普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制37981.docx
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1、 文章来源:中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制对传统侵权法的反思许明月 西南政法大学 教授 关键词: 普遍性侵权权/侵权分配配/救济分配配/机会主义义/赔偿实际际损失原则 /法律控制制内容提要: 传统侵权权法从补偿受受害人损失的的基本功能定定位出发,确确立了赔偿受受害人实际损损失的原则。在在现代社会中中,由于普遍遍性侵权的大大量存在,按按照这一原则则确立的侵权权制度可能被被侵权人用来来谋求巨大的的利益。由此此形成的侵权权制度在某些些场合不仅不不能有效地抑抑制侵权,而而且还可能产产生激励侵权权的效果。这这是因为侵权权救济中存在在
2、着各种机会会因素及其被被侵权人利用用的可能性。为为防止普遍性性侵权现象的的泛滥,应当当从宏观控制制的角度出发发,建立作为为社会控制对对策的综合侵侵权控制法律律机制。传统侵权损损害赔偿制度度主要体现了了侵权法的补补偿功能,各各国侵权法一一般都维持了了这样一个基基本规则:要要求侵权人赔赔偿受害人因因侵权行为而而受到的实际际利益损失。然而在现代代社会,这种种侵权赔偿原原则至少在相相当数量的侵侵权案件中是是不利于被害害人而有利于于侵权人的。考考虑到现代社社会中普遍性性侵权的大量量存在以及普普遍性侵权中中存在的机会会主义因素,从宏观的社社会控制角度度来看,这种种规则在很多多情况下会产产生激励而非非抑制侵
3、权的的效果。一、侵权分分配、救济分分配、赔偿实实际损失原则则及其效用从理论上说说,侵权行为为的发生必然然会引起当事事人之间的利利益变化。这这种变化通常常表现为当事事人之间非基基于双方自愿愿的利益或损损失的不适当当分配。就侵侵权行为的客客观效果来说说,侵权人之之所以成为侵侵权人,是因因为利益或损损失因侵权行行为产生了有有利于他的分分配;同样,受害人之所所以成为受害害人,是因为为利益或损失失因侵权行为为产生了不利利于他的分配配。而且侵权权的分配结果果是强制性的的,不管当事事人是否愿意意,一旦侵权权发生,就会会在当事人之之间形成一种种新的利益格格局。因侵权产生生的分配通常常可能是一种种利益不适当当的
4、分配(如如利益的转移移),也可能能表现为损失失的不适当分分担。例如,甲驾车因刹刹车失灵,冲冲向乙的耕牛牛,导致耕牛牛死亡。就这这一侵权行为为的分配结果果来说,乙的的耕牛死亡,甲并没有获获得利益,但但是侵权的后后果是:甲的的境况没有发发生改变,而而乙因为失去去了耕牛变得得更穷了。侵侵权将损失置置于乙的身上上,这种分配配是不利于乙乙而有利于甲甲的分配。对对于过失侵权权来说,通常常产生的结果果都是损失有有利于一方的的不适当分担担。而侵权赔偿偿,实质上则则是对侵权行行为产生的分分配结果进行行再次分配或或矫正。为了了便于表述,本文对于侵侵权产生的强强制性分配称称为侵权分配配,而将救济济实现的矫正正性分配
5、称为为救济分配。如前所述,从分配的对对象来看,侵侵权可能有两两种形态:利利益分配的侵侵权与损失分分担的侵权。损损失分担的侵侵权通常不会会产生使侵权权人获利的情情况(过失侵侵权大多如此此)。因此,传统侵权法法对于侵权分分配的矫正就就是在救济分分配中确立赔赔偿实际损失失原则。就损损失分担的侵侵权来说,侵侵权分配结果果是受害人承承担损失,救救济分配结果果则是使侵权权人承担损失失,因此,只只要救济能够够实现,对侵侵权人总是不不利的。而就就利益分配的的侵权来说,侵权分配的的结果是:侵侵权人获得利利益,受害人人发生损失。但但是侵权人获获得的利益,是否完全等等同于受害人人所受到的损损失,可能是是存在疑问的的
