招标师案例-第5章 招标采购争议裁决与判决73521.docx

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1、第五章 招标采购争议裁决与判决本章目的：招标采购争议，特别是中标通知书发出后的招标采购结果争议属于合同争议。适用于招标投标法、合同法等相关法律法规。本章分析招标采购争议裁决与判决方面的一些案例，目的在于引导读者熟悉相关法律法规及招标采购争议的处理过程，分析各当事人权利及法律责任，从而规范整个招标采购活动。案例5.1 建筑公公司诉某某开发公公司招标标投标纠纠纷案背景原告：某省省B建筑筑公司被告：某省省A房地地产公司司2000年年11月月22日日某省AA房地产产公司就就一住宅宅建设项项目进行行公开招招标，该该省B建建筑公司司与其他他3家建建筑公司司共同参参加了投投标，结结果由BB建筑公公司中标标。

2、20000年年12月月14日日，A房房地产公公司就该该项工程程建设项项目向BB建筑公公司发出出中标通通知书，其其中载明明：工程程建筑面面积74481mm2，中标标价格880000万元人人民币，要要求122月255日签订订工程承承包合同同，122月288日开工工。中标标通知书书发出后后，B建建筑公司司按A房房地产公公司的要要求提出出，为抓抓紧工期期，应该该先做好好施工准准备，后后签订施施工承包包工程合合同，AA房地产产公司也也就同意意了这个个意见。之之后，BB建筑公公司进入入了施工工现场，平平整了场场地，将将打桩桩桩架运入入现场，并并配合AA房地产产公司在在12月月28日日打了两两根桩，完完成了

3、项项目的开开工仪式式。但是，工程程开工后后，还没没有等到到正式签签订承包包合同，双双方就因因为对合合同内容容的意见见不一而而发生了了争议。AA房地产产公司要要求B建建筑公司司将工程程中的一一个专项项工程分分包给自自己信赖赖的C公公司，而而B建筑筑公司以以招标文文件没有有要求必必须分包包而拒绝绝。20001年年3月11日，AA房地产产公司明明确函告告B建筑筑公司：将“另行落落实施工工队伍。“无可奈何的的B建筑筑公司只只得诉至至工程所所在地中中级人民民法院。在在法庭上上B建筑筑公司指指出，AA房地产产公司即即已发出出中标通通知书，就就表明招招标投标标过程中中的要约约已经承承诺，按按招投标标文件和和

4、施工工合同示示范范本本的有有关规定定，签订订工程承承包合同同是A房房地产公公司的法法定义务务。因此此，B建建筑公司司要求AA房地产产公司继继续履行行合同，并并赔偿损损失5660万元元，但AA房地产产公司辩辩称：虽虽然已发发了中标标通知书书，但这这个文件件并无合合同效力力，且双双方的合合同尚未未签订，因因此双方方还不存存在合同同上的权权利义务务关系，AA房地产产公司有有权另行行确定合合同相对对人。问题（1）投标标行为的的法律性性质是什什么？为为什么？（2）发出出中标通通知书这这一行为为的法律律性质是是什么？为什么么？（3）由于于没有订订立合同同，双方方都有一一定损失失，双方方的损失失应当如如何承

5、担担？为什什么？分析 本案例例中考核核考生对对合同同法中中要约、承承诺及合合同生效效等条款款的理解解，以及及合同争争议的处处理原则则等在招招标投标标活动中中具体体体现的界界定。（1）关于于招标、投投标、中中标通知知书的性性质。我我国合合同法对对招标公公告的性性质作出出了明确确的规定定，是一一种要约约邀请。虽虽然合合同法未未作明确确规定，但但学界和和司法实实践中对对投标性性质的理理解一致致，应当当是一种种要约。原原因在于于，招标标行为符符合要约约的概念念和条件件。合合同法第第十四条条规定：“要约是是希望和和他人订订立合同同的意思思表示，该该意思表表示应当当符合下下列规定定：内容具具体确定定；表明

6、经经受要约约人承诺诺，要约约人即受受该意思思表示约约束。”投标的的内容具具体明确确，因为为投标意意味着对对招标文文件的接接受，再再加上投投标文件件的内容容，可以以确定合合同的全全部内容容，因此此，投标标行为将将使合同同内容具具体确定定。同时时投标人人表明一一旦中标标，将受受投标文文件约束束，表现现为中标标后将按按投标文文件订立立合同，且且往往以以投标保保证金作作为保证证，因此此，也符符合“表明接接受要约约人承诺诺，要约约人即受受该意思思表示约约束”这一条条件。（2）投标标人中标标后不能能放弃中中标项目目，不能能拒绝与与招标人人订立合合同，否否则应当当承担法法律责任任。投标标人对自自己的投投标行

