当中涉涉及政府审审批事项的的时候，我我们签任何何一个协议议，涉及政政府审批事事项的时候候，一定要要要求签约约相对方提提供政府的的全部种地地批准文件件。只有在在这些文件件的审查无无误的情况况下，我们们才可以考考虑签约事事宜，而且且对于这些些前置的条条件，这些些文件我们们作为履约约一方，我我们作为签签约一方，一一定要拿到到相关的批批准文件的的复印件

32、备备份，我们们才敢跟人人签这个合合同。在这这种情况下下，我们才才有可能从从基础上减减少法律风风险。另外，我们们仔细来研研究这个项项目合同，这这个协议中中的协议效效率也是一一个非常危危险的问题题，因为我我们在现阶阶段，土地地一级开发发尚未完备备的全国性性法律规定定，各省也也有一些相相应的政府府规定，如如果少任何何一道手续续，我们这这个合同履履行都有可可能出现问问题，导致致合同无效效。现在有有一个词叫叫土地财政政，每个区区域、地方方，都把土土地当成摇摇钱树，那那么我们知知道，我们们要开发利利用土地，这这里边的门门槛多了去去了，正像像有些开发发商说，如如果我要弄弄一个项目目，不盖1100多的的章，根

33、本本就拿不下下来，每一一个关口都都可以卡你你，所以我我们在前期期就会涉及及到很多这这样的问题题。我们这里要要跟大家介介绍一下我我们的想法法和做法，如如果我们是是这样的一一个项目法法律顾问，我我们该怎么么做？我们们总结这个个案例，我我们要明确确四川省、成成都市，土土地一级开开发规定有有没有具体体的规定，那那么对于这这种土地开开发项目，是是否要履行行招投标的的程序，然然后资质方方面有什么么要求，这这些都是我我们要提醒醒企业，或或者我们要要进行了解解的。如果果这些地方方性的法律律法规对于于开发的资资质，对于于土地的开开发相关程程序有具体体要求，显显然我们要要去做这样样的了解，然然后看我们们能不能做做

34、。还有根根据这个协协议约定，我我们在签订订协议以后后，我们要要专门成立立一个项目目公司，来来具体经营营土地的一一级开发，但但是我们这这里在签约约以后，有有一个问题题，就是签签约后，我我们这个单单位要向后后组建的项项目公司来来转让项目目经营权。在这个过程程中，我们们是不是应应该有一些些限制性的的规定，或或者条件，这这都是要明明确的，我我们对这样样的一个协协议，我们们事后总结结，如果再再有类似这这样的问题题，我们就就要对于这这个相关的的条款，我我们有一些些建议，我我们为什么么会发生纠纠纷？发生生纠纷的原原因是，双双方对一些些利益分配配、资金投投入等等问问题约定的的都非常模模糊，那么么我记得它它在协

35、议当当中是这么么去定的，我我们根据项项目开展的的情况随时时安排相关关的资金，拨拨付这个资资金，但这这个资金的的量到底是是多少，在在什么期限限拨付，最最后的底数数是多少，它它都没有概概念。我当当时就跟他他们讲，我我们你们对对于每一期期资金的拨拨付、资金金的来源，你你们有没有有考虑过怎怎么筹措，这这个资金怎怎么来，如如果到时候候资金不到到位，它所所产生的法法律后果是是什么？人人家回答我我们的是，这这个事当时时没有考虑虑。另外，还有有一个就是是，利益分分配是怎么么表述的？乙方年度度投资基本本回报收益益，我当时时看就看不不懂，这个个年度投资资基本回报报收益是什什么概念，具具体是怎么么的量化，该该怎么计

36、算算，这都是是不清楚的的，那么在在这种情形形之下，我我们越投心心理越发虚虚，我们可可能投的是是无底洞，而而我们利益益分配，现现在是不明明确的，这这个合同项项目怎么进进行，客观观的说，这这个项目最最后能平下下来，也是是我们介入入以后给它它算了一比比账，按它它的开发周周期，按它它需要的资资金量，我我们很大的的一个风险险，我们可可能是在做做嫁衣。即即便我们一一级开发完完成，我们们能不能完完成了开发发以后，争争议以后我我们能不能能拿到这块块地去搞二二级开发，这这都是未知知数。大家家都知道很很多的开发发商，搞一一级开发的的目的是拿拿到这块地地，现在好好的地段都都在一些老老的市区里里，或者在在城市周边边的

37、一些地地区，拆迁迁的成本，一一级开发成成本并不低低，但我们们前期可能能没钱，甚甚至赔钱的的事，我们们为什么要要做？是为为了搞二级级开发，搞搞后期的开开发建设，但但这个问题题就还了，很很多人都在在问，如果果根据现在在的土地政政策，我们们都要搞招招拍挂，我我们怎么能能够保证，拿拿到自己开开发完成的的这个土地地，没有人人敢保证，所所以我们当当了这个法法律顾问，在在审查他们们遗留的案案件的时候候，发现这这个问题，我我们给他们们提出很多多问题，我我们要多少少资金，如如果一切都都顺利，我我们能不能能像预期那那样到二级级开发阶段段拿到土地地开发经营营权，这都都是未知数数，风险太太大了。而且我们随随时面临着着

