政策转换为法律的正当程序研究52448.docx

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1、 政策转换为法律的正当程序研究一、正当程序及其目的价值（一）正当程序是民主与法治社会的普遍法则正当程序是民主主与法治社会会应当遵循的的一项普遍法法则，因为它它要求通过一一个具有正当当性的过程，实实现程序的正正义和理性并并获得实体结结果的公正。正正当程序作为为一个基本原原则也普遍为为英美法系和和大陆法系国国家适用，指指导着立法、司司法、行政等等各个领域的的活动。正当程序最早早可追溯到英英国，称之为为“自然公正正”原则。英英国12155年制定的自自由大宪章第第39条规定定：“凡自由由民，如未经经其同级贵族族之依法裁判判，或经国法法判决，皆不不得被逮捕和和监禁，没收收财产、剥夺夺法律保护权权，放逐或

2、被被加以任何其其他方式侵害害。”13554年英国国国会首次以法法令形式明确确提到并解释释了“正当程程序”：未经经法律的正当当程序进行答答辩，对任何何财产和身份份拥有者一律律不得剥夺其其土地或住所所，不得逮捕捕或监禁，不不得剥夺其继继承权和生命命。正当程序序条款最初适适用于司法程程序，具体包包括两项内容容，即“任何何人都不应当当成为自己案案件的法官”和和“当事人有有陈述和被倾倾听的权利”。之之后正当程序序又逐步运用用于行政活动动领域，成为为衡量行政行行为正当性的的标准。在英英国“程序公公平是一个覆覆盖整个行政政过程的一般般原则，也是是法院对行政政行为予以审审查的基本原原则” .自然公公正原则在美

3、美国表现为正正当程序原则则，并得到了了宪法的明确确规定。美国国宪法修正案案第5条规定定：“不经正正当的法律程程序不得剥夺夺任何人的生生命、自由或或财产。不给给公平赔偿，私私有财产不得得充作公用。”这这条规定适用用于联邦政府府机关，它要要求在剥夺私私人生命、自自由或财产时时，必须符合合自然正义的的要求，即一一个人不能在在自己的案件件中做法官；人们的抗辩辩必须公正听听取。正当程程序由美国宪宪法修正案第第14条的规规定而被扩展展适用于立法法程序。宪法法修正案第114条规定：“任何一州州，都不得制制定或实施限限制合众国公公民的特权或或豁免权的任任何法律；不不经正当的法法律程序，不不得剥夺任何何人的生命

4、、自自由或财产。对对于在其管辖辖下的任何人人，亦不得拒拒绝给予平等等法律保护。”这这条规定适用用于各州政府府机关。该条条要求联邦和和州议会所制制定的法律必必须符合公平平和正义，政政府的行为受受到必要的限限制。“对立立法机关加以以防范，因为为它最有权力力，最有可能能被滥用，还还要防止行政政官员滥用职职权，防止由由少数人操纵纵的集团压迫迫多数人” 美国宪宪法修正案的的正当程序条条款起源于麦麦迪逊起草的的联邦权利利法案。“当当时的正当程程序有着精确确的司法技术术含义，并不不涉及联邦立立法机构法案案本身的正当当性问题”，“11868年美美国宪法第114条修正案案生效后，正正当法律程序序逐渐具有了了实质

5、性含义义”，从而使使“正当法律律程序适用于于立法程序、行行政程序和司司法程序” 当今世界，正正当程序的两两个要求为文文明社会广泛泛认同，被视视为文明社会会的普遍法则则。世界人人权宣言第第10条规定定：“人人完完全平等地有有权由一个独独立而无偏倚倚的法庭进行行公正的和公公开的审讯，以以确定他的权权利和义务并并判定对他提提出的任何刑刑事指控。”公公民权利和政政治权利国际际公约第114条规定：“在判定对对任何人提出出的任何刑事事指控或确定定他在一件诉诉讼案中的权权利和义务时时，人人有资资格由一个依依法设立的合合格的、独立立的和无偏倚倚的法庭进行行公正的和公公开的审讯。”欧欧洲人权宪章章第6条规规定：

6、“在有有关自己的民民事权利和义义务的决定或或针对自己的的刑事指控中中，任何人均均有权在合理理的时间内，从从一个依法建建立的、独立立的、不偏不不倚的法庭中中得到公正和和公开的审理理。”我国宪法和法法律虽然没有有对正当程序序原则专门规规定，但正当当程序的要求求已在立法、司司法和行政活活动中得以贯贯彻，在许多多法律中已经经有了相应的的规定。例如如立法法第第五条规定：立法应体现现人民的意志志，发扬社会会主义民主，保保障人民通过过多种途径参参加立法活动动。第十六条条和第二十九九条分别要求求提案人在人人民代表大会会和人民代表表大会常务委委员会对其进进行审议时应应当派人听取取意见，回答答询问。各代代表团审议