7、为为应承担担法律责责任。投投标人对对自己的的投标行行为应承承担何种种责任呢呢？要约约生效以以后，即即对要约约人产生生约束，自自开标之之日起至至确定中中标人之之前，投投标人不不得补充充、修改改或撤回回投标文文件，否否则将会会承担法法律责任任。此处处责任的的性质，应应属于缔缔约过失失责任。缔缔约过失失责任是是指缔约约一方当当事人故故意或者者过失的的违反依依诚实信信用原则则所应承承担的先先合同义义务，而而造成对对方信赖赖利益的的损失时时依法承承担的民民事赔偿偿责任。而而所谓先先合同义义务是自自缔约双双方为签签订合同同而互相相接触磋磋商开始始逐渐产产生的注注意义务务，包括括互相协协助、互互相照顾顾、互

8、相相保护、互互相通知知、诚实实信用等等义务。先先合同义义务一般般存在于于要约生生效后，合合同成立立之前。因因此，缔缔约过失失也只能能在次阶阶段产生生。根据据合同同法第第十五条条规定：“承诺生生效时合合同成立立。”在此之之前，行行为尚处处于要约约邀请阶阶段，不不需承担担法律责责任；在在此之后后，合同同已经成成立，当当事人行行为性质质变成违违约行为为，应当当承担违违约责任任。在招招标投标标过程中中，投标标即为要要约，中中标通知知书即为为承诺，而而开标之之后至确确定招标标人之前前的阶段段期间即即为要约约生效后后，合同同成立之之前的期期间。所所以招标标人与投投标人对对在此期期间因为为故意或或过失而而导

9、致对对方当事事人损失失的行为为，如：假借订订立合同同，恶意意进行磋磋商，故故意隐瞒瞒与订立立合同有有关的重重要事实实或者提提供虚假假情况，投投标人相相互串通通投标或或与招标标人串通通投标，投投标人弄弄虚作假假，骗取取招标等等，应该该承担缔缔约过失失责任。缔约过失责责任一般般以损害害事实的的存在为为成立条条件，只只有缔约约一方违违反先合合同义务务造成相相对方损损失时，才才能产生生缔约过过失责任任。一般般认为，缔缔约过失失责任中中的损失失主要是是信赖利利益的损损失，即即当事人人因信赖赖合同的的成立和和有效，但但合同却却不成立立或无效效而遭受受的损失失。其赔赔偿范围围也主要要是与订订约有关关的费用用

10、支出。因因此，招招标人和和投标人人在开标标至定标标期间所所应承担担责任的的范围也也应以此此为限。例例如制作作招标、投投标文件件等进行行招标或或投标行行为所发发生的费费用。在在招标投投标实践践中，招招标人一一般都要要求投标标人在投投标时提提交投标标保证金金或者投投标保函函，这时时的保证证金数额额我们可可以看成成双方对对预期损损失的约约定。（3）关于于合同的的成立。分分析本案案中合同同是否成成立，首首先要解解决承诺诺的生效效问题。关关于承诺诺生效时时间的规规则，理理论上有有两种不不同的观观点：一一是发信信主义，认认为承诺诺一经发发出即生生效；另另一种是是到达主主义，认认为承诺诺的通知知应于到到达要

11、约约人时生生效。根根据合合同法规规定，我我国采用用到达主主义的规规则，按按此规则则中标人人收到中中标通知知书的时时间即为为承诺生生效的时时间。但但招标标投标法法第四四十五条条第二款款规定：“中标通通知书对对招标人人和中标标人具有有法律效效力。中中标通知知书发出出后，招招标人改改变中标标结果的的，或者者中标人人放弃中中标项目目的，应应当依法法承担法法律责任任。”根据此此规定，承承诺生效效的时间间似乎又又变成了了发出中中标通知知书的时时间。因因此，就就产生了了法律之之间的冲冲突。对对于这一一点，有有人认为为，在定定标过程程中，如如果采用用到达主主义的原原则，则则很可能能出现并并非由招招标人的的过错

12、而而导致中中标人未未能在投投标有效效期内收收到中标标通知书书的情况况，而此此时招标标人便丧丧失了对对中标人人的约束束权。因因此，为为了避免免出现这这种情况况，招招标投标标法采采取的是是发信主主义，及及发出中中标通知知书的时时间为承承诺生效效的时间间。合合同法为为普通法法，招招标投标标法为为特别法法，根据据特别法法优于普普通法的的原则，这这种规定定也是行行之有据据的。（4）中标标通知书书发出后后的法律律责任。中中标通知知书发出出后，招招标人或或者中标标人承担担的法律律责任是是违约责责任还是是缔约过过失责任任，也是是一个值值得探讨讨的问题题。违约约责任与与缔约过过失责任任的责任任方式有有所不同同，

