论我国知识产权中的诉前禁令制度14953.docx

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1、论我国知识产权中的诉前禁令制度江 涛、刘玉秋知识产权中的诉前禁令是指：为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或存在侵害可能的行为，而在当事人起诉前根据其申请，由人民法院作出裁定，要求行为人停止从事某种行为的强制性命令。一、我我国诉前前禁令制制度的特特点及其其缺陷我国的的诉前禁禁令制度度体现于于著作作权法第第49条条、商商标法第第57条条、专专利法第第61条条以及若若干司法法解释上上。 根根据我国国专利法法以及商商标法的的规定，诉诉前禁令令的申请请必须具具备两个个根本前前提：一一是申请请人有证证据证明明他人正正在实施施或即将将实施侵侵犯其知知识产权权的行为为;二是是如不及及时制止止会给

2、申申请人的的合法权权益造成成难以弥弥补的损损害。其具备备自身特特点：1、 适用诉诉前禁令令的主体体比较广广泛，包包括：权权利人和和利害关关系人。如如：许可可合同的的被许可可人、知知识产权权的合法法继承人人等。2、 诉前禁禁令制度度比较倾倾向于对对权利人人的保护护。表现现于： 对诉前前禁令的的审查标标准上(即对申申请人提提供证据据的审查查),权权利人只只要提供供合法有有效的证证据，证证明其具具备此权权利和侵侵权行为为有可能能存在即即可。但同时时存在缺缺陷：1、 如果对对申请人人提供的的被申请请人正在在实施的的侵权行行为的证证据，仅仅作形式式审查就就作出裁裁定，责责令被申申请人停停止侵权权行为，是

3、是否有损损于社会会公共利利益?2、 如果对对申请人人提供的的证据作作相对实实质性的的审查，即即从申请请人提供供的初步步证据判判断出有有侵权行行为存在在，而作作出裁定定，是否否对程序序正义构构成威胁胁?二、诉诉讼中存存在的问问题及对对策1、 如何认认定正在在侵权、即即发侵权权?对于“申申请人要要有证据据证明他他人正在在实施或或即将实实施侵犯犯其知识识产权的的行为”的的理解，司司法实践践中主要要存在两两种观点点：一种种认为，对对申请人人提供的的证据，应应仅作形形式审查查，即审审查申请请人是否否符合权权利主体体资格以以及被申申请人是是否正在在实施或或即将实实施被控控侵权行行为两方方面即可可;另一一种

4、观点点认为，对对申请人人提供的的证据，应应作相对对实质性性的审查查，即从从申请人人提供的的初步证证据可以以判断出出有侵权权行为存存在的合合理性，也也就是要要将胜诉诉的可能能性纳入入审查的的范围。第一种种观点的的理由在在于，对对于侵权权是否成成立的判判断必须须通过完完整的案案件审理理程序才才能作出出，而且且该判断断也会随随着案件件审理的的进程而而有所变变化。对对于申请请人而言言，要求求其在诉诉前即提提供能证证明侵权权行为成成立的证证据过于于苛刻;对于法法官而言言，要求求其在448 小小时之内内从申请请人提供供的初步步证据即即判断出出侵权行行为是否否存在，难难度显然然也较大大。而且且，如果果禁令的

5、的适用导导致被申申请人遭遭受不应应有的损损害，被被申请人人完全可可以通过过申请人人提供的的担保获获得充分分的赔偿偿。第二二种观点点的理由由是，要要求申请请人提供供的证据据能够初初步证明明有侵权权行为存存在的合合理性，一一方面可可以有效效的防止止申请人人权利滥滥用，造造成司法法资源的的浪费;另一方方面如果果没有初初步证据据能证明明侵权存存在的可可能性就就采取诉诉前禁令令，无疑疑是对被被申请人人基本民民事权利利的侵犯犯。对此笔笔者认为为:禁令令措施的的功能在在于及时时阻止或或预防他他人实施施侵权行行为，减减免其行行为对权权利人造造成的损损害。从从设置禁禁令的出出发点来来看，禁禁令所针针对的首首先是

