风险社会背景下的合规抗辩46113.docx

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1、风险社会背景下的合规抗辩从一起起环境污染染损害案例例切入金自宁 20013-004-300 21:37:446来源：北北大法律评评论第113卷第2辑（22012年年） 引言如果一一种违反了了“相关规定定”的活动给给他人造成成损害，加加害人承担担赔偿责任任，除了少少数例外，1一般般人很少会会对此表示示惊讶或难难以接受。相相反，如果果一种严格格遵循了“相关规定定”的活动，即即“合规行为为”，2仍然在客客观上给他他人造成了了损害，加加害人一定定会辩称自自己行为合合规因而“并未违法法”甚至“并无过错错”；具有斯斯密所谓“合宜同情情心”的公正旁旁观者也往往往会疑惑惑：让一个个遵纪守法法的公民或或企业，为

2、为其在实在在法上并不不具备可指指责性的活活动所造成成的、某种种很可能完完全出乎意意料的损害害后果承担担赔偿责任任，是否有有失公正？这实在是是法律实践践中无法回回避的问题题。国内法法学界虽然然已经有一一些专门的的研究，3但或或者仅限于于一般侵权权领域、或或者只是在在研究相关关主题时附附带提及，少少有人直接接进入风险险规制法与与侵权法的的交叉地带带，更少有有人明确论论及风险规规制时代特特殊侵权领领域里合规规致害责任任的特殊性性。如如下文所示示，如果说说在前风险险社会，合合规能否成成为法律上上有效的抗抗辩理由还还可以视为为一个实际际应用范围围有限的边边缘问题的的话，当我我们已经进进入的风险险社会，面

3、面对风险规规制领域里里合规致害害现象大量量涌现的现现实，却仍仍然不能意意识到按传传统被划入入私法学领领域的特殊殊侵权责任任的合规抗抗辩其实反反映着按传传统应划入入公法学领领域的风险险规制的特特殊性的话话，就只能能说是太缺缺少现实敏敏感性了。本文从一起堪称经典的环境损害赔偿案件切入对此问题的讨论。这起案件之所以得上“经典”，不止是因为其案情在环境纠纷类案件中具有典型意义，更是因为它开启了当前国内环境法学界的如下通说：是否符合行政法规范并非确定污染者是否承担侵权赔偿责任的条件。在实践中，这就意味着，行为人不得以合规（合乎行政法规范）为由对特殊民事侵权责任（环境污染损害赔偿责任）的成立提出抗辩。此一

4、通说立场可谓鲜明，然而，对此立场的论证却十分缺乏。本文试图揭示此案例包含的一般意义，反思上述立场的理据，考察实在法上的真相，在此基础上借鉴日本公害法上容忍限度论，探寻处理合规致害问题的恰当立场和方法。一、反思学界通说（一）案例及其中的一般问题X湖水污染损害赔偿案（以下简称X案）的源起需回溯到一五计划（1953-1957年）期间。当时，AB两厂（本案被告）作为重点建设项目经国家批准在X湖边设立，投产，并开始向X湖排污。数十年过去，人们发现在AB两厂排污口附近出现一块逐渐扩大的水域，其中水色变黑、有明显异味、水生植物死亡、成为无鱼区或基本无鱼区。1987年，一渔场（本案原告）委托区环境保护监测站调

5、查X湖污染现状。1988年该站提出的报告指出，X湖水体中的主要污染物与AB两厂排放的工业废水中的主要污染物相吻合，AB两厂为X湖的主要污染源（其中A厂废水的等标污染负荷比为百分之五十八点五二，B厂为百分之十二点八五）。1989年，原告又委托区环境监测站对X湖区渔业现状、尤其湖区主要污染源对鱼类的影响作出评价。1990年该站与其他单位合作完成的报告表明：AB两厂的排污口及扩散区水质污染严重，使原告渔场受到影响。据此，1990年12月，原告起诉要求AB两厂停止侵害，并赔偿其经济损失135万元。一审法院判决：4 A厂超标排污，“对超标排污造成的经济损失应承担赔偿责任”，赔偿88、89、90三年因水污

6、染给原告造成的损失约17万元；B厂的排污并未超标，“属合法排污”，故可不承担赔偿责任。原告不服上诉。二审法院就B厂是否应当承担赔偿责任，依据环境保护法向当时的国家环境保护局要求进行法律解释。国家环保局答复：5“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。”“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”最后，该案调解结案，6二审法院的调解书，虽然按照我国