13、缔约约过失责责任的方方式只限限于赔偿偿责任，不不包括其其他责任任形式，而而违约赔赔偿责任任除赔偿偿责任外外，还包包括支付付违约金金、继续续履约以以及其他他补救措措施等责责任方式式，而且且违约责责任的赔赔偿范围围也远大大于缔约约过失责责任的赔赔偿范围围。缔约约过失责责任的赔赔偿范围围为信赖赖利益的的损失，而而违约责责任的赔赔偿范围围通常为为实际损损失和可可能利益益的损失失。这也也是区分分招标投投标过程程中不同同阶段责责任性质质的实践践意义之之所在。中中标通知知书发出出以后承承诺生效效，即发发生合同同成立的的法律效效力，此此后招标标人与中中标人因因故意或或过失造造成对方方损害的的行为则则应视为为不

14、履行行合同义义务或履履行合同同义务不不符合规规定，即即为违约约行为，其其所承担担的责任任也应为为违约责责任而非非缔约过过失责任任。此时时，招标标人改变变中标结结果或者者变更中中标人，实实质上是是一种单单方面撕撕毁合同同的行为为；投标标人放弃弃中标项项目的，则则是一种种不履行行合同的的行为。这这两种都都属于违违约行为为，所以以应当承承担违约约责任。因因此，中中标通知知书后，招招标人或或者中标标人承担担的法律律责任是是违约责责任。至至于法律律要求采采取书面面形式的的合同，合合同成立立的事件件涉及如如何看待待法律规规定的书书面形式式的法律律效力问问题。合合同的法法定形式式未遵守守的法律律效力有有不同

15、的的观点和和立法：有的国国家立法法采用的的是证据据效力，认认为法定定形式为为合同的的证明；有的是是采用成成立效力力，认为为法定形形式为合合同的成成立要件件；有的的则采用用的是生生效效力力，认为为法定形形式为合合同的生生效要件件。我国国合同同法采采证据效效力说，最最重要的的依据是是，合合同法第第三十六六条规定定：“法律、行行政法规规规定或或者当事事人约定定采用书书面形式式订立合合同，当当事人未未采用书书面形式式但一方方已经履履行合同同义务，对对方接受受的，该该合同成成立。”因此，即即使法律律规定应应当采取取书面形形式的合合同，在在没有订订立书面面合同前前，有其其他证据据证明合合同成立立的，合合同

16、也已已经成立立。而在在招标投投标中，中中标通知知书是合合同成立立的有效效证明。因因此，在在中标通通知书发发出以后后，如果果招标人人拒绝与与中标人人签订合合同或者者改变中中标结果果，除应应承担违违约责任任，应当当赔偿中中标人的的所以损损失，包包括中标标人可能能利益的的损失。如如果中标标人放弃弃中标项项目，招招标人则则有权没没收投标标保证金金，如果果保证金金不足以以弥补招招标人损损失的，招招标人有有权继续续要求赔赔偿损失失。在正常的情情况下，合合同的内内容都应应当在招招标文件件和投标标文件中中体现出出来。但但是，在在这一过过程中，招招标人处处于主动动地位，投投标人只只是按照照招标文文件的要要求编制

17、制投标文文件。如如果投标标文件不不符合招招标文件件的要求求，则应应当废标标。因此此，一旦旦出现招招标文件件和投标标文件都都没有约约定合同同内容的的情况，应应当属于于招标文文件的缺缺陷。此此时的处处理原则则可以适适用合合同法第第六十一一条和六六十二条条的规定定：第一一，双方方协议补补充；第第二，按按照合同同有关条条款或者者交易习习惯确定定；第三三，适用用合同同法第第六十二二条的规规定。就就本案而而言，一一般情况况下，承承包人（BB建筑公公司）应应当自己己完成发发包的全全部工作作内容，承承包的内内容进行行分包则则为特殊殊情况；况且，我我国立法法并不鼓鼓励发包包人（AA房地产产公司）指指定分包包。因

18、此此，不进进行分包包是一般般的理解解。从另另一角度度看，一一般情况况下不进进行分包包是交易易习惯。因因此，如如果A房房地产公公司拒绝绝签订合合同则应应当承担担法律责责任。参考答案案（1）投标标行为的的法律性性质是要要约。原原因在于于，招标标行为符符合要约约的概念念和条件件。投标标的内容容具体明明确，因因为投标标意味着着对招标标文件的的接受，再再加上投投标文件件的内容容，可以以确定合合同的全全部内容容，因此此投标行行为将使使合同内内容具体体确定。同同时，投投标人表表明一旦旦中标，将将受投标标文件约约束，表表现为中中标后将将按照投投标文件件订立合合同，且且往往以以投标保保证金作作为保证证，因此此，

