董事责任保险制度和民商法的冲突与协调8394.docx

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题董事责任保险制度和民商法的冲突与协调 蔡元庆关键词词: 董董事责任任保险/ 民商商法 / 民事事责任 / 公公司治理理结构内容提提要: 为董事事加入董董事责任任保险是是现代公公司分散散经营者者经营风风险，充充分发挥挥其经营营管理才才能的最最常见、最最有效的的手段之之一。作作为一种种救济董董事责任任的制度度，董事事责任保保险和民民商法的的冲突，有有必要需需要通过过完善相相关法制制、规范范保险合合同等手手段加以以协调。董事责责任保险险(Diirecctorrs aand Offficeers Liaabillityy Inn

2、surrancce 简简称D & OO Liiabiilitty IInsuurannce或或D & O Inssuraancee)，是是指以董董事或高高级职员员对公司司及债权权人应负负担的民民事赔偿偿责任为为标的的的一种保保险。是是一项发发源于英英国，在在美国被被广泛推推广使用用的保险险品种。其其主要目目的是为为了降低低董事履履行职责责时可能能引致的的风险，减减少民事事赔偿责责任制度度给正常常的经营营活动所所造成的的压力，进进而确保保董事及及高级职职员的人人才供给给。20001年年8月，证证监会在在关于于在上市市公司建建立独立立董事制制度的指指导意见见中指指出，“为为了保证证独立董董事有效效

3、行使职职权，上上市公司司应当为为独立董董事提供供必要的的条件”，在在这些必必要条件件之中，就就包括“可可以建立立必要的的独立董董事责任任保险制制度”。220022年1月月7日，证证监会与与国家经经贸委共共同发布布了上上市公司司治理准准则(以下简简称治治理准则则)，进进一步明明确了“经经股东大大会批准准，上市市公司可可以为董董事购买买责任保保险。但但董事因因违反法法律法规规和公司司章程规规定而导导致的责责任除外外”。同同年1月月23日日，中国国平安保保险公司司和美国国丘博保保险集团团合作推推出了中中国第一一个董事事长责任任保险。这这预示着着我国的的公司治治理结构构，在随随着引入入独立董董事制度度

4、等一系系列强化化董事会会职能之之措施的的同时，也也开始注注意到如如何保护护董事，如如何救济济董事的的经营责责任这个个问题。但但是，由由于董事事责任保保险在我我国还属属于一个个比较陌陌生的概概念，对对于这样样一个在在国外实实施、推推广过程程中曾饱饱受非议议的制度度，我国国在理论论上还缺缺少应有有的探讨讨。由于于董事责责任保险险制度与与民商法法中的责责任制度度有着密密切的关关系，并并直接影影响到董董事责任任制度的的健全与与完善，因因此如何何实现两两者的协协调是一一个迫切切的问题题。一、董董事责任任保险与与民事责责任制度度的冲突突与协调调(一)董事责责任保险险与民事事责任抑抑制违法法功能的的冲突公司

5、经经营是一一项充满满风险的的行为，董董事在经经营中所所作出的的判断可可能因为为判断失失误、市市场形势势的变化化或国家家产业政政策的调调整等原原因而导导致公司司蒙受损损失。在在这种情情况下，如如果董事事认真地地履行其其作为董董事的职职责，承承担责任任的可能能性虽然然比较小小，但也也不能完完全保证证其在诉诉讼中一一定可以以取得胜胜诉。由由于董事事随时可可能会被被追究经经营中的的过失，随随时可能能会面临临巨额赔赔偿责任任，其结结果可能能会导致致董事在在经营中中谨小慎慎微，坐坐失良机机。对于于这样一一些责任任，通过过董事责责任保险险予以填填补，可可以使董董事放心心、大胆胆地发挥挥其在经经营、管管理方面