7、司法惯例并未援引环保局的复函，却明确指出，B厂“排放的工业废水虽达到了排放标准，但应按照无过错原则予以赔偿”；显然接受了环保局复函的立场。作为典型案例，本案争点几乎囊括了环境污染损害案件处理中的所有难点问题：因果关系认定问题（如何证明废水与渔业减产的因果联系）、长期累积性损失赔偿范围如何界定、复合侵权的认定及责任分配等等，但分歧最大的还是本案的焦点：排污达标与否是否影响污染损害赔偿责任的认定。按照一审判决，污染物排放标准这一行政规范，同时也是认定是否承担民事赔偿责任的重要依据。仔细推敲其逻辑，不止是未超标排放的B厂无需为其“合规行为”造成的损害承担赔偿责任；违反排放标准的A厂，也只需要为排放的

8、污染物中“超标”部分、而无需为其未超标部分所造成的损害负赔偿责任。但是，按照国家环保局的复函，污染赔偿责任的认定条件，只是排污造成环境污染并致人损害，7与作为行政管理依据的污染物排放标准无关。按此条件，不止是超标排污的A厂，而且未超标排污的B厂也要负起赔偿责任。对照结论迥然有别的一审法院判决书和环保局复函，就会发现二者对于公/私法关系的不同理解。一审法院似乎认为如下假定是“不言而喻”的：公法上规范的规定可以直接适用于私法领域，更确切地说，公法上有些规范（如本案中的排放标准），可以直接作为私法上赔偿责任认定的依据。而环保局复函未明言却明显的假定是：公法与私法是截然两分不可混淆的。污染物排放标准是

9、公法领域内的规范，基于公法目的而设，并由公法上的组织和行政权力予以落实；与私人之间侵权赔偿责任认定这一私法领域内的法律实践并无干系。正是在这里，我们可以看出环保局这一影响深远的法律解释其论证并不严密。的确，“现代的国家，是以区别其全部法律为公法或私法为当然的前提的”8，但是，公法与私法的区分毕竟是同一法律体系内部的区分，由于一国法制统一的需要，公法和私法虽然分疆而治，却并不可能老死不相往来。整体而言，二者共享了诸如人格尊严、个人自主和安全等一般价值，9在规范层面，二者存在互相补充、彼此配合的关系；在具体实践层面，面对复杂的社会关系，公法和私法的运作也难免呈现出重合和交错的状态，因而，公/私法之

10、间始终存在着如何互动接轨10和协调整合11的问题。所以，我们既不能简单地宣称任何公法规范都能直接应用于私法领域，也不能想当然地假定公法规范在任何情况下都对私法的应用毫无影响。若是从污染物排放是否超标是行政法/公法问题而侵权责任成立与否是民法/私法问题，就直接推论出前者对后者并无影响，失于粗疏。为了认真分析这一问题，我们需要暂时搁置一审判决书和环保局复函的论证与结论，直接面对问题本身，即：“合规”这一情节对于侵权责任的认定是否在任何情况下都没有影响？如果不是，在什么情况下会发生何种影响？（二）环境侵权的特殊性：合规致害在一般民事侵权领域，加害行为“违规”这一情节通常是通过“过错”要件或“违法”要

11、件而对侵权责任的认定发生影响的。我国民法学界对一般侵权责任认定，有三要件说与四要件说之争、过错违法二元论与一元论之争，12但是，就本文的关注而言，这些争论并不相干，因为无论三要件说还是四要件说、一元论还是二元论，都不会拒绝考虑加害行为“违规”这一情节，分歧只不过是在违法要件还是过错要件项下考虑这一情节。13而已有研究指出，14“就违法性要件而言，被侵害的利益与管制规范的违反之间并不当然存在对应关系；就过错而言，管制规范所确立的义务并非社会生活上的注意义务侵权行为法意义上的注意义务”；只是“考虑到在多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合”，所以，“只要存在

12、管制规范的违反,那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足”。反过来，也可以说，如果能证明加害行为符合规范要求，就可初步推定（可被更有力的证据推翻）一般侵权责任的违法性要件甚至过错要件并不成立。与一般侵权责任不同，本案中的环境侵权责任属于特殊侵权责任。客观上，环境侵权现象的确有着与一般侵权截然不同的现实特征。一般侵权领域的加害行为，如伤害他人身体的行为本身就是法律所禁止、道德上可谴责的；而环境侵权的原因行为，如造纸炼钢，本身却是法律所允许的，仅从原因行为本身来看，通常也并不具备道德上的可指责性。正是在这个意义上，我们说，环境损害是人类工业化进程的副产品和人类文明的伴随物。与原因行为被容许紧