19、也符符合“表明经经受要约约人承诺诺，要约约人即使使该意思思表示约约束”这一条条件。（2）发出出中标通通知书这这一行为为的法律律性质是是承诺。由由于投标标人投标标的过程程为要约约，那么么投标人人在对各各投标人人的投标标文件进进行严格格评审，确确定某一一投标人人为中标标人之后后，向其其发出中中标通知知书即为为对投标标人要约约的承诺诺。因为为中标通通知书的的发出意意味着招招标人接接受了投投标人的的投标文文件，即即中标通通知书是是受要约约人（招招标人）同同意要约约（投标标文件）的的意思表表示。而而投标文文件又意意味着对对招标文文件的接接受，两两者的内内容构成成了明确确的具体体的合同同内容。（3）由于于

20、没有订订立合同同，双方方都有一一定损失失。招招标投标标法第第四十五五条规定定：“中标通通知书对对招标人人和中标标人具有有法律效效力。中中标通知知书发出出后，招招标人改改变中标标结果的的，或者者中标人人放弃中中标项目目的，应应当依法法承担法法律责任任。”第四十十六条规规定：“招标人人和中标标人应当当自中标标通知书书发出之之日起330日内内，按照照招标文文件和中中标人的的投标文文件订立立书面合合同。”因此，如如果双方方最终没没有签订订合同，则则应当有有一方对对此承担担法律责责任。在正常的情情况下，合合同的内内容都应应当在招招标文件件和投标标文件中中体现出出来。但但是，在在这一过过程中，招招标人处处

21、于主动动地位，投投标人只只是按照照招标文文件的要要求编制制投标文文件。如如果投标标文件不不符合招招标文件件的要求求，则应应当是废废标。因因此，一一旦出现现招标文文件和投投标文件件都没有有约定合合同内容容的情况况，应当当属于招招标文件件的缺陷陷。此时时的处理理原则可可以适用用合同同法第第六十一一条和第第六十二二条的规规定：第第一，双双方协议议补充；第二，按按照合同同有关条条款或者者交易习习惯确定定；第三三，适用用合同同法第第六十二二条规定定。就本本案而言言，一般般情况下下，承包包人（BB建筑公公司）应应当自己己完成发发包的全全部工作作内容，承承包的内内容进行行分包则则为特殊殊情况；况且，我我国立

22、法法并不鼓鼓励发包包人（AA房地产产公司）指指定分包包。因此此，不进进行分包包是一般般的理解解。从另另一角度度看，一一般情况况下不进进行分包包是交易易习惯。因因此，如如果A房房地产公公司拒绝绝签订合合同则应应当承担担法律责责任。案例5.2政政府采购购合同撤撤销权纠纠纷案背景220055年9月月7日，AA政府采采购中心心受M大大学委托托，就现现代化办办公设备备及服务务采购项项目组织织了采购购项目的的招标、开开标、评评标公证证。M大大学是财财政拨款款的事业业单位。经经评审，BB公司中中标，随随后与MM 大学学签订了了政府采采购合同同。但220055年9月月16日日和200日，AA市政府府采购中中心

23、和AA市财政政局先后后接到匿匿名举报报，称BB公司在在该项目目投标过过程中存存在串通通投标的的行为，要要求调查查核实。AA市财政政局组成成了调查查组开展展调查，经经调查，证证明B公公司与另另一投标标供应商商C公司司存在串串通投标标行为。但但B公司司否认串串通投标标。调查查小组取取得的多多个证据据证明其其串标行行为，如如参与投投标的55家供应应商中，只只有B公公司与CC公司所所投报的的技术标标书从“产品组组成技术术说明”、“产品的的技术服服务和销销售服务务内容及及措施”到“投标货货物明细细表”中包括括计算机机、服务务器和投投影仪在在内的投投标明细细表连续续41页页的内容容、格式式和排版版完全相相

24、同；CC公司报报价均高高于B公公司；经经委托公公安机关关技术鉴鉴定，确确认两份份投标文文件相同同部分出出自一个个电子文文本；经经原评标标委员会会审查，出出具了对对两位投投标文件件的认定定情况，认认为B公公司与CC公司在在本次招招标投标标活动中中存在串串通投标标行为。而而且C公公司负责责人承认认了串通通投标的的事实经经过，并并提供了了证言和和通话记记录等证证明材料料。A市财政局局于20005年年10月月27日日作出处处理决定定：撤销销B公司司与M大大学的合合同。处处中标金金额100的罚款款，并列列入不良良记录名名单，禁禁止B公公司3年年内、CC公司11年内参参加政府府采购活活动。220066年3