6、面的才能能，对公公司发展展而言是是非常有有利的。另另外，由由于董事事个人财财产毕竟竟有限，当当董事需需要承担担巨额的的财产赔赔偿时，通通过董事事责任保保险，可可以更好好地填补补公司以以及受害害人的损损失。民法中中设置损损害赔偿偿责任制制度的目目的一方方面是为为了有效效地制裁裁不法行行为和遏遏止各种种违法行行为的发发生，另另一方面面通过民民事赔偿偿补救，从从而保障障受害人人合法权权益。单单从有效效地救济济被害者者这个目目的来看看，董事事责任保保险制度度并没有有完全背背离民事事责任制制度的立立法目的的。但另另一方面面，也不不可否认认，董事事通过加加入责任任保险可可以将本本应有自自己负担担的赔偿偿责

7、任转转嫁给保保险公司司，从某某种程度度上说减减轻了责责任风险险所带来来的压力力。这样样使人不不禁要问问，在加加入董事事责任保保险之后后，董事事还会在在执行业业务时尽尽到其应应尽的注注意义务务吗?在在董事责责任保险险制度较较为发达达的美国国，也同同样有学学者指出出，董事事责任保保险是为为了填补补那些不不适用公公司补偿偿制度的的损失，对对于这些些依照补补偿规定定公司不不允许补补偿的损损失，却却可以允允许保险险公司代代为补偿偿，这实实际上违违反了社社会理念念及公共共政策(pubblicc pooliccy) 。(二)董事责责任保险险与民事事责任制制度的协协调在分析析董事责责任保险险与民事事责任制制度

8、之间间的关系系这个问问题时，首首先应该该认识到到两种制制度各有有其存在在的价值值，而董董事责任任保险与与民事责责任制度度的矛盾盾从本质质上是一一个价值值取向问问题。只只有将两两种制度度的目的的合理地地整合、协协调起来来，才可可以在既既能有效效地发挥挥董事责责任制度度的补偿偿功能的的同时，又又不破坏坏民事责责任的抑抑制功能能。而达达到这种种协调的的关键是是被保险险者即董董事的行行为的性性质以及及其主观观要素。第第一，对对于董事事故意的的违法行行为，应应通过严严格的民民事损害害赔偿责责任来加加以抑制制。如果果允许保保险公司司对因此此而产生生的责任任也予以以补偿，无无疑和社社会的公公共政策策是背道道

9、而驰的的。第二二，对于于重过失失或者无无谋的违违法行为为，有人人认为，与与故意的的违法行行为相比比，这类类行为同同基于一一般过失失的违法法行为一一样，不不能通过过事前的的预测来来达到抑抑制的目目的，不不会有悖悖于民事事赔偿责责任的抑抑制功能能，应该该也属于于保险赔赔偿的范范围。 但是，由由于重过过失或者者无谋的的违法行行为从性性质上与与故意的的违法行行为比较较接近，如如果允许许保险公公司对因因此而产产生的责责任给予予补偿，无无异于放放弃了对对董事应应该追究究的责任任。第三三，对于于那些由由于一般般过失而而产生的的责任，通通过加入入责任保保险来予予以补偿偿是董事事责任保保险制度度的目的的所在。由

10、由此可见见，通过过立法限限定董事事责任保保险的补补偿范围围，是实实现董事事责任保保险制度度与民事事责任制制度协调调的关键键。治治理准则则中也也规定了了董事责责任保险险的除外外事项，但但是“董董事因违违反法律律法规和和公司章章程规定定而导致致的责任任除外”显显然过于于笼统。作作为经营营管理人人才，董董事一般般不是法法律方面面的专家家，要求求董事熟熟知我国国的各门门法律法法规显然然并不妥妥当。因因此，在在规定董董事责任任保险的的除外事事项时，还还应考虑虑到行为为的主观观要素：即只有有当董事事违反法法律法规规的行为为存有故故意或重重过失时时，才不不能享受受董事责责任保险险的补偿偿。为确保保民事赔赔偿