6、。在利益分分配性侵权中中,侵权分配配与救济分配配可能产生以以下三种不同同的结果:(1)侵权人人侵权收益小小于受害人所所受的损失,按照赔偿实实际损失的原原则,受害人人将得到完全全恢复,而侵侵权人将承担担大于其获得得利益的损失失;(2)侵侵权人侵权收收益大于受害害人损失,按按赔偿实际损损失原则,受受害人利益得得到恢复,侵侵权人赔偿受受害人实际损损失之后,仍仍将获利;(3)侵权人人侵权收益等等于受害人损损失,救济分分配按照赔偿偿实际损失原原则,受害人人利益将得到到恢复,侵权权人没有获得得利益,也没没有发生损失失。由此可见,赔偿实际损损失原则适用用于损失分担担的侵权时,只要救济能能够实现,对对侵权人总
7、是是不利的。因因此,赔偿实实际损失原则则对于防范损损失分担的侵侵权(一般为为过失侵权),通常是有有效的。对于于利益分配侵侵权,赔偿实实际损失原则则发挥的作用用可分为以下下三种情况:第一,在侵侵权人获利小小于受害人损损失的情况下下,赔偿实际际损失原则对对于侵权人是是不利的,因因而可以有效效地防范侵权权;第二,在在侵权人获利利大于受害人人损失的情况况下,由于侵侵权人仍然会会获得利益,赔偿实际损损失原则将会会激励侵权人人侵权;第三三,在侵权人人获利等于受受害人损失的的情况下,赔赔偿实际损失失原则对侵权权行为将不能能起到激励作作用,但也不不会有效地防防范侵权行为为的发生。值得注意的的是,以上结结果是以
8、救济济能够实现预预期目标为前前提的。如果果救济不能实实现预期目标标,最终的结结果也将迥然然不同。二、侵权救救济中的机会会因素如前所述,在侵权分配配产生的结果果是侵权人获获得利益小于于受害人的损损失的情况下下,赔偿实际际损失原则对对于侵权行为为的防范是有有效的,但是是这里的前提提是,受害人人的救济是能能够严格实现现的。立法者者是在这种严严格实现的假假设前提下制制定法律的,但是现实的的情况可能并并非如此,大大部分侵权责责任实际上并并没有像立法法者所预期的的那样被侵权权人实际承担担。因此,即即便侵权分配配产生的结果果是侵权人获获得的利益小小于受害人的的损失,考虑虑到侵权人逃逃避受严格追追究的机会因因
9、素,实际赔赔偿原则也可可能对侵权人人来说是极为为有利的。以以下情况可能能是使侵权人人逃避实际承承担责任的最最常见因素:1.并非每每一个受害人人都知道其权权利受到了侵侵害。在很多多情况下,侵侵权是以一种种隐蔽的方式式进行的,当当权利受到侵侵害时,受害害人往往不知知道其权利受受到侵害,因因而不可能要要求侵权人承承担责任。在在现实生活中中,这种情况况是极为普遍遍的。曾经在在重庆一郊县县发生过这样样的事情:一一家国营肉店店由于使用磅磅秤的称码不不标准,致使使其卖出的每每公斤肉实际际上只有0.95公斤,这种情况一一直持续了33年才被发现现。3年中,该商店共出出售200多多吨猪肉,累累计少给消费费者1万公
10、斤斤,以每公斤斤10元计算算,获利100万元。后来来被查出,管管理部门仅仅仅要求其立即即更换标准磅磅秤。在这这个事件中,每天都要发发生上百次侵侵权行为,尽尽管对每一个个消费者而言言,侵权导致致的损失微不不足道,但经经营者却获得得了巨大的利利益。2.并非每每一个知道其其权利受到侵侵害的人都会会寻求救济。权权利的救济是是需要成本的的,当预期的的救济成本大大于预期的救救济获利时,一个理性的的人就没有动动力去寻求救救济。3.并非每每一个人寻求求救济都能实实现其预期的的目的。由于于侵权本身的的分配是一种种强制分配,不管受害人人是否愿意,都必然会在在当事人之间间形成一种新新的利益关系系。改变现存存的有利于