25、月月9日BB公司不不服A市市财政局局的行政政处罚，向向A市某某区人民民法院提提起了行行政诉讼讼。B公公司认为为：A市市财政局局的行政政处罚决决定没有有任何事事实根据据，所适适用的法法律违反反了处罚罚法定的的基本原原则，进进行的行行政处罚罚在程序序上也严严重违法法，要求求法院撤撤销行政政处罚告告知书及及其相应应行政处处罚决定定。20007年年1月117日，法法院作出出判决：“维持AA市财政政局行政政处罚决决定书”。B公公司不服服判决，于于20007年22月2日日向A市市中级人人民法院院提起上上诉。法法院开庭庭审理，于于20007年44月5日日，作出出判决：“驳回上上诉，维维持原判判。”问题（1）

26、B公公司与MM大学订订立的是是否为政政府采购购合同？为什么么？（2）A市市财政局局是否有有权撤销销B公司司与M大大学的合合同？为为什么？分析本本案例考考核的是是如何理理解政府府采购合合同，以以及政府府采购合合同与普普通民事事合同的的区别。第一、政府府采购合合同撤销销权的含含义。我我国政政府采购购法第第七十三三条规定定，由于于有该法法第七十十一条、第第七十二二条的违违法行为为，“影响中中标、成成交结果果或者可可能影响响中标、成成交结果果的”，“中标、成成交供应应商已经经确定但但采购合合同尚未未履行的的，撤销销合同，从从合格的的中标、成成交候选选人中另另行确定定中标、成成交供应应商。”政府府采购法

27、法第七七十一条条、第七七十二条条规定的的违法行行为是针针对采购购人、采采购代理理机构及及其工作作人员的的，包括括：应当采采用公开开招标方方式而擅擅自采用用其他方方式采购购的；擅自提提高采购购标准的的；委托不不具备政政府采购购业务代代理资格格的机构构办理采采购事务务的；以不合合理的条条件对供供应商实实行差别别待遇或或者歧视视待遇的的；在招标标采购过过程中与与投标人人进行协协商谈判判的；中标、成成交通知知书发出出后不与与中标、成成交供应应商签订订采购合合同的；拒绝有有关部门门依法实实施监督督检查的的；与供应应商或者者采购代代理机构构恶意串串通的；在采购购过程中中接受贿贿赂或者者获取其其他不正正当利

28、益益的；在有关关部门依依法实施施的监督督检查中中提供虚虚假情况况的，以以及开标标前泄漏漏标底的的。政府府采购合合同的撤撤销权比比较类似似于合合同法中中可撤销销合同的的撤销权权。一般般认为合合同法中中可撤销销合同的的撤销权权所撤消消的是“意思表表示不真真实的合合同？，但但政府府采购法法第七七十三条条规定可可能被撤撤销的合合同，即即包括了了当事人人意思表表示不真真实的合合同，如如在招标标采购过过程中与与投标人人进行协协商谈判判的（按按照招标标投标的的理论，谈谈判、特特别是开开标后的的谈判，有有可能给给投标人人造成压压力，使使其报价价不能反反应投标标人的真真实意思思）；也包包括违反反法律强强制性规规

29、定应当当无效的的合同，如如采购人人与供应应商或者者采购代代理机构构恶意串串通的。可可见，政政府采购购合同的的撤销权权可撤销销的合同同范围明明显比合合同法中中可撤销销合同明明显宽泛泛，政府府采购合合同的撤撤销权不不能直接接适用合合同法中中可撤销销合同的的规定，政政府采购购法也也没有对对无效合合同作出出规定。第二，政府府采购合合同撤销销权的归归属。对对于普通通民事合合同的撤撤销权，是是基于合合同当事事人一方方的请求求，由人人民法院院或者冲冲裁机构构撤销。对对于意思思表示不不真实的的政府采采购合同同，适用用合同同法的的规定当当然没有有问题。但但对于由由于采购购人、采采购代理理机构及及其工作作人员的的

30、违法行行为而需需要撤销销的政府府采购合合同，显显然无法法适用合合同法的的规定。如如：采购购人与供供应商或或者采购购代理机机构恶意意串通订订立的政政府采购购合同（并并且这是是政府采采购实践践中大量量发生的的），合合同当事事人不可可能向人人民法院院或者仲仲裁机构构申请撤撤销合同同。从国国外的相相关立法法来看，对对于行政政合同，行行政机关关往往具具有优益益权。一一般认为为，行政政机关对对于行政政合同的的优益权权是指，“行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的权利“。虽然学者们对行政合同优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤

31、销或者解除权。在德国，”如果撤销合同对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的，那么，任何时候都授予作为合同一方当事人的行政机关最终撤销该合同的权力和单方撤销合同的权力。行政机关为了公共利益废除行政合同的这中权力，已经在德国法中得到了明确而清晰地承认。在行政合同理论最为发达的法国，更是认为“整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。”英美法系的英国，行政机关在政府采购合同中也有一定的特权，第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制（行政机关）自由裁量权的行使”的原则。财政

32、部发布的政府采购供应商投诉处理办法（财政部令2004年第20号）第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动”。因此，在目前我国的司法体制框架内，财政局的处罚决定和法院的判决都是有法律依据的。参考答案案（1）B公公司与MM大学订订立的是是政府采采购合同同。理由由：政府府采购是是指各级级国家机机关、事事业单位位和团体体组织，使使用财政政性资金金采购依依法制定定的集中中采购目目录以内内的或者者限额标标准以上上的货物物、工程程

33、和服务务的行为为。政府府采购合合同是指指采购人人应政府府采购行行为而与与供应商商之间在在平等、自自愿的基基础上，依依法签订订的明确确双方权权利、义义务关系系的协议议。由于于M大学学是财政政拨款的的事业单单位，其其采购使使用的是是财政性性资金，因因此，MM大学的的采购是是政府采采购，BB公司与与M大学学订立的的合同是是政府采采购合同同。（2）A市市财政局局有权撤撤销B公公司与MM大学的的合同。原原因在于于，政府府采购合合同与普普通的民民事合同同有所不不同。财财政部发发布的政政府采购购供应商商投诉处处理办法法（财财政部令令20004年第第20号号）第十十九条的的规定：“财政部部门经审审查，认认定采

34、购购文件、采采购过程程影响或或者可能能影响中中标、成成交结果果的，或或者中标标、成交交结果的的产生过过程存在在违法行行为的，按按下列情情况分别别处理：政府府采购合合同已经经签订但但尚未履履行的，决决定撤销销合同，责责令重新新开展采采购活动动”。因此此，在目目前我国国的司法法体制框框架内，财财政局的的处罚决决定和法法院的判判决都是是有法律律依据的的。案例5.3 须招标标而未招招标签订订施工合合同仲裁裁案背景原告：A建建筑单位位被告：B施施工单位位某地建设行行政主管管部门下下发通知知，要求求在次年年7月220日至至9月220日期期间，当当地所有有在建工工程建设设项目必必须停工工。A建建设单位位为了

35、在在次年77月200日前实实现竣工工支付，将将其开发发的商品品房建设设项目直直接发包包给曾经经与之合合作过的的B施工工单位。BB施工单单位基于于与A建建设单位位之前良良好的合合作经历历，遂与与A建设设单位就就施工合合同的一一些注意意内容签签署了一一份简单单合同。合合同约定定发生争争议时，由由天津市市仲裁委委员会裁裁决。B施工单位位按照AA建设单单位的要要求，开开始进场场实施桩桩基施工工。后AA建设单单位指定定分包，但但与B施施工单位位无法达达成一致致，遂申申请仲裁裁，请求求裁决双双方签署署的合同同无效。BB施工单单位递交交了答辩辩书，辩辩称：合合同约定定的仲裁裁结构是是“天津市市仲裁委委员会“

36、，与受受理冲裁裁”天津冲冲裁委员员会“名称不不符，应应视为仲仲裁协议议无效，天天津仲裁裁委员会会无权管管辖。问题（1）天津津仲裁委委员会是是否有权权管理？为什么么？（2）A、BB双方签签署的简简单合同同是否有有效？为为什么？分析 争议解解决方式式是合同同的主要要内容之之一，该该项内容容约定不不明确，往往往导致致合同当当事人解解决争议议时处于于不利地地位。判判定是否否选定了了仲裁机机构，应应根据“是否能能够按照照合同的的表述确确定具体体的仲裁裁机构“这一标标准，若若能确定定具体的的仲裁机机构，则则应当认认定选定定了仲裁裁机构；反之，则则认为仲仲裁协议议无效。按照效力状状态，合合同可分分为：有效合

37、合同；可变更更、可撤撤销合同同；效力特特定合同同；无效合合同。其其中无效效合同是是违反了了合同的的根本生生效要件件而导致致无效。根根据合合同法的的有关规规定，导导致无效效的情形形有：一方以以欺诈、胁胁迫的手手段订立立合同，损损害国家家利益；恶意串串通，损损害国家家、集体体或者第第三人利利益；以合同同形式掩掩盖非法法目的；损害社社会公共共利益；违反法法律、行行政法规规的强制制性规定定。20005年年1月11日起施施行的最最高人民民法院关关于审查查建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释（法法释220044144号）第第一条第第（三）项项明确规规定，建建设工程程必须进进行招标标而未