13、密相关的另一现实是环境侵权后果的不可避免性。一般侵权领域，行为人只要善尽注意、不做法律所禁止的行为，一般而言就不会对他人合法权益造成损害；而在环境侵权领域，一旦容许原因行为，则其损害结果往往就是无法避免的：即使当事人尽到了既定现实条件下所能达到的最高注意，仍然极有可能无法避免损害结果的发生。例如只要法律上容许机动车辆的制造和使用，在当前技术条件下就无法避免因尾气排放而造成的空气污染。事实上，在X案中，超标排污的被告也曾辩称其已经进行了治理，只是受技术水平限制无法彻底解决污染问题。15概括而言，作为客观现象，在一般侵权领域，损害典型地由不法或违规行为造成；而在作为特殊侵权的环境侵权领域，损害却典

14、型地是行为人合规行为不可避免的伴随物。在很大程度上是因为考虑到这种现实，我国现行环境立法对环境污染责任作了不同于一般侵权责任的特殊规定。这种特殊性表现在，它既不以加害人的“过错”为前提，也不以加害行为的“违法性”为条件。16这就使得加害人行为“合规”与否的情节无法像在一般侵权责任认定中那样得到考虑。在现代风险社会中，合规致害作为客观现象，并不限于环境损害领域，而是广泛涉及产品责任、机动车事故、医疗事故和高度危险作业致害责任等一般侵权责任之外的几乎全部特殊侵权领域。意识到这一现实，我国法学界近来也有不少研究者提议，17统一用既不考虑过错也不考虑违法性的“危险归责”原则来解决这些合规致害领域的责任

15、问题。从适应现实的角度，这种立场是很容易理解的。就具体应用而言，真的只考虑加害行为、损害事实与因果关系而完全不考虑包括合规情节在内的其他任何因素的话，以环境污染损害责任为代表的特殊侵权责任就会成为所谓的“绝对责任”了。绝对责任的认定显然不必考虑原因行为“合规”这一情节；问题是：这种立场的正当性能够得到辩护吗？（三）反思合规致害绝对责任的正当性环境污染致人损害的前述现实特征固然不可否认，但使合规行为者承担赔偿责任属于规范性（“应然”）判断，它不可能直接从“实然”的客观现象中推导出来。因此，还有必要追问：主观上无过错且客观上不违法的加害人就其合规行为承担损害赔偿责任的正当性究竟何在？国内学界也有不

16、少研究者从为无过错责任辩护的角度提出了论证。一种流传甚广的说法是，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其污染行为污染环境造成了他人合法权益的损害，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定，所以仍然具备了违法性，应当负赔偿责任。18这是一种表面看起来很有力量的观点19。从一些典型案例来看，其极端版本在国内环境司法实践中也有一定的影响。20只是，仔细推敲起来，这类观点很难站得住脚。日常生活经验即可告诉我们，或大或小的损害时有发生，但并不是所有的损害都能归因于他人的行为；也并不是所有在损害可以归因于他人行为的时候，该原因行为都具有可指责性。如前所述，环境侵权的原因行为通常

17、都是在法律上（乃至在道德上）不具可指责性的行为，如果由机动车辆尾气排放造成空气污染而损害了道路邻近居民健康，就溯及既往地断定并不违规的开车行为是违法的，只会造成不必要的混乱与混淆。21为特殊侵权领域里的无过错责任的辩护中，更常被提及的理由是受害人需要救济。在现代大工业社会里，如果坚持过错责任，通常并不具备相关科技知识及相应取证能力的受害人，会因为难以甚至根本不可能证明加害人存在过错而无法得到救济。对这类“弱势”受害者的同情极可能是很多人不假思索地接受无过错责任原则的心理基础。但是，这种主张单纯站在受害人的立场说话，对无过错加害人明显有失公平。22就实然而论，应用现代科技的产业活动本身具有风险，

18、有些重大财产甚至人身损害发生时，仅从过错程度而言，风险行为人往往和受害人一样“无辜”；而且现实生活中的合规加害人并非如通常想象那样总是实力雄厚的大公司或跨国企业有时分散受害人个别而言损失并不严重，但这些损失累计起来的巨额赔偿足以使守法经营、勤恳敬业的小企业主多年诚实劳动付诸流水。在应然的层面上，受害人获得救济的需要本身与以何种方式满足这种需要是性质不同的两个问题，23无辜受害人获得救济的需要无论有多么强烈或迫切，也并不足以证明由无辜加害人承担赔偿责任的正当性。一种看起来更具说服力的观点是“受益者补偿”的主张。24依据该主张，风险行为人在给他人带来风险的活动中获得了利益，因此，由风险行为人无论其