11、责任任的抑制制违法的的功能不不被削弱弱，除了了通过修修改保险险法及公公司法，限限制董事事责任保保险的补补偿范围围外，还还应严格格规范董董事责任任保险合合同的内内容。(1)统统一保险险合同中中免责条条款的标标准。美美国董事事责任保保险的保保险条款款中，免免责事项项不仅包包括由于于故意的的不法行行为、犯犯罪行为为而产生生的责任任，还包包括违反反忠实义义务的责责任，基基于不诚诚实行为为、核事事故等原原因而产产生的责责任;另另外，因因公开收收购敌对对企业而而引起的的诉讼，公公司自己己对本公公司的董董事提起起的诉讼讼等都不不是董事事责任保保险补偿偿的范围围。这样样，使董董事处在在一种有有可能得得不到任任

12、何保险险金的压压力之下下。(22)设定定可扣除除额(ddeduuctiiblee ammounnt)，被被保险者者自己负负担额(co-inssuraancee)、缩缩小填补补条款(coiinsuurannce claausee)、填填补限度度额(llimiit oof lliabbiliity)。所谓谓可扣除除额是指指公司补补偿的金金额以及及董事赔赔偿的金金额中不不由保险险公司支支付的，被被保险人人的公司司或董事事自己必必须负担担的那部部分金额额;被保保险者自自己负担担额是指指被保险险人的赔赔偿额中中由被保保险人即即董事个个人必须须承担的的金额限限度或公公司全体体董事个个人连带带所应承承担的总

13、总金额限限度，是是由当事事人双方方协商后后决定的的;缩小小填补条条款是指指在保险险合同中中规定保保险公司司需要支支付的保保险金比比率的条条款，同同样是由由当事人人双方协协商后决决定的。一一般来说说这个比比率是990%-95%，即保保险公司司支付损损害赔偿偿金、诉诉讼费用用的900%-995%，董董事自己己负担的的数额为为5%-10%。填补补限度额额是指在在保险期期间由保保险公司司支付的的最大限限度金额额，它不不仅包括括损害赔赔偿金，还还包括争争诉费用用。这些些条款的的设定，一一方面防防止了因因小额保保险金的的频繁请请求可能能会引发发的保险险费增长长的隐患患，另一一方面由由于被保保险者的的赔偿责

14、责任不能能完全转转嫁给保保险公司司，本人人必须承承担一定定比例的的赔偿，可可以对被被保险人人的违法法行为起起到抑制制的作用用。二、禁禁止利益益相反交交易与董董事责任任保险的的保险费费负担问问题(一)公司负负担董事事责任保保险的保保险费与与利益相相反交易易的禁止止上市市公司治治理准则则规定定，经股股东大会会批准，上上市公司司可以为为董事购购买责任任保险。但但是，本本来是用用于补偿偿董事民民事赔偿偿责任的的董事责责任保险险，受益益者是董董事个人人，为什什么要由由公司来来交纳保保险费，公公司为董董事购买买保险的的行为是是否与公公司法的的有关规规定相抵抵触?在在美国董董事责任任保险发发展的初初期阶段段

15、，围绕绕着上述述问题，也也曾经展展开过激激烈的争争论。一一种观点点认为，当当董事的的责任适适用公司司补偿制制度时，保保险公司司可以代代公司对对加入董董事责任任保险的的董事提提供补偿偿，这无无论对公公司还是是对股东东来说都都是有利利的，在在这种情情况下，即即使公司司支付保保险费也也无可厚厚非。但但是，对对于公司司不能向向董事提提供补偿偿的那一一部分责责任，公公司用公公司的资资金为董董事购买买保险不不能给公公司带来来任何利利益，其其结果会会导致公公司资产产的非法法流出。 对对此，支支持公司司支付保保险费的的观点认认为由公公司支付付少额的的保险费费，可以以确保董董事人才才的供给给，从公公司的利利益出

16、发发是更有有利的。 另另外，从从董事责责任保险险制度本本身的意意义来看看，如果果公司不不为董事事购买保保险，一一旦董事事对公司司负有巨巨额的赔赔偿责任任时，由由于董事事的赔偿偿能力有有限，可可能会使使公司遭遭受更大大的损失失。因此此，公司司为董事事购买保保险可以以在一定定程度上上预防此此种风险险的发生生。 日本在在19990年推推出董事事责任保保险后，公公司支付付保险费费的问题题也同样样是争议议的焦点点。日本本学者元元木伸指指出：从从公司为为董事支支付保险险费的行行为来看看，董事事责任保保险的真真正受益益人是公公司的董董事，为为签订这这一保险险，首先先需要董董事与公公司间达达成一个个协议，这这