38、招招标或者者中标无无效的，建建设工程程施工合合同应当当根据合合同法第第五十二二条第（五五）项的的规定，认认定无效效。参考答案案（1）天津津仲裁委委员会有有权管辖辖。根据据仲裁裁法及及其司法法解释等等的有关关规定，仲仲裁协议议对仲裁裁事项或或者仲裁裁委员会会没有约约定或者者约定不不明确的的，当事事人可以以补充协协议；达达不成补补充协议议的，冲冲裁协议议无效。冲冲裁协议议约定的的冲裁结结构名称称不准确确，但能能够确定定具体的的冲裁机机构的，应应当认定定选定了了冲裁机机构。AA、B双双方签署署的简单单合同对对仲裁机机构的名名称表述述虽不准准确，但但真实意意思表示示选择“天津冲冲裁委员员会”作为其其解

39、决争争议的裁裁决机构构，因此此，应当当认定其其选定了了仲裁结结构，天天津仲裁裁委员会会有权管管辖该案案件。（2）A、BB双方签签署的简简单合同同无效。根根据招招标投标标法和和工程程建设项项目招标标范围和和规模标标准规定定（33号令）的的有关规规定，AA建设单单位开发发的商品品房建设设项目属属于依法法必须进进行招标标的工程程建设项项目。出出于工期期考虑，AA建设单单位将该该项目直直接发包包给B施施工单位位。根据据合同同法第第五十二二条第（五五）项的的规定和和最高高人民法法院关于于审理建建设工程程施工合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释第第一条第第（三）项项规定，建建设工程程必须招招标而未未招

40、标的的，建设设工程施施工合同同认定无无效。因因此，AA、B双双方签署署的简单单合同无无效。案例5.4合合同争议议与义务务解除背景某某城市准准备建设设一个飞飞机场，各各有关部部门组织织成立建建设项目目法人，在在项目建建议书、可可行性研研究报告告、设计计任务书书等经市市计划主主管部门门审核后后，报国国家发改改委、国国务院审审批申请请国家重重大建设设工程立立项。审审批过程程中，项项目法人人以公开开招标方方式与四四家具有有施工总总承包一一级资质质的企业业签订了了建筑筑工程总总承包合合同，合合同约定定：（1）4家家施工企企业共同同为飞机机场主体体工程承承包人，承承包形式式为一次次包干，估估算工程程总造价

41、价25亿亿元；（2）考虑虑到承包包人规避避市场风风险和解解决工程程施工资资源匹配配的需要要，项目目法人授授权4个个承包人人之间可可以进行行分包。合同签订以以后，国国务院计计划主管管部门公公布该工工程为国国家重大大建设工工程项目目，批准准的投资资计划中中主体工工程部分分仅为221亿元元。该计计划下发发后，项项目法人人要求承承包人修修改合同同，降低低包干造造价，承承包人不不同意，项项目法人人诉讼至至法院，要要求解除除合同。问题（1）该工工程建设设合同是是否有效效？为什什么？（2）该项项目法人人诉至法法院，要要求解除除合同是是否可行行？（3）合同同条款中中规定“项目法法人授权权4个承承包人之之间可以

42、以在承包包范围内内进行分分包”是否合合理？分析本本题注意意考察考考生掌握握合同管管理的基基础知识识。如：合同签签订的程程序；合同成成立必须须具备的的基础条条件；合同关关键条款款的严密密性等内内容。参考答案案（1）该工工程建设设合同是是无效合合同。因因为本案案例飞机机场建设设项目属属于2亿亿元以上上大型建建设项目目，并被被列入国国家重大大建设项项目，应应经国务务院有关关部门审审批并按按国家批批准的投投资计划划订立合合同，不不得任意意扩大投投资规模模。根据据合同同法第第二百七七十三条条“国家重重大建设设工程合合同，应应当按照照国家规规定的程程序和国国家标准准的投资资计划、可可行性研研究报告告等文件

43、件订立”。本案案合同双双方在审审批过程程中签订订建筑施施工承包包合同，确确定时并并未取得得有审批批权限主主管部门门的批准准文件，缺缺乏合同同成立的的前提条条件，合合同金额额也超出出国家批批准的投投资的有有关规定定，扩大大了固定定资产投投资规模模，违反反了国家家计划，属属于非法法合同。相相关的合合同损失失由过错错方承担担赔偿责责任。（2）由于于违反了了合同同法的的有关规规定，合合同是属属于无效效合同，可可以解除除合同。项项目法人人诉至法法院，要要求解除除合同是是可行的的。但是是发包人人应该对对 订立立无效合合同的后后果承担担主要责责任，赔赔偿施工工企业的的相应损损失。（3）合合同法第第二百五五十