19、有无过错对此活动的不利结果负责，符合“利之所生，损之所归”的公平精神。但是，仔细推敲起来，此种观点存在过于宽泛而无法实际操作的问题至少，界定这里的“受益者”范围并不像初看上去那么容易。以环境污染致害为例，假定X湖边的两家污染企业分别为造纸厂和炼钢厂；只要设想一下如果投资者考虑到污染致损赔偿责任而决定不再投资造纸和炼钢行业，受损的会是谁，就会发现，不止投资者从企业的污染行为中获得了利润，广大用户同样受益于企业的污染行为。而在着眼于个别加害人与个别受害人之间关系的侵权诉讼中（至少在眼下的侵权诉讼制度框架中）显然无法将两厂家的产品消费者也纳入到考虑中来。25这就意味着，至少在现行的侵权法制度下，并不

20、能贯彻“受益者”补偿所蕴涵的公平要求。还有研究者借用法经济学上的相关思想资源提出，26侵权责任作为一种负担，可以增强责任者的责任心，提高其注意程度，以尽可能预防危险行为造成损害；而相比受害人，危险行为人往往是更有条件更有能力控制损害结果的发生的一方；故而，将损害负担放在危险行为人身上比放在受害人身上更有利于以最小成本避免损害哪怕该行为人的活动在现行法律和社会规范下并不构成违法或过错。但是，已经有实证调查数据显示，这一主张所假定的侵权法威慑效果在防范过失行为和意外事故方面是很可疑的；27理论上对此也有很好的解释，即：不同于一般侵权领域，合规致害的多数情形中，加害行为的危害后果是无法被行为人事先预

21、见因而无法在事先采取措施加以避免的，这一现实不会因行为人注意程度提高而改变，因而根本不可能通过加重行为人的责任而预防这类风险的发生。而且，无论这种观点看上去有多么精致，也仍然是一种实用主义的权衡和算计，它无法从正面回答让无过错行为者就其合规行为承担赔偿责任的公平性这一规范意义上的问题。其实，为了能够共同生活，任何人都必须在一定程度上接受他人的存在及其正当的行动自由，也就是必须接受他人存在及其正当行动自由给自己带来的不便、不利和损害。在环境法领域，这一点是格外清楚的：我们生存和生活，必然会给我们的环境带来“污染”；反过来，我们对健康、清洁、适宜环境的需要也必然与我们利用环境资源发展经济的需要（必

22、然伴随着企业排污）发生冲突。而在处理这一冲突时，单纯只强调一方面的需要，显然有失偏颇。二、我国实在法上的合规致害如上所述，肯定合规致害绝对责任的流行主张并不具备足够的理据。我国实在法秩序中的情形又是如何呢？（一）立法有关合规致害的法律责任，我国实证法上的具体规定并不统一。如侵权责任法41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，与第65条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”措辞明显不同。前者说明产品责任以产品存在缺陷为前提，而按产品质量法第46条规定，在有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，产品缺陷指的就是指“不符合该标准”。据此，作为行政法规

23、范的产品标准，就成了产品侵权责任认定的依据。而后者，看起来就是在宣布“有损害就有赔偿”，加害行为合规与否并不相干。如果认真查看制定法相关条文的话，甚至会发现在一般印象中一律适用无过错责任（危险责任）的高度危险作业领域，具体规定其实也是各各不一的。如前所述，合规与否情节可以通过过错或违法性要件的认定而对侵权责任的认定发生影响，而我国侵权责任法有关高度危险作业的规定中，有无需考虑过错要件的无过错责任，如“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”（第67条）；也有应当考虑过错要件的过错责任，如“所有人将高度危险物交由他人管理的”，管理人承担无过错责任，而所有人承担过错责任（第74条）；还有

24、处于中间状态的，如“非法占有高度危险物造成他人损害的”，“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”（75条，推定过错）；以及“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”（第76条，无过错成为免责事由）。在环保法领域，由于各具体部门的环保立法在字面上大多采取了与环境保护法第41条及侵权责任法第65条相同的措辞，对合规致害责任的相关规定的不一致并不那么明显，需要仔细分析相关条款才能发现。例如，我国环境噪声污染防治法先将“环境噪声污染”界定为“超过国家规定的噪声排放标准”

25、的噪声排放，28然后在法律责任中规定29“受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。”这就意味着，在国家规定的噪声排放标准限度之内的噪音排放，根本不构成法律意义上的环境污染，也就无所谓污染损害以及损害赔偿责任的问题了。而这，就与前述X案中环保局复函中有关排污是否达标不影响污染损害赔偿责任成立的解释不一致。（二）司法实践为了对我国法院相关实践有所了解，笔者利用“北大法宝”数据库，在判决书全文项下检索到14项相关判决书。30从这些判决书中可以发现：被诉行为合规与否的问题在所有这14个污染损害赔偿案件中都被提出（或是被告以“合规”为由自我辩护或是原告指控被告