7、法法律案时，根根据代表团的的要求，有关关机关、组织织应当派人介介绍情况。第第三十四条规规定，列入常常务委员会会会议议程的法法律案，法律律委员会、有有关的专门委委员会和常务务委员会工作作机构应当听听取各方面的的意见。听取取意见可以采采取座谈会、论论证会、听证证会等多种形形式。这些都都体现了立法法中的正当程程序要求。其其他类似的法法律规定还有有：我国行行政处罚法第第三十七条有有关回避问题题的规定，第第三十一条有有关应当告知知当事人作出出行政处罚决决定的事实、理理由及依据和和依法享有的的权利的规定定，第六条和和第三十二条条当事人有权权进行陈述和和申辩的规定定，以及行行政许可法第第七条关于公公民、法人

8、或或者其他组织织对行政机关关实施行政许许可，享有陈陈述权、申辩辩权的规定等等等。（二）正当程程序的价值正当程序能够成成为一个普遍遍规则，在于于正当程序的的价值。关于于正当程序的的目的价值有有两个方面的的内容，两种种观点。两个个方面的内容容指的是实体体意义上的价价值和程序本本位价值两个个方面的内容容；两个观点点指的是“程程序工具主义义”和“程序序本位主义”。程程序工具主义义认为，程序序不是作为自自主和独立的的实体而存在在，它没有自自己内在的正正当性的因素素，它本身不不是目的，而而是实现实体体法的“功利利”的工具和和手段，是“附附属”的法。法法律程序的好好坏，在于程程序对实体法法的意义。如如果这种

9、程序序能够使实体体法上的规定定得以理性、公公正地实现，也也就是说能够够实现实体法法上的有效性性，那它就是是好的程序，“正正当”的程序序，否则就是是不好的程序序，非正当程程序。程序工工具主义是“将将法律程序视视为一种实现现单一价值或或目的的最大大化的工具” ；程序本位位主义是指程程序并不只是是实现某种实实体目的的手手段或者工具具，结果有效效性亦并非法法律程序的唯唯一价值，评评价法律程序序的价值标准准应当立足于于程序本身是是否具有某些些独立于结果果的“内在品品质”，即过过程价值有效效性。换言之之，法律程序序的根本价值值在于程序本本身的正义，而而不是结果的的有效性。一一种法律适用用程序即使能能够使实

10、体法法上有良好的的结果，但是是如果它本身身在运用中出出现违背道德德标准的要求求，那它就缺缺乏了“正当当性”的要求求，偏离了实实体法的价值值方向。诸如如裁判员在裁裁判中不能保保持中立，通通过刑讯逼供供的方式获得得真实的证据据，贬低人格格或侵犯个人人隐私等就是是典型的不正正当程序。在在对一种至少少会使一部分分人的权益受受到有利或者者不利影响的的活动或决定定作出评价时时，不能仅仅仅关注其结果果的正当性，而而要看这种结结果的形成过过程或者结果果据以形成的的程序本身是是否符合一些些客观的正当当性“合理性性标准”。我们赞同后一一种观点，即即程序本位主主义。程序法法与实体法共共同构成法治治过程中的“法法律”

11、，相对对于实体法而而言，程序既既是手段又是是目的。作为为手段的程序序是法律目的的实现所必须须依赖的过程程，从这个意意义上讲，程程序具有为实实体服务的功功能，但不能能因此认为这这是其唯一的的功能，因为为程序也具有有其自身独立立的价值，同同时具有目的的属性，在一一定程度上决决定着实体决决定的正确性性。程序正义义是程序工具具主义和程序序本位主义的的统一，二者者统一于程序序的目的价值值。正当程序序的目的有很很多价值，在在法治国家中中，正当程序序承载正义、民民主、自由、人人权等价值。1.实现公正正、公平，体体现正义。正正当程序首要要的价值在于于实现公平、公公正，体现正正义。人类社社会是利益博博弈的社会，