6、侵侵权行为为。结合合禁令申申请须符符合的另另一条件件“如不不及时制制止将会会使申请请人合法法权益受受到难以以弥补的的损害”来来看，也也只有在在侵权行行为存在在的前提提下，申申请人的的权益才才可能受受到损害害。因此此，侵权权行为是是否实质质存在，是是决定禁禁令能否否正确作作出的重重要依据据，而一一项不经经过实质质审查即即作出的的禁令，显显然有违违禁令制制度的立立法本意意。虽然然形式审审查标准准可以使使法庭快快速、及及时的采采取禁令令措施，但但该标准准没有充充分考虑虑到被申申请人的的利益平平衡，可可能影响响禁令措措施的严严肃性。从从英、美美、法等等国的立立法例来来看，多多数国家家都采取取了实质质审

7、查的的标准。因因此，我我国司法法实践对对禁令申申请也应应以实质质审查为为标准，以以体现诉诉前禁令令的法律律价值。需需要明确确的是，实实质审查查并不是是要求法法官通过过申请人人单方面面提供的的证据即即可充分分判断出出胜诉的的必然性性，只要要申请人人提供的的证据能能够证明明存在胜胜诉可能能的合理理性即可可。2、 对难以以弥补损损害的衡衡量从美国国法院和和英国法法院的司司法实践践来看，美美国法院院对难以以弥补损损害的衡衡量依赖赖于对胜胜诉可能能性的判判断上，英英国法院院则注重重考虑被被告的金金钱赔偿偿能力。由于我我国刚刚刚开始施施行诉前前禁令制制度，实实践经验验难以与与该制度度的发源源地英、美美国家

8、相相比，所所以，仍仍应采取取严格的的审查标标准，适适当借鉴鉴英、美美国家成成熟的实实践经验验。在难难以弥补补损害的的举证问问题上，申申请人至至少应提提交其产产品的生生产、销销售利润润以及市市场份额额减少的的相关证证明，或或是被侵侵权产品品的销售售数量，用用以初步步证明申申请人可可能遭受受的损失失或是被被申请人人可能因因侵权获获得的利利润。在对难难以弥补补损害的的衡量问问题上，则则应借鉴鉴美国法法院所采采用的证证明无可可挽回的的损害的的要求与与证明胜胜诉可能能性成反反比关系系的原则则。对于于较易认认定的实实用新型型、外观观设计、商商标侵权权等案件件，通过过对申请请人提供供的初步步证据及及对比说说

9、明等文文件，即即可较有有力的证证明侵权权存在的的可能性性，那么么对申请请人提交交难以弥弥补损害害的证据据的要求求则可相相应放宽宽。而对对一项较较为不确确定的侵侵权案件件，则只只有在申申请人提提供强有有力的证证据证明明一旦侵侵权成立立，不采采取禁令令措施申申请人的的损失将将无法弥弥补的情情况下，才才会考虑虑是否给给予禁令令措施。但但是，对对于有些些经济利利益产值值不十分分明显的的专利产产品，或或是相对对并不驰驰名或著著名的注注册商标标侵权等等案件，即即使初步步判定申申请人胜胜诉可能能性较大大，但通通过对损损失证据据的审查查认为申申请人遭遭受的损损失将是是十分有有限的，仍仍应考虑虑以最终终的金钱钱

10、赔偿方方式来替替代诉前前禁令。另外还还应注意意的一个个因素，就就是被申申请人是是否有足足够的能能力，在在将来赔赔偿申请请人可能能遭受的的损失，如如果申请请人受到到的损害害可以以以金钱来来衡量，并并能够以以金钱方方式予以以赔偿，则则倾向于于认为不不具有不不可弥补补的损害害，诉前前禁令也也不应作作出。因因此，申申请人一一般还应应举证证证明被申申请人的的行为将将造成申申请人非非财产性性权益的的严重损损害，如如造成申申请人名名誉、良良好的商商业信誉誉、商品品声誉的的破坏，知知识产权权的价值值、产品品潜在的的市场份份额的减减少或是是造成市市场竞争争地位的的严重下下降等，作作为难以以弥补损损害的辅辅助判断