26、“违规”或二者兼而有之）并得到了处理；并且，无论具体论证如何，判决被告是否承担赔偿责任的结果与被诉行为是否合规具有高度相关性：法院认定被诉行为符合相关规定的所有案件，最终都判驳回原告诉讼请求；而法院认定被诉行为违反相关规定或被告未能证明其行为符合相关规定的所有案件，均判决被告负赔偿责任（详见附录一）。由于北大法宝数据库收集范围有限，并且关键词检索方法本身不可避免具有过滤效果，这些案例也许并不具备普遍的代表意义，但至少足以说明，“合规”这一情节在司法实践中，并不像前述通说所主张的那样，对于环境侵权责任的认定毫无影响。换句话说，这意味着，前述迄今为止既未得到充分论证也未受过认真挑战的“通说”，其实

27、并不是其认同者所假定的、不言自明或无需再议的“已决”问题，并不能代表法律共同体的“共识”至少同为法律共同体成员的立法者和法官就并没有全盘接受，而本文附录案例中那些也许是法律外行的当事人则明显持有不同的感受和观点。为观察和对比相关判决的具体论证，笔者以“达标排放”为关键词补充检索到6项记录（附录二）。31加上前述14份判决书，一共20份判决书。以下是从这20份判决书中摘选的部分有代表性的内容：案例1 32被告辩称，板纸厂的废水排放经处理后，符合国家规定的相关排放标准；被告排放的废水经田间水沟流入臻头河，最终排入宿鸭湖水库；臻头河水质经监测达到国家规定标准，不影响河中鱼、蛙生存和沿河农民用河水灌溉

28、。法院判决称，“被告排放的废水无论治理后达到国家规定的有关排放标准与否，作为向宿鸭湖水库排放工业废水的源头之一，毕竟有一定的污染物最终排入宿鸭湖水库，对污染水库水质并造成损失，必然促使污染物量的增加；达到排放要求并非不再对环境造成污染，也并非不承担污染环境赔偿责任的法定理由。”因此，被告证明其排污达标的证据法院不予采纳。“原告请求被告赔偿10万元损失，本院予以确认。”案例2 33原告称受被告港口作业产生的粉尘污染，被告提交多项证据证明其环保设施符合国家环保配置且运行良好，符合国家环保要求；其装卸作业活动全过程符合国家环境管理体系的认证标准；并且原告所在区域符合国标规定的“二类区”环境质量要求法

29、院判决：“二被告辩称其无侵权行为，从二被告所提交的证据来看，除证据7为一份未生效判决无证明力外，其他证据均能证明前港分公司的作业行为符合国家有关环保方面的规定。环境侵权行为的特征之一是这种行为必须造成了环境污染，而原告无证据证明其受到的影响就是污染，二被告的该辩称本院予以支持。”案例3 34法院判称：“被上诉人重庆市綦和竹木制品有限公司在一审中已举示了重庆市质量技术监督局出具的特种设备使用证证实其生产所使用的DZH4-1.25-A锅炉系水风除尘过滤式环保型锅炉以及重庆市计量质量检测研究院出具的检验报告证实其生产的胶合板符合GB/T17656-2008标准要求、生产所用的化工原料脲醛胶符合GB/

30、T14732-2006标准要求，均不会产生煤气烟尘及污染周围环境，据此，一审法院判决驳回吴昌尤等13人的诉讼请求并无不当。”案例4 35一审判决称：“环境污染损害赔偿的首要条件是排污人的排污行为与损害结果之间有因果关系，本案原、被告向本院提供的证据来分析，原告并无依据证实被告有污染加害行为，再根据保护局对被告排放的污水的检测，可以证实被告排放污水的各项指标均达到国家的排放标准水产中心于2002年4月12日对原告鱼死亡作出分析报告，证实原告鱼缺氧死亡是多种原因造成的。而引起鱼缺氧死亡的原因很多故原告请求被告赔偿死鱼损失的依据不充足，不予支持。”二审法院则称：“环保局、水产中心、农技中心三家共同对