38、自己违约约的窘迫境境地，刚才才说了，资资金是无底底洞，而且且我们在拆拆迁过程中中，大量的的拆迁纠纷纷也没办法法解决，人人家狮子大大开口，实实际上现在在都是两方方面出现问问题的，拆拆迁一方面面我们说被被拆迁人一一方出现了了这么多的的对抗性暴暴力性事件件，他们的的诉求得不不到满足，另另外一方面面，我们拆拆迁的成本本大大加大大。有时候候我们也说说，大家也也碰到过一一些拆迁案案例，有时时候开发商商，甚至我我们有时候候认为国家家有关部门门在抢钱，抢抢农民的钱钱，抢老百百姓的钱，为为什么这么么说？我最最近接到一一个案例是是，大概三三四周前，我我在北京电电视台做了了一期节目目，跟拆迁迁有点关系系，其中讲讲了

39、一个小小的案例，在在王府井地地区，一个个13米的房房子，最后后我们这边边弄到了2260万，一一平米200万，但那那个不是典典型的案例例。结果有有观众误认认为是我给给谈判成功功的，一平平米赔了220万，这这可了不得得，没这个个数字，结结果在国贸贸有一个拆拆迁人家给给了4.33万，说这这不行，这这地方怎么么怎么值钱钱，你才给给了4.33万，这不不行。另外外还有一家家，应该更更靠市中心心，后来问问我你能不不能给我谈谈判，你的的费用怎么么样，以为为20万是是我谈下来来的，钉子子户钉到最最后，而且且这里边的的构成还有有很多的特特困补助构构成。但是有个问问题就来了了，像郎家家园那样的的地方，它它那个房子子

40、大家有个个百十米，大大家算一算算，如果44.3一米米，也4000多万，但但它说了，我我如果拿这这个钱，我我可能在这这个地区就就买不到适适合我的房房子，我在在这儿呆，还还升值了，以以后可能是是10万一一米，你让让我走这个个钱是不行行的，但是是根据现行行的拆迁政政策补偿标标准，可能能就只能给给这么多钱钱。但人家家说，我住住的好好的的，你想赚赚钱，你非非要让我走走啊，我在在市中心地地带住的好好好的。这这种对抗就就非常严重重，现在很很多的农村村拆迁也是是一样，大大家知道北北京朝阳区区，以后消消灭农村，根根据刘淇书书记提出的的要建设新新四化的城城市，像朝朝阳区现在在要消灭农农村，现在在我接触的的很多案例

41、例，都是大大量的拆迁迁纠纷。我办的一个个案子，一一个当事人人因为拆迁迁得到了11480万万的补偿，后后来我问他他怎么补那那么多，他他们家居然然有一千多多亩的宅基基地，我说说不对啊，一一般情况也也就3、44分地，最最多也就4400多平平米。所以以拆迁过程程中就出现现了很多让让人不能想想像的事情情，所以我我们在做这这样的项目目时候，一一定要替企企业分析项项目的可行行性，尽管管不是我们们的责任，那那我们一定定会提出这这样的问题题，我一定定会问，你你们做这个个项目在可可行性方面面，在经济济性方面，在在商业模式式方面有没没有进行论论证。大家家知道现在在有很多企企业老总，在在决策过程程中不是那那么科学的的

42、，有时候候仅凭着一一点热情就就决定做一一件事，尤尤其做到我我们这样的的律师，可可能有关的的老总也会会有要求，不不光是个法法律顾问，我我们是企业业万能，我我们对它的的商业风险险、交易风风险、政策策法律风险险，我们恐恐怕都要参参与意见。我我不满你们们说，我交交黄了很多多项目，为为什么？我我就跟他们们算账，我我说你这个个合同签下下去，你论论证过你的的投资汇报报没有，它它的法律风风险到底有有多大，你你经济上效效益怎么样样有没有论论证过，后后来有些老老总觉得也也是。我还讲刚才才这家单位位，同样的的一件事，它它最近发生生，我们接接受以后，我我就告诉它它你不能做做，我告诉诉他为什么么不能做，我我们前边有有一

43、个失败败的案例，你你们这个完完全是先天天不足，你你做的结果果，任何时时候都有可可能发生问问题，那个个时候发生生问题就惨惨了，我们们投了几千千万几个亿亿进去了，我我们怎么来来安全的退退出，退不不出来了，所所以各位如如果做律师师、法务的的，我希望望你们在这这方面签合合同的时候候要有一个个概念，签签订合同前前相关的一一些实际问问题、政策策法律问题题要加以审审查。我特别要跟跟做公司法法务的学员员们有一个个交代，或或者跟一些些老总有一一些交代，公公司法务受受其业务这这样的一个个局限性的的影响，很很多时候可可能没有专专业律师这这么多的经经验和经历历，所以我我建议做大大项目的时时候，一定定要找专业业律师来做