11、断标准。同时，被被申请人人的行为为是否构构成持续续性的侵侵害、申申请人是是否故意意延缓提提交禁令令申请、给给予禁令令是否违违背公共共利益等等，这些些方面也也是我们们在个案案判断中中应予以以综合考考虑的。3、诉诉前禁令令中的担担保问题题担保方方式的确确定司法解解释对诉诉前禁令令中的担担保，虽虽然没有有对除保保证、抵抵押以外外的其他他担保方方式作出出规定，但但也没有有排斥其其他方式式的应用用。目前前，国外外一些国国家经常常采用的的保证金金、银行行保函等等方式就就得到我我国司法法界的认认同，并并在司法法实践中中予以应应用。实实践中，要要求法官官在488小时之之内对保保证、抵抵押担保保的有效效性进行行

12、审查，确确实存在在一定难难度，因因此有观观点认为为，申请请人提供供的担保保物，应应仅限于于现金(包括银银行票据据形式)担保，这这样才能能确保担担保的可可执行性性;而另另一种观观点则认认为，现现金担保保和实物物担保都都可取，如如果将实实物担保保排除在在外，将将与我国国担保法法的规定定相违背背。如果果仅局限限在现金金担保方方式上，虽虽然提高高了审判判效率，但但对申请请人而言言过于苛苛求，合合法、有有效的实实物担保保也是我我们应予予以考虑虑的。但但实物担担保中出出现较多多的是房房屋担保保，仅凭凭申请人人提交的的房屋产产权证仍仍无法在在48小小时之内内判断出出该房产产权利是是否有瑕瑕疵，所所以说，在在

13、禁令申申请之初初，我们们对房屋屋担保仍仍应该谨谨慎适用用，但不不妨碍在在被申请请人提出出复议请请求，法法院决定定追加担担保时作作为追加加担保方方式而适适用，因因为复议议审查没没有488小时的的时间限限制，法法官可以以有充分分的时间间来判断断该房产产权利的的有效性性。基于上上述的分分析，笔笔者认为为，考虑虑到我国国诉前禁禁令的经经验还不不丰富，应应分阶段段来确定定担保的的方式，在在禁令作作出之初初，一般般均应要要求申请请人提供供现金担担保;而而在追加加担保时时，可以以将实物物担保考考虑在内内，其他他较为确确定的保保证、抵抵押方式式的担保保也可作作为选择择。当然然，笔者者的这种种观点并并不妨碍碍法

14、官根根据各案案的情况况不分阶阶段的采采纳十分分确定的的保证、抵抵押、质质押等各各种方式式。担保数数额的确确定最高院院司法解解释中规规定，担担保范围围应考虑虑责令停停止有关关行为所所涉及产产品的销销售收入入，合理理的仓储储、保管管等费用用，被申申请人停停止有关关行为可可能造成成的损失失，人员员工资以以及其他他因素。笔笔者认为为，上述述规定所所给出的的仅是在在决定担担保数额额时的考考虑因素素，要纳纳入个案案的具体体适用中中，仍要要结合民民法的有有关理论论与实践践。一项项不正确确的禁令令对于被被申请人人而言是是对其财财产权的的侵害，因因而其可可能遭受受的损失失应参照照我国侵侵权行为为法中的的全部赔赔

15、偿原则则来确定定，包括括直接损损失和间间接损失失的赔偿偿。对于被被申请人人损失范范围的确确定，应应将被申申请人准准备实施施诉争行行为和正正在实施施诉争行行为区别别对待。对对于被申申请人正正在实施施诉争行行为的情情况，如如已在进进行诉争争产品的的生产和和销售，则则其损失失主要应应为禁令令作出时时至判决决作出时时，其合合理销售售收入的的减少。由由于诉前前禁令通通常与诉诉前财产产保全、证证据保全全一并申申请，通通过对被被申请人人财务帐帐册和销销售合同同等的保保全，可可以审查查被申请请人提供供的损失失依据的的真实性性，并可可参照销销售合同同中的可可得利益益以及年年平均销销售利润润来确定定被申请请人的损