31、上诉人鱼死亡作出的鉴定报告，确认上诉人鱼死亡是由于缺氧造成，与被上诉人排放到河涌的污水的有机物消耗河涌水的氧气有一定关系。但因缺氧有多种原因，与上诉人未开增氧机也存在一定关系，在不能具体确定谁的责任的情况下，按照公平原则，被上诉人应对上诉人的鱼死亡承担一定的赔偿责任，故根据上诉人鱼死亡的数量及当时的市场价格以及上诉人起诉主张死鱼损失为5251.6元等情况，被上诉人以赔偿4000元较为适宜。”从这些判决的论证中，可以清楚地看出，X案一审判决与环保局复函在判断合规致害责任方面的分歧，并非特例。这些案件中，有与环保局复函立场高度一致的，如案例1；也有仍然坚持与X案中一审法院相同立场的，如案例2与案例

32、3。其中，案例4是这是所有20起案件中，惟一一起既确认被告行为合规（排污未超标）而未驳回原告请求，反要求被告赔偿的判决；但在这个判决中我们可以很清楚地看到，法院在确认被告赔偿责任时依据的并非通说所强调的完全占在受害人立场的无过错责任，而是更加强调综合权衡双方具体情况的“公平责任”，并且，由此在确定被告具体赔偿数据时显然也考虑了被诉行为“合规”情节。从合规情节得到考虑的具体方式来看，前述案例中被诉行为的“合规”情节，在被告那里更多是主张自己“合法”性的理由；但在法院那里，却并未像一般侵权领域那样在合法性或过错要件项下考虑此情节，而是另辟路径，往往是在认定“是否存在污染”（如案例2、案例4）、“是

33、否造成损害”（如案例3）时予以考虑；在被诉行为合规并且被判免责的，法院也都是先将被诉行为合规与“不存在污染”或“不会造成损害”联系起来，以此论证应当“驳回原告诉讼请求”。从本文的关注看来，这反映出法官们感知到了被诉行为“合规”与否这一情节的重要性，并且在努力探索在不与现行法律（如环保法第41条规定）冲突的前提下给予“合规”情节以适当考虑的各种途径。（三）特殊侵权领域中如何处理合规情节？我国环境法学界当前有关无需考虑过错和违法性，只要存在加害行为、损害事实和因果关系即可认定侵权责任成立的观点，实际上等于主张在特殊侵权领域实施“绝对责任”虽然很少有学者直接如此宣布。而从前述对立法的考察来看，应该说

34、，我国现行立法并未真的在包括环境侵权责任在内的特殊侵权责任中普遍应用此种“绝对责任”；而我国司法实践中，尽管根据个案具体案情及争议焦点的不同，法院在判决书中给予加害行为合规情节的关注和权重也不同，但可以肯定的是，加害行为的合规与否在某些个案中是一个反复被当事人提出、因而法官也无从回避、不得不加以考虑的情节。不可否认，对于特殊侵权领域里是否以及如何考量合规情节的问题，我国立法及司法实践中存在被有些研究者称为36“法秩序内的逻辑分裂”和“法律规范的不自洽”的立场的不一致。需要指出的是，存在并不一定合理，存在也不一定不合理。因此，我国立法和司法实践中所存在的上述不一致，作为“实然”的客观事实，本身并

35、不能提供“应然”的答案，而顶多只能构成一种提示，提醒我们注意现实秩序的复杂性。也就是说，前述种种不一致的处理的背后，很可能有或应该有其说得过去的现实考虑。而只有意识到了这种复杂性，我们在面对特殊侵权领域里如何处理合规情节的问题时，才会发现任何非此即彼一刀切的简单回答都无法令人满意。三、比较法上的启示合规致害问题并不是我国特有的问题。从社会和历史背景来看，以环境污染损害为典型代表的合规致害现象是现代社会工业化进程的伴随物。因此，理论上，工业化较早的国家应当会较早遭遇这类问题。事实也正是如此。合规致害案件及其包含的前述一般问题在百余年前37就曾在工业化较早的国家里激发过热烈的讨论；并且，在百余年过

36、去后的今天，“合规”能否成为侵权责任的抗辩理由，在发达国家也仍然是个聚讼纷纭的未决论题。38相形之下，我国环境法学界的前述未经充分论证的说法几乎在未经任何反对和反思的情况下就被广泛接受，反倒是很奇异的现象。这里需要澄清一种流行的误解：国内许多学者似乎认为，在环境侵权领域里无过错责任/严格责任已经成为“各国立法通例”。39但是，剑桥大学出版社2008年出版的一项调查表明，受调查的13个欧洲国家在基于相邻权提起的环境侵权案件中“广泛地应用着过错责任”。40事实上，除个别例外（如芬兰），就环境侵害规定无过错责任/严格责任的国家（如法国和德国），大多都像前文所述的日本一样，将无过错责任/严格责任局限于