11、侵侵权人的利益益关系难免会会受到侵权人人的抵抗,侵侵权人会想方方设法维护既既存的关系。在在私力救济的的情形下,是是否能获得赔赔偿,最终取取决于侵权人人是否配合。即即便在公力救救济的情况下下,侵权人配配合与否也会会在很大程度度上影响实际际赔偿原则的的实现。侵权权人的抵抗会会加大执行的的成本,导致致受害人或法法院放弃执行行或与侵权人人进行妥协,侵权赔偿往往往在执行时时大打折扣。4.时效问问题。法律为为了鼓励权利利人及时行使使权利,稳定定既存的社会会关系,往往往规定了各种种类型的时效效,包括取得得时效、消灭灭时效(诉讼讼时效)以及及类似消灭时时效的除斥期期间等制度,这些制度为为侵权人逃避避侵权责任又
12、又提供了新的的机会。权利利受侵害时产产生的损害赔赔偿请求权,都是有时间间限制的。时效问题的的存在,表明明侵权人可以以利用时效制制度而采取一一些谋略行为为,这也可能能最终导致受受害人就其权权利受侵害而而从侵权人处处获得完全赔赔偿的预期落落空。三、侵权的的普遍性与侵侵权人的谋略略行为尽管法律明明确地站在受受害者一方,并表明将会会采取强制性性的手段令侵侵权人承担责责任,使受害害人损失的利利益完全得到到回复,但是是侵权人作为为经济人,也也是一个机会会主义者,以以上存在的因因素必然会引引诱侵权人在在侵权行为发发生后采取谋谋略行动。侵侵权人为谋求求自身利益的的最大化,会会采取各种手手段,阻止救救济分配的实
13、实现。由于这这些因素的存存在,法律的的运作不可能能使每一个受受害人因侵权权而实际丧失失的利益都得得到回复。实实际的情况可可能是,绝大大部分受害人人的损失是得得不到任何赔赔偿的。因此此,总体来说说,赔偿实际际损失原则,从实际效果果来看,可以以说是一种有有利于侵权人人的制度安排排。在传统社会会,交通等因因素严格限制制了人们的活活动空间,因因此,传统社社会大体上可可以说是一种种熟人社会。在在这种社会背背景下,侵权权人逃脱受害害人追究的可可能性较小。另另一方面,由由于科技发展展水平的限制制,侵权手段段通常不具有有隐蔽性,容容易被受害人人察觉,因而而侵权人很难难逃脱受害人人的追诉。尽尽管在传统社社会中,
14、侵权权收益大于受受害人损失的的侵权也可能能发生,但是是由于这种侵侵权通常是故故意且采用不不道德手段实实施的侵权,公共权力将将会对这种行行为实施惩罚罚,而使侵权权人最终不仅仅得不到任何何利益,反而而会遭受更大大的损失,同同时在熟人社社会中,社会会谴责也将有有效地抑制这这种侵权行为为的发生。正正因为如此,尽管有可能能出现侵权收收益大于受害害人损失的侵侵权行为,但但是这种侵权权行为即便可可能发生,也也不可能在社社会中普遍泛泛滥。现代社会是是建立在高度度专业化分工工的基础上社社会化程度极极高的社会,人类的行为为在很大程度度上是面向社社会不特定多多数人的行为为。在经济济生活领域,生产者、销销售者向社会会
15、大众提供生生产和服务,商店和服务务场所对所有有的消费者开开放,电信、自自来水、电力力、燃气等经经营者往往都都拥有数以万万计甚至百万万计的用户。其其生产经营的的产品和服务务,如果存在在缺陷,便可可能导致众多多人的利益遭遭受损害。例例如,20004年震惊中中外的阜阳婴婴儿毒奶粉案案件,就造成成了成千上万万的婴儿中毒毒受害。经营营者实施欺骗骗性的行为,也可能使众众多的消费者者和用户蒙受受损失。例如如,计量器具具不准确便可可能导致众多多的消费者长长期受到侵害害;电信部门门不正确计时时可能使上百百万的用户长长期蒙受损失失;大工厂的的烟尘污染可可能导致的生生态环境破坏坏不仅影响众众多当代人的的生活质量,而
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