16、损失。而而对于被被申请人人准备实实施诉争争行为的的情况，由由于没有有年平均均销售利利润可以以参照，因因而在判判定上增增加了难难度。对对于被申申请人提提出的专专门用于于生产诉诉争产品品的原材材料费用用损失，一一般认为为均应予予以支持持。但笔笔者以为为，如果果该原材材料在判判决结束束后仍不不丧失其其使用价价值的，就就不应作作为直接接损失予予以支持持，因为为如果被被申请人人不构成成侵权，则则在禁令令解除后后被申请请人仍可可利用该该部分原原材料恢恢复生产产诉争产产品，所所以该部部分原材材料并不不构成被被申请人人的实际际损失。对对于被申申请人提提出的已已签订的的销售合合同，如如果在禁禁令作出出之前签签订

17、，其其可得利利益可作作为间接接损失予予以支持持，如果果是在禁禁令作出出之后签签订的，由由于存在在欺诈的的可能性性，原则则上不应应予以支支持。三、对对诉前禁禁令适用用中相关关问题的的思考1、诉诉前禁令令是否可可解除最高院院的司法法解释中中规定了了当事人人的复议议权，允允许当事事人在收收到裁定定之日起起十日内内申请复复议，但但没有就就禁令是是否可因因复议而而解除作作出相关关规定。笔笔者认为为，诉前前禁令是是依申请请人单方方申请及及提供的的证据而而作出的的，在程程序上必必然欠缺缺完整和和公正，从从而也影影响实体体上的公公正性。英英、美等等国为补补救这一一缺陷，规规定在作作出临时时禁令前前须进行行必要

18、的的听证程程序，从从而保证证法庭在在充分听听取双方方证据、全全面掌握握案件事事实的前前提下准准确无误误的核发发禁令。TTRIPPS协议议第500条第44款规定定，如果果临时措措施系开开庭前依依照单方方请求而而采取，则则应及时时通知受受此影响响的当事事人各方方，至少少在执行行该措施施之后不不得延误误该通知知。在通通知后的的合理期期限内根根据被告告的请求求应提供供复审，包包括给予予被告陈陈述的权权利，以以决定是是否修改改、撤销销或确认认该项临临时措施施。可见见，无论论是听证证还是复复议，其其目的就就是保证证禁令在在最大限限度上得得以正确确作出。如如果经过过复议，认认为禁令令并不符符合要求求或还达达

19、到必然然要作出出禁令对对申请人人予以保保护的地地步，则则应解除除该禁令令措施，以以其他的的方式如如财产保保全或证证据保全全措施来来加以替替代。2、禁禁令裁定定中的责责任方式式由于禁禁令申请请往往与与证据保保全、财财产保全全等申请请相伴相相生，最最高院司司法解释释中也规规定：人人民法院院执行禁禁令措施施时可根根据当事事人申请请同时进进行证据据保全，或或进行财财产保全全。所以以在禁令令裁定的的责任方方式上，有有的法官官认为可可在禁令令裁定中中要求被被申请人人停止侵侵权的同同时，进进行查封封、扣押押等强制制措施，这这一项禁禁令裁定定实际上上包含了了证据保保全和财财产保全全的内容容。笔者认认为，在在禁

20、令裁裁定的同同时采取取诉前证证据保全全和财产产保全措措施，确确实有助助于强化化诉前禁禁令的执执行力，并并有助于于审理和和查明案案件事实实。但鉴鉴于禁令令的特殊殊性，应应与其他他两项措措施区分分开来，不不应在同同一份裁裁定中作作出。首首先，禁禁令同保保全措施施一样，是是一项独独立的法法律制度度，其立立法意义义、理念念及具体体内涵和和外延均均不同于于保全措措施。禁禁令所针针对和要要求的就就是侵权权行为的的停止，直直接制约约了被申申请人的的经营活活动，而而保全则则侧重于于避免证证据及财财产的流流失以妨妨碍、影影响案件件审理和和判决的的执行，对对被申请请人的民民事权利利不构成成严重影影响。其其次，禁禁