37、相当有限的范围，即那种受限于科学技术知识水平限制，行为人即使克尽善良人可能注意义务之后仍然无法避免风险发生、并且受害人明显无力或很难就“过错”负起举证责任的情形。那些规定无过错责任/严格责任的立法，也往往同时规定赔偿的最高限额（如德国）、或规定依据无过错责任/严格责任起诉者不得请求惩罚性赔偿41等，以避免在减轻受害方诉讼负担的同时过分不利于加害方。考虑到前面已经论及的，环境法应当平衡我们对清洁、安全生活环境的需要和利用环境资源发展经济的需要，我们不应惊讶，就个体行为与受影响利益的性质两方面进行综合权衡会如此广泛地存在于不同国家的环境立法和司法实践中。只是，英语国家对合规抗辩问题经久不休的讨论中

38、所引案例大多来自交通事故和产品责任领域，而较少涉及作为本文思考切入点的环境损害案件；42就此而言，日本公害法上的“容忍限度”论具有更直接的借鉴和启示意义。（一）日本的“忍受限度”论日本的环境侵权在历史上一直适用民法上一般侵权责任的规定。1939年在矿业法修订中确立了作为例外的无过错责任之后，直到1972年，才又修改大气污染控制法及水质污染防治法，在此两个领域确立了有限制的无过错责任。目前，日本的环境侵权归责原则，仍是以过错责任为一般原则，无过错责任为例外。其公害对策基本法规定的七大典型公害（大气污染、水质污染、土壤污染、噪声、振动、地面沉降及恶臭）中，仅有大气污染和水质污染造成危害适用无过错责

39、任原则，并且其对象仅仅限于人身伤害，而不包括财产损害。43由学者加藤一郞提出并倡导、经淡路刚久、野村好弘等学者接受和发展、在日本法学界和司法实务中影响深远的忍受限度论即在此背景下产生。加藤一郞于1968年发表序论公害法的现状和展望，正式提出并倡导“容忍限度”论。在他看来，“在自己土地上排烟当然是自由的，但是排烟没有直接向上而是越过土地界限而给他人造成损害的场合，则超出了所有权或者营业权的范围，原则上是违法的。不过社会生活上，存在相互一定程度上必须受忍的范围。即原则上有违法性但在一定受忍限度以下的部分，应该例外地考虑不具违法性。”44基于此种基本思想，他提出，判断公害行为是否应当承担损害赔偿责任

40、的决定性因素，是该行为是否超过了受害人的容忍限度，而认定容忍限度时应该根据侵害利益的种类、性质和加害行为的形态之间的“相关关系”来判断：45如果受害利益很重大，即使加害行为不那么恶劣，也应给予赔偿；而在受害程度并不严重而加害行为的不法性不大，就不必给予赔偿。具体考量因素则涉及：原因行为的公益性（公益性高则受害人容忍度高）、地域区别（工业区与居民区居民容忍程度不一）、时间先后（先于加害者在某一区域居住的更容易获得赔偿）、防范努力（已经采取了最佳防范措施的可指责性自然降低）和公法上标准的遵循情况等。值得注意的是，所有这些都不能成为单独的免责事由，而只是权衡因素之一。针对日本民法典所规定的一般侵权责

41、任构成要件，“忍受限度”论者提出，在过去的公害侵权判例中，法官对加害人的注意义务提出了很高的要求，在实际上已经相当于直接采取了无过错责任；46关于违法性的判断，过去判词的实际论证也表明，法官们考虑的不是行为人的行为是否超越法定限度，而是损害是否超出受害者的容忍限度；因此，在公害侵权领域，“过失和违法性都应通过忍受限度论来做一元性判断”。47（二）日本的公害法判例虽然受到环境权论者的激烈批评，48但忍受限度论作为日本学界和实务界的通说地位并未被摇动。日本的司法判例，不仅仅大气污染、水污染、噪声、振动、电波伤害等“公害”领域、而且在日照和通风阻碍、眺望和景观阻碍49等一般民事侵权（相邻权）领域，均

42、有适用忍受限度论的案例。以下为其中有代表性的数例：案例1.50中央线日野春车站附近的多年老松受火车煤烟侵害枯死。所有人提出损害赔偿之诉。法院认为，“从事铁路运输事业者，没有理由不知道机车喷出的煤烟会危害树木”，而没有采取“相当措施”，认定过失成立；“作为铁路经营者，具有行使火车的权利”，但某一行为超过了社会观念一般承认被害者所能忍受的程度时，则不能说是行使权利的适当范围，因煤烟而侵犯他人权利，属“滥用权利而造成的违法行为”。判令其负赔偿责任。案例251四日市大规模石油联合企业邻近地区的居民因出现了类似哮喘的症状而起诉。法院虽然考虑了事业的公共性、企业遵守了排放标准等因素，但仍然认为只要给人的生