17、个协议议本身是是公司与与董事间间的交易易行为，必必须经过过董事会会的认可可。但是是，由于于一般情情况下公公司都会会为其全全部董事事加入责责任保险险，董事事会的每每一位成成员都作作为特别别利害关关系人参参加董事事会，因因此即使使上述协协议得到到董事会会的认可可，其公公正性也也必将受受到质疑疑。 更进进一步理理解，既既然不能能完全否否认公司司支付保保险费会会损害公公司利益益，就应应该承认认这种行行为具有有利益相相反交易易的性质质。对此此，认为为公司支支付保险险费不违违反利益益相反交交易规则则的学者者的理由由是：董董事责任任保险是是公司将将全体董董事作为为一个抽抽象的团团体来对对待，就就董事个个人而

18、言言，是否否一定能能够得到到利益是是不可能能预先确确定的，因因而因公公司为董董事支付付保险费费而给董董事带来来的利益益是极其其抽象和和微小的的，不能能就此而而认为属属于利益益相反交交易的范范畴。与日本本商法中中禁止利利益相反反交易的的规则相相似，公公司法第第61条条第2款款同样规规定了“董董事、经经理除公公司章程程规定或或者股东东会同意意外，不不得同本本公司订订立合同同或者进进行交易易”。因因此，国国外特别别是日本本因保险险费支付付问题而而产生的的争论，同同样应该该引起我我们足够够的重视视。(二)使公司司支付保保险费行行为合理理化的方方策对于公公司支付付保险费费与利益益相反交交易规则则相冲突突

19、的问题题，日本本学者认认为，将将保险费费作为董董事报酬酬来处理理，是最最好的解解决办法法。 但是是，这种种方法本本身也存存在着以以下问题题：第一一，公司司支付的的这部分分保险费费是否可可以与董董事的职职务行为为形成对对价，即即除去与与执行职职务应得得的酬金金或奖金金外，董董事得到到这部分分报酬的的原因是是什么?第二，决决定董事事报酬的的权利归归属于股股东大会会，如果果需要召召开股东东会作出出决议，如如何对股股东解释释增加董董事报酬酬的原因因?第三三，作为为报酬，董董事有自自由处分分的权利利，如果果董事自自己不愿愿意购买买责任保保险，是是否可以以领取这这部分报报酬?第第四，对对于这部部分增加加的

20、报酬酬，在税税务方面面应如何何处理?在美国国，为使使公司支支付保险险费的行行为正当当化，公公司最初初采取的的方法是是：在保保险费支支付上由由公司支支付其中中的900%，其其余的110%由由董事个个人负担担。但实实际上，即即使对于于由董事事支付的的10%的保险险费，公公司为了了留住那那些有能能力的董董事，也也会采取取按照保保险费的的相当额额增加董董事报酬酬的方法法来补偿偿，最终终公司还还是全额额支付了了保险费费。 因此此，为改改变这种种不安定定的状态态，从119677年特拉拉华州开开始，美美国各州州分别通通过立法法的方式式，肯定定了公司司可以用用公司的的资金来来为董事事及高级级职员购购买保险险的

21、做法法。比如如纽约州州事业公公司法第第7266条规定定：“(1)在在满足本本条(22)项规规定的条条件下，公公司有权权缔结并并维持下下列的保保险：依照本本节的规规定，作作为为董董事或高高级职员员提供补补偿的结结果，公公司承担担了债务务时，补补偿公司司的保险险;依依照本节节的规定定，允许许公司对对董事或或高级职职员提供供补偿时时，补偿偿董事或或高级职职员的保保险;以以及依依照本节节的规定定，对于于不允许许公司对对董事及及高级职职员提供供补偿的的责任，在在保险合合同中，依依照保险险厅长官官认可的的方法，并并确定了了保有额额(a rettenttionn ammounnt)以以及被保保险者自自己负担