44、做，专业律律师也不是是一个人做做，一定是是个团队在在做，这个个钱要花。我我始终在跟跟很多企业业家在洗脑脑，我们有有很多的企企业家和当当事人，愿愿意花钱买买棺材，不不愿意花钱钱买药，我我们接到很很多案子，都都是已经快快要死掉的的案子，已已经打的没没有回旋余余地的案子子。那我就就事先问他他们，你们们为什么实实现不找我我们，我们们以为这个个事没关系系，我们能能搞定，其其实事实上上不是那么么回事，很很多的事情情无论在非非诉阶段，还还是在诉讼讼阶段，经经常发生这这样的问题题，就已经经到了绝境境了它才找找律师。那我就问他他们，你们们怎么不能能早点找律律师，早点点找律师我我们可能在在具体条款款设计上，诉诉讼

45、方案制制订上，我我们可能有有一些好的的意见给你你们，能争争取个主动动，变被动动为主动。我我这么说的的意思是，我我们做法务务的，或者者一些做决决策的老总总们，就具具体项目一一定要事先先找非常专专业的律师师，有经验验的律师。三、预约合合同的性质质和违约责责任的承担担问题大家可能都都知道，实实践中我们们有很多大大的项目，都都是先签意意向书，签签完意向书书以后，经经过一系列列的谈判，在在去签正式式的合同，这这里边就是是我们预约约合同的法法律性质和和相关的违违约责任该该怎么确定定？有样一个案案子，在22002年年有一个先先生跟一家家公司签订订了一个商商铺的认购购意向书，约约定有这个个先生向这这家公司来来

46、支付购房房的意向金金20000块钱，然然后再支付付20000块钱以后后，就和取取得这个小小区的商铺铺的优先认认购权，这这家房地产产公司负责责在小区正正式认购时时，要优先先通知这个个先生前来来选择认购购中意的商商铺，并且且他们约定定了一个预预购面积是是150平平米。而且且当时就已已经对价格格方面也做做了约定，这这个商铺的的均价是每每平米70000块，正正式签约的的时候在77000块块的基础上上上下有了了一个上下下15000块的浮动动，双方在在这样的一一个基础上上签订了一一个意向书书。而且这这个先生也也按约支付付了20000块钱的的意向金，但但是在具体体的履行过过程中，这这家房地产产开发公司司，并

47、没有有按照意向向书的约定定第一时间间来通知这这个先生来来签约。然然后当这个个先生要求求开发公司司按照意向向书的约定定跟自己签签订正式合合同的时候候，对方说说了，这个个商铺价格格涨得太厉厉害了，不不能按照原原来的约定定标准来签签约，而且且这个商铺铺已经买完完了，没有有办法履行行合同，怎怎么办？说说我可以把把20000块钱的意意向金退给给你。哪一一个买主在在这样的情情形下会接接受20000块钱的的意向金退退还就算完完事了，这这样的一个个方案是不不可能接受受的，双方方就相关的的补偿事宜宜违约责任任如何追究究的问题不不能达成一一致，这个个先生就把把开发商告告到了法院院，请求法法院判令这这家开发商商以1

48、055万的价格格将其出售售商铺，如如果不能履履行，就赔赔偿这么多多钱。这个争议的的焦点，我我们总结是是有两个问问题要考虑虑，第一个个问题，双双方所签的的意向书究究竟是个什什么法律性性质，是否否属于预约约合同？第第二个问题题，这个房房地产开发发公司在跟跟人家签了了意向书以以后，没有有按照意向向书约定来来履行是否否构成违约约？如果构构成违约，该该如何承担担违约责任任？这个开发公公司就认为为，双方签签订的意向向书只是明明确了这个个买主有优优先认购商商铺的权利利，但是对对商铺的总总面积位置置户型朝向向等等具体体事项没有有加以明确确，应该说说这个意向向书仅仅是是一个双方方的定约意意向而已，不不是预约合合

49、同，如果果届时不能能签订认购购书，就应应该自然失失效，持这这样的一种种理论，开开发商就认认为自己不不构成违约约，当然就就不用承担担违约责任任了，所以以开发商认认为退还22000块块钱意向金金给你，就就可以了，没没有其他的的违约责任任。那我们们这里就提提出问题了了，这个开开发商它主主张的意见见是否符合合法律的规规定？我们们这位买房房人提出的的赔偿要求求是否合法法？能不能能得到法律律支持？针对这样的的一个意向向书的法律律性质，我我们看看法法院怎么认认定，一审审、二审法法院都作出出了基本一一致的判断断，也就是是认定这个个意向书具具有法律约约束力，它它是一个具具有约束力力的预约合合同。预约合同是是指当事人人双方为将将来定理确确定性的合合同，而预预先达成的的合意。两两审法院都都认为双方方当事人在在意向书中中已经约定定了将来所所要签订的的正式合同同的主要内内容，对你你购买商铺铺面积、价价款计算、认认购时间等等等都做了了比较清晰晰的，并且且适于操作作的约定。由由此可以表表明，双方方经过这个个磋商，就就将来实际际进行商铺铺买卖时的的主要内容容达成了一一致，对将将来正式签签署房屋买买卖合同，进进行了预先先的