43、命、身体带来了损害，就是企业在选址、作业方面超过了忍受限度，因而存在违法性；同时企业有义务注意选址不当和作业可能给居民带来损害，却懈怠了这些义务，因而有过失。判令企业方负赔偿责任。案例352东京都地下铁工程进行中，附近居民因噪声提起赔偿诉讼。地方法院的法官在判决书中指出，虽然地铁工程具有公益性，但其带来的损害因超过了一般的容忍限度而具有违法性，应该承担损害赔偿责任。只是，在这种情形下，因加害行为具有公益性，所以不支持受害人关于停止侵害的请求。案例453东京都多名居民以受汽车尾气污染伤害为由，起诉日本政府、东京都自治政治政府、高速道路公司及丰田等7家汽车制造公司。地方法院判决认为，因为早在197

44、3年左右就有了道路交通大气污染会致病的资料，日本政府不能称“预见不可能”；而从原告所举证据来看，只要改进技术或限制汽车流量，控制汽车废气排放不仅可能而且可行，政府“回避不可能说”不能认定。至于汽车厂家，虽然是“加害”者，但地域内汽车集中且流量大，对此汽车厂家不管采取何种措施都无法加以控制；而且由于科学认知的限制，汽车厂家也无法预知在何时何种状况下将废气降低到何种程度才不会发生损害结果。判令政府负赔偿责任而汽车厂家免责。从这些案例判决的论证来看，虽然“容忍限度”论主张统一以“容忍限度”来代替在公害领域中传统的过错和违法性要件，但日本法院仍然至少在形式上坚持着过失和违法性要件，不过对此两要件考量的

45、实质是“容忍限度”。这大约是因为学者可以站在相对超脱的立场上，而司法机关却受限于制度角色，必须在现行立法约束下运作。无论如何，就实质而言，在考虑“容忍限度”时，合规与否始终都是一种重要的考量因素。所有这些案例中，被诉行为都在不同意义属于合规行为：火车运行获得许可并符合运行要求、石油企业经登记开业并达到了烟尘排放标准、地铁建设经过批准并符合施工规范、汽车的正常制造与驾驶在法律上亦无可非难；但除最后一例外，法官判决均认定侵权责任成立。这表明，加害行为“合规”情节，在法官有关“容忍限度”的判断中，的确只是多种考量因素之一。（三）启示日本学者从公害法司法实务中总结抽象出来的、承认在环境侵权责任领域中应

46、当给予合规情节适当考虑的“忍受限度论”，既抛弃了在环境侵权这一领域除非尽力拉伸到完全失去原形的地步就无法适应现实的“过错”与“违法性”要件，同时也并没有落入到只考虑受害人的要求不顾侵害人需要因而无法辩护其公平性的极端立场（即“绝对责任”的立场）；而且，容忍限度论不止在原则上通过坚持在利益平衡中追求公平和正义而为自己提供了正当性，还在不同个案中给予加害行为合规这一情节不同的权重，从而避免了另种极端立场（即凡合规行为均无需承担侵权责任的立场）。更重要的是，在“忍受限度论”成为通说后，研究者们还通过对司法判例的总结尤其是对法学类型化技术运用提供了越来越细致的可操作标准，如赔偿请求与停止侵害请求的区分

47、54。遗憾的只是，容忍限度论对相关考量因素的类型化研究，还不能说已经尽善尽美：从本文关注的加害行为“合规”这一情节来看，虽然已经明确应该将之作为考虑侵权责任是否成立的考量因素之一，却并无更细致的区分与专门的研究。概括而言，比较法上得到的启示与对我国实在法秩序的考察结果比较一致：在认定侵权责任的时候，为了平衡相互冲突的自由与利益或说公平合理地分配风险损失，合规情节是一个在相关权衡中应当给予考虑的因素，虽然并非惟一的考量因素。在认定侵权责任时，合规情节是一个并非决定性的考虑因素，这就意味着，我们既不能说合规行为可以一律免除侵权责任；也不能说合规永远不能成为侵权责任的有效抗辩事由。因此，一般地追问合规情节能否成侵权责任的有效抗辩事由是注定得不到正确答案的。正确提出的问题应该是：合规这一情节在侵权责任认定时中在何种情形下有何种权重？我们只能基于个案情况具体分析还是也有可能识别出某种一般规则？四、合规抗辩的类型化研究（一）实质权衡对比我国实在法的现实情况与前述日本环境法案例，会发现有关合规致害问题的实质权衡中，考量因素有不少相通之处。事实上，类似的权衡考量在欧洲和美国的环境侵权责任认定实践中