22、担额(cco-iinsuurannce)的前提提下，补补偿董事事及高级级职员的的保险”;“(22)前项项规定的的任何保保险中，如如果出现现下列情情形：当董事事及高级级职员被被提起诉诉讼，而而该人败败诉的主主要原因因是由于于该人积积极的而而且是故故意的不不诚实行行为(aactss off acctivve aand dellibeerattivee diishoonessty)时，或或者可以以确定该该人获得得了通过过合法的的手段无无法取得得的经济济利益或或者其他他利益时时;依依照纽约约州保险险法的规规定，该该保险是是与禁止止付保的的危险相相关的保保险时，除除去防御御费用，不不得对该该董事或或高级

23、职职员支付付保险赔赔偿金”。 现现在，反反对公司司为董事事支付保保险费的的意见逐逐渐减少少，批判判也逐渐渐变得不不是很有有力了。无论是是美国，还还是日本本，在公公司支付付董事责责任保险险的保险险费是否否与公司司法精神神相抵触触的问题题，都出出现过激激烈的争争论。最最终，美美国各个个州通过过立法的的方式使使其得以以正当化化。而在在日本，这这种争论论仍然在在继续。在在治理理准则中中，虽然然规定了了公司可可以为董董事购买买董事责责任保险险，而且且必须经经过股东东大会通通过的规规定也合合理地避避免了与与上述公公司法规规定相冲冲突的问问题，但但毕竟治治理准则则的规规定还缺缺乏同公公司法一一样的法法律效力

24、力，其对对象也只只是上市市公司。董董事责任任保险作作为完善善董事责责任制度度的一个个组成部部分，对对于非上上市公司司的董事事而言同同样也具具有必要要性，而而保险公公司从盈盈利的角角度出发发也不会会只对上上市公司司的董事事发售责责任保险险。那么么，随着着董事责责任保险险在我国国的普及及，当非非上市公公司需要要为其董董事购买买责任保保险时，就就会产生生由谁来来支付保保险费的的问题。因因此，笔笔者认为为，应该该通过修修改公司司法，在在完善董董事责任任制度的的同时，赋赋予公司司为董事事购买责责任保险险的权力力，同时时借鉴纽纽约州事事业公司司法的规规定，在在公司法法中对哪哪些责任任不可以以由责任任保险予

25、予以补偿偿作出更更加详细细的规定定。三、董董事责任任保险与与董事责责任免除除制度的的关系日本学学者田中中诚二认认为：公公司为董董事购买买责任保保险，并并负担保保险费，从从本质上上来看，与与公司事事前放弃弃了对董董事的损损害赔偿偿请求权权的结果果是相同同的。其其理由是是依照日日本商法法第2666条第第5款和和第6款款的规定定，公司司对董事事责任的的免除必必须经过过全体股股东的同同意;即即使是对对董事因因发生与与公司交交易而产产生的责责任也至至少要公公司2/3以上上的股东东通过，才才能免除除其赔偿偿责任。因因此，董董事责任任保险实实际上有有逃避法法律责任任的嫌疑疑。 我国现现行公司司法除了了对在董

26、董事会表表决时曾曾表明异异议并记记载于会会议记录录的董事事，可以以免除其其责任之之外，对对参与决决议的董董事对公公司所负负的赔偿偿责任，没没有免除除的规定定。对是是否应在在公司法法中增加加责任免免除的规规定，以以及责任任免除的的要件等等问题，学学术界存存在着各各种观点点。但是是，需要要注意的的是，无无论其要要件如何何，责任任免除是是以董事事的责任任已经发发生，业业已存在在为前提提的，而而公司即即使支付付保险费费，也是是在董事事是否有有责任一一事还处处于一种种不确定定的状态态下实施施的，与与责任免免除制度度是属于于完全不不同的概概念。因因此，笔笔者认为为，我国国在完善善董事责责任保险险制度时时，