12、这这是因为有限限的自然资源源面对的是人人类无限的占占有欲望。为为了化解这一一矛盾，协调调冲突，反应应社会成员之之间关系的公公正价值就被被人类社会认认为是最优先先考虑的价值值。公正是平平衡和协调人人与人之间、人人与自然之间间、人与社会会之间关系的的价值，“是是社会组织的的首要价值，正正像真理是思思想体系233的首要价值值一样” .公正涉涉及社会成员员地位、权利利、义务、财财富、机会等等最基础、最最重要的社会会资源，反映映的是人类共共同生活形式式所固有的特特征，是任何何一个社会成成立的道德基基础。正当程程序通过回避避制度、参与与制度和公开开制度，使有有限的资源在在无限的欲望望中间得到可可行性的分配

13、配，实现公平平、公正，实实现社会正义义。这是程序序工具主义的的表现。程序序还有程序本本位主义方面面的意义。正正当程序的关关键点不仅仅仅在于结果公公平，更重要要的是这种公公平的过程是是大家都能看看见的，它比比实体正义更更能让大家直直观感受，使使从心理上接接受和行为上上认同，过程程的神圣性和和公正性远比比一个还在期期待中的结果果更让人感受受到“自然公公正”，正当当程序的反复复适用远比追追求一次结果果正义更让“自自然公正”理理念深入人心心，让人心服服口服。获得得信服的规则则会使信服者者主动遵循，实实现相应的秩秩序。因此，正正当程序的价价值在于体现现正义。2.限制恣意意、防止权力力滥用并实现现民主参与

14、。正正当程序通过过活动过程的的理性安排，能能有效防范权权力行为的恣恣意和滥用，并并由此实现民民主参与，保保障民主权利利。正当程序序中的回避制制度、说明理理由和听取意意见制度和公公开制度等，都都可以有效地地限制权力行行为的专横、滥滥用，而说明明理由、听取取意见和公开开同时又保障障了广大公众众的了解权、参参与权等民主主权利，实现现了民主的过过程。 3.保障人权权和自由。有有学者在论及及行政正当程程序的价值时时曾指出：“人人的主体性以以及对人的尊尊重和平等保保护是我们把把握行政程序序正当性的关关键和切入点点，也是正当当行政程序的的价值所在。” 当然，这种人权保障理念不仅仅是正当行政程序的价值，而且是

15、正当司法程序、正当立法程序的价值所在。正当程序不仅能使实体上的结果对当事人是公正的，而且要求实现得到实体上的公正结果的过程同样具有尊重人权和平等保护的正当性。因此，正当程序的目的还在于人权保障。二、政策转转化为法律应应当遵循正当当程序（一）正当程序序与政策转化化为法律的良良法追求法治作为一种治治国方式，承承载了人类美美好的愿望与与理想，因而而其本身蕴含含着一些崇高高的价值。对对于法治，历历来都有两种种理解方式，即即形式法治主主义和实质法法治主义。以以规范法学派派和实证法学学派为代表的的法学学者主主张形式法治治主义，以自自然法学派或或新自然法学学派等为代表表的学者则主主张实质法治治主义。形式式法

16、治主义与与实质法治主主义的根本区区别在于对不不具有实质正正当性的法律律是否承认其其法律效力。前前者主张恶法法亦法，后者者则主张恶法法非法。早在古希腊时，亚亚里士多德就就提出了实质质法治主义，他他认为，“法法治应包括两两重意义：已已成立的法律律获得普遍的的服从，而大大家所服从的的法律本身应应该是制定得得良好的法律律” .特别是是在二战以后后，鉴于纳粹粹以法治为名名肆意践踏人人权的历史，世世界上许多法法学家又重新新强调了实质质法治主义。例例如，德国著著名哲学家拉拉德布鲁赫认认为，“法律律分法上之法法和法下之法法，以人类的的共同理性，以以人的尊严和和权利作为展展示内容的法法是法上之法法；凡是以背背弃

17、人类理性性，漠视人的的尊严、践踏踏人的权利为为特征的法都都是法下之法法，法下之法法是恶法，恶恶法非法也” .在这里，被被拉德布鲁赫赫称为“法上上之法”的即即“良法”，“法法下之法”的的即“恶法”。在在拉德布鲁赫赫眼里，“恶恶法”非法，即即法治是良法法之治。如果果依“恶法”办办事，法治将将会成为持久久的灾难。为为此，拉德布布鲁赫呼吁“我我们必须重新新思考人权，这这是超越所有有法律，以自自然法为基础础的权利；自自然法不赋予予敌视正义的的法律以任何何效力” .在此，我我们也主张实实质法治主义义，即认为法法治是良法之之治。党的十五大提出出了实行依法法治国，建设设社会主义法法治国家的治治国方略和目目标，