21、令与其其他两项项措施的的审查标标准并不不是完全全相同的的，证据据保全的的要求仅仅是在“在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得的情情况下”，而而财产保保全虽与与禁令标标准相类类似，但但从力度度上看禁禁令显然然要强于于财产保保全，禁禁令只有有在申请请人的损损失无法法得到金金钱弥补补的情况况下才会会作出，这这意味着着申请人人的申请请可能符符合财产产保全、证证据保全全的要求求但并不不符合禁禁令的要要求。再再次，假假设将三三项措施施同时规规定在同同一份裁裁定内，经经过复议议后，一一项不符符合规定定的禁令令可能予予以解除除，但另另两项措措施则可可能保留留下来，那那么该解解除究竟竟意味着着整体裁裁定的解解除

22、还是是禁令的的部分解解除是有有疑问的的，倘若若表明是是部分解解除，那那么剩余余的两项项措施根根本就不不能再构构成此份份裁定。所以说说，作为为一项单单独的法法律制度度，禁令令裁定应应仅针对对停止侵侵权而作作出，将将有关的的保全措措施一并并纳入的的方式，在在实际操操作中也也存在着着不合理理性。尤尤其目前前的情况况下，对对诉前禁禁令适用用仍应持持谨慎态态度，更更不宜将将三项措措施同时时规定在在禁令裁裁定中。四、完完善我国国诉前禁禁令制度度的几点点想法1、 立法上上的完善善民事事诉讼法法中保全全措施的的健全诉前禁禁令属于于保全措措施中的的行为保保全，其其仅出现现于部门门法中是是片面的的。保全全措施作作

23、为民民事诉讼讼法中中的一项项诉讼制制度，应应将诉前前禁令这这一行为为保全归归纳进来来，形成成系统化化，和国国际接轨轨。诉前前禁令制制度的延延伸适用用在知识识产权案案件中，不不正当竞竞争案件件占有相相当的比比例，但但不正当当竞争案案件是否否可适用用诉前禁禁令，还还没有相相关的法法律规定定。严重重的不正正当竞争争行为给给经营者者带来的的侵害同同样可能能是无法法弥补的的，例如如假冒注注册商标标的行为为可能较较一般商商标侵权权行为更更加严重重，而对对知名商商品的侵侵害则可可能对合合法的生生产厂家家造成商商誉、信信誉乃至至经济上上无可估估量的损损失;商商业秘密密方面的的泄漏则则会影响响企业的的发展甚甚至

24、生存存。英美美国家的的法律对对不正当当竞争案案件同样样适用禁禁令制度度来予以以保护，尤尤其是对对商业机机密方面面的侵害害更为注注重。而而且不正正当竞争争案件也也有适用用禁令制制度的需需求和条条件。诉前前禁令的的解除问问题当事人人对诉前前禁令有有复议权权，但是是法律未未明确规规定诉前前禁令是是否可以以经复议议解除。如如当事人人在起诉诉前自行行和解，申申请人不不起诉，诉诉前禁令令是否解解除?如如法院要要求申请请人追加加担保，而而申请人人不追加加，诉前前禁令是是否解除除?这在在我国法法律上属属于空白白。2、 司法措措施的建建立和健健全诉前禁禁令在具具体的执执行过程程中应当当注意：执行行诉前禁禁令前，

25、申申请人应应当全面面详细介介绍被申申请人的的情况，充充分考虑虑执行中中可能出出现的问问题。执执行诉前前禁令时时，必须须配备相相应的执执法人员员去执行行现场。因因为此类类侵犯知知识产权权的案件件，往往往涉案金金额较大大，利害害冲突明明显，有有矛盾激激化的可可能。如如果仅是是承办法法官带着着书记员员前往，万万一出现现难以控控制的局局面，则则很被动动。执行行诉前禁禁令时，申申请人的的技术人人员应当当到执行行现场指指认侵权权产品。因因为此类类侵犯知知识产权权的案件件，多数数专业性性较强，应应当有专专业人员员到场，确确保执行行的正常常进行。3、 将诉前前禁令交交由行政政管理部部门具体体操作建议法法律赋予予行政管管理部门门具备实实施诉前前禁令的的发布权权利，由由行政管管理部门门具体操操作，法法院无须须介入，法法院只审审理进入入诉讼程程序中的的知识产产权案件件的侵权权行为。