44、三条条和第二二百五十十四条规规定：“禁止承承包人将将其承包包的工程程全部承承包给第第三人；禁止承承包人将将其承包包的全部部工程肢肢解以后后以分包包的名义义分别转转包给第第三人”。同时时招标标投标法法也明明令禁止止中标人人将主体体及关键键性工作作分包给给他人。该该合同中中仅规定定“项目法法人授权权各承包包人之间间可以在在承包范范围内进进行分包包。”没有明明确规定定相应的的符合法法律要求求的限制制条件，存存在许多多可能引引起纠纷纷的条款款内容，属属于条款款内容不不清楚、不不完善、不不严密，结结果会导导致承包包人之间间的违法法操作。案例5.5 某施工工合同纠纠纷仲裁裁案背景220022年5月月13日

45、日A房地地产公司司与B施施工企业业签订了了建筑筑工程施施工合同同，约约定发生生争议有有C仲裁裁委员会会裁决。2003年4月9日，B施工企业开始进场施工。2003年11月该工程经县建设局办理公开招标投标手续，11月21日经县建设工程招标投标管理站本案，发出中标通知书，在没有B施工企业报价的情况下，确定B施工企业为A房地产公司开发的“城东2号住宅楼”中标人，建设规模为5723，中标价为人民币240万元/，11月21日14:00前到A房地产公司与该公司签订施工合同。双方一直没有按中标通知书重新签订施工合同。A房地产公司从2003年9月至2004年3月给B施工企业拨付工程款共计1500000.00元。

46、2003年11月28日，B施工企业承建的城东2号楼住宅楼工程通过了竣工验收。B施工企业退出施工现场后于2004年5月23日向A房地产公司送交建筑工程结算书，该结算以双方2002年5月13日订立的建筑工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，结算价为2776068.25元。然而A房地产公司在审查B施工企业建筑工程结算书时有异议，认为双方应当以中标通知书价格为基准（扣减甩项项目，增加新增项目），则结算价为2076503元。A房地产公司向县人民法院提起了诉讼，B施工企业向C仲裁委员会申请仲裁。问题（1）20002年年5月113日AA房地产产公司与与B施工工企业签签订的建建筑工程程施工合合同是是

47、否有效效？本案案中标通通知书由由县招标标投标管管理站发发财是否否正确？为什么么？（2）如果果最终无无法协商商一致，应应当以何何种方式式作为解解决合同同争议？为什么么？（3）双方方应当如如何进行行结算？为什么么？分析本本案例考考核建设设工程合合同纠纷纷的解决决方式及及其效力力，特别别要注意意合同解解决争议议条款的的效力是是独立的的。参考答案案(1)20002年年5月113日AA房地产产公司与与B施工工企业签签订的建建设工程程施工合合同无无效。理理由：按按照工工程建设设项目招招标范围围和规模模标准规规定（33号令）规规定，商商品住宅宅属于必必须招标标的项目目，施工工单项合合同估算算价在2200万万

48、元人民民币以上上的，必必须进行行招标。因因此，220022年5月月13日日A房地地产公司司与B施施工企业业签订了了建设设工程施施工合同同，城城堡的施施工项目目属于依依法必须须招标的的项目。但但双方在在签订合合同时尚尚未进行行公开招招标，违违反了招招标投标标法第第三条规规定，订订立的合合同无效效；同时时，其第第四十五五条规定定，应由由招标人人向中标标人发出出中标通通知书，故故招标投投标管理理站发出出不正确确。（2）如果果最终无无法协商商一致，应应当以仲仲裁作为为解决争争议的最最终方式式。理由由是：虽虽然双方方签订的的建筑筑工程施施工合同同无效效，但双双方约定定的仲裁裁条款是是有效的的，合合同法第第57条条规定：“合同无无效，被被撤销或或者终止止的，不不影响合合同中独独立存在在的有关关解决争争议方法法的条款款的效力力。”仲裁裁法第第十九条条规定：“仲裁协协议独立立存在，合合同的变变更、解解除、终终止或者者无效，不不影响仲仲裁协议议的效力力，”仲裁裁法第第十七条条规定了了仲裁协协议无效效的情形形：“有下列列情形之之一的，仲仲裁协议议无效：约定的的仲裁事事项超出出法律规规定的仲仲裁