27、不能能任意对对责任免免除规定定作扩大大解释。四、结结语随着治治理准则则的公公布，第第一份董董事责任任保险合合同在我我国的出出现，将将会有越越来越多多的公司司特别是是上市公公司的董董事加入入到董事事责任保保险被保保险人的的行列之之中，也也将会有有越来越越多的保保险公司司增加此此保险项项目。但但是，对对于那些些正在考考虑加入入董事责责任保险险的董事事而言，应应当清醒醒地认识识到董事事责任保保险绝不不是一剂剂万能药药。因为为从设置置董事责责任保险险制度的的目的中中不难看看出，通通过保险险这种制制度来补补偿的董董事的责责任，是是董事在在公司经经营中与与违反注注意义务务相关的的责任。而而对于违违反法律律

28、法规以以及公司司章程的的行为，则则属于免免责事项项，治治理准则则的第第39条条也明确确规定董董事因违违反法律律法规和和公司章章程规定定而导致致的责任任除外。只只有这样样，才能能在保护护了董事事的同时时，又不不会破坏坏民事赔赔偿责任任的抑制制违法的的功能。另另外，还还应该进进一步完完善董事事责任保保险条款款，特别别是对保保险中免免责事项项的范围围，自己己负担的的数额、缩缩小填补补比例及及填补限限度额等等应规定定统一、明明确的标标准，以以减少因因对赔偿偿范围的的认识不不同而产产生的不不必要的的争端，避避免保险险公司之之间因赔赔偿范围围的不同同而产生生不正当当竞争。另另外，规规范董事事责任保保险条款

29、款，还可可以防止止因少额额保险金金请求事事件的多多发而引引起保险险费用增增加的现现象，同同时也可可以对董董事违反反法律及及公司章章程的行行为，以以及损害害股东权权益的行行为起到到必要的的制约作作用。注释: 1作作者简介介：蔡元元庆(119699-)，男男，山东东青岛人人，深圳圳大学法法学院，日日本广岛岛大学法法学博士士，主要要从事民民商法、公公司法的的教学和和研究。 22 NNotee. PPubllic Pollicyy annd DDireectoors Liiabiilitty IInsuurannceJ. 677 Coolumm. LL. RRev. ,119677, 7716.3 J

30、Johnnstoon. Corrporratiion Inddemnnifiicattionn annd LLiabbiliity Inssuraancee foor DDireectoors andd OffficcerssJ, 333 BBus. Laaw.,19778, 20227. 44 BBishhop. Neew CCuree foor OOld Aillmennt: Inssuraancee Aggainnst Dirrecttorss aand Offficeers LiiabiilittyJJ, 22 Buss. LLaw., 119666, 1112.5 JJohnnsto

31、on. Corrporratiion Inddemnnifiicattionn annd LLiabbiliity Inssuraancee foor DDireectoors andd OffficcerssJ, 333 BBus. Laaw.,19778, 20112. 66 KKeeppperr. OOffiicerrs aand Dirrecttorss: IIndeemniificcatiion andd Liiabiilitty IInsuurannceAn UpddateeJ, 330 BBus. Laaw.,19775, 9611.7 日元元木伸：从商商法看董董事责任任保险的的

32、问题点点JJ，税税务弘报报19994年年第422卷第11期，第第 677页。 88 日元元木伸：从商商法看董董事责任任保险的的问题点点JJ，税税务弘报报19994年年第422卷第11期，第第 699页。9 CCheeek. Conntrool oof CCorpporaate Inddemnnifiicattionn: AA Prropoosedd SttatuuteJ, 222 Vaand. L. Reev., 19969. 2773. 110 N. Y. Buss. CCorpp. LLaw 7226.111 日田中诚诚二：平平成5年年商法改改正法之之管见J，旬旬刊商商事法务务，119933年第113366号第99页。另另外，日日本著名名学者竹竹内昭夫夫教授也也曾提出出过相似似的观点点，参见见竹内昭昭夫：公公司法的的理论MM，有有斐阁119844年版，第第96页页。