18、这一治治国方略和目目标还被载入入了我国宪法法。法治从此此成为我国现现阶段的美好好理想与期待待，党和政府府必须以法治治国家的基本本要求来约束束其行为。我我国立法法规规定了“立法法应体现人民民的意志”；党的十六大大报告进而提提出了“坚持持依法执政，实实现党对国家家和社会的领领导”的目标标，同时还提提出了“保证证立法和决策策更好地体现现人民的意志志”，“加强强社会主义法法制建设。坚坚持有法可依依、有法必依依、执法必严严、违法必究究。适应社会会主义市场经经济发展、社社会全面进步步和加入世贸贸组织的新形形势，加强立立法工作，提提高立法质量量，到20110年形成中中国特色的社社会主义法律律体系”，“维维护

19、法制的统统一和尊严，防防止和克服地地方和部门的的保护主义”等等目标和要求求。立法体现现人民意志，高高质量的立法法体系是现阶阶段我国关于于“良法”的的具体表达方方式。就此而而论，我国实实行法治，就就是实行良法法之治，党依依法执政就是是依良法执政政。将政策转转化为法律，是是党实行依法法执政和提高高党的执政能能力的重要内内容。党依良良法执政决定定了政策转化化的目标必须须是良法。为了保障政策策能够转化为为良法而不是是转化为恶法法，要求政策策本身及转化化过程具备一一系列条件。例例如，政策本本身应该具有有良好的品质质、转化时机机已经成熟、转转化过程遵守守一定程序，等等等。其中，遵遵守正当程序序是实现政策策

20、转化为良法法这一目标的的重要保障。首先，正当程程序的目的价价值与良法的的目的价值一一致，可以保保障政策转化化的目标不发发生价值偏离离。即正当程程序承载的公公正、公平、正正义、民主、自自由与人权等等目的价值也也就是政策转转化的目标即即良法的目的的价值。正当当程序与良法法的目的价值值一致，可以以从价值目标标追求上保障障政策转化为为良法。其次，正当当程序可以通通过制度化的的手段保障政政策转化为良良法目标的实实现。正当程程序就是程序序的正当性要要求，也是一一种制度化的的手段。正当当程序的目的的价值需要相相应的制度来来实现，如听听证制度、公公开制度和回回避制度等实实现正当程序序目的价值的的系列制度。在在

21、政策转化为为法律的过程程中就表现为为制定立法方方针听取意见见制度、立法法建议的公开开与说明理由由等一系列相相关制度，这这些制度为政政策转化为良良法提供了制制度化保障。再次，正当程程序的理性品品质和科学精精神可以从技技术上保证政政策转化为良良法目标的实实现。正当程程序是民主与与法治社会应应当遵循的一一项普遍法则则，并经过了了道德考证，具具有理性的品品质和科学的的精神。它要要求通过一个个具有正当性性的过程，实实现程序的正正义和理性并并获得实体结结果的公正。正正当程序“与与其说是共识识，不如说是是科学” .理性与与科学具有较较高的技术含含量，正当程程序所具有的的这种理性品品质和科学精精神，当然可可以

22、为政策转转化为良法目目标提供技术术支持。“正义的程序虽虽然并不必然然导致公正的的结果，但要要获得公正的的结果却必须须存在程序的的正义。”这这一句英国法法谚正好表达达了正当程序序对于追求结结果公正所具具有的重要作作用。在这种种意义上，正正当程序是政政策转化为良良法的程序保保障。（二）保证转化化过程的正当当性政策转化为法法律，是一个个从政策到法法律的过程。执执政党提出立立法建议是启启动政策转化化为法律的环环节，在立法法建议被采纳纳后会被纳入入立法规划或或计划，然后后被提交立法法机关审议和和表决，最后后形成法律并并公布，这是是政策转化为为法律的大致致过程。这一一过程应该遵遵循一定的方方式、步骤、顺顺

23、序和时限等等，即政策转转化为法律要要符合一定的的程序要求。遵遵守法定程序序只是政策转转化为法律的的过程法治化化的最低要求求，法律具有有良恶之分，法法定程序也会会有正当与不不正当之别。法法定程序不等等于正当程序序，正当程序序是比法定程程序更深层次次的要求。政政策转化为法法律既涉及法法定程序，又又涉及正当程程序。程序具有独立立的价值和品品质要求，即即程序要体现现一定价值，公公正、公开、公公平与效率等等是程序的一一般要求和基基本价值。政政策转化为法法律的过程作作为一种程序序，也应该符符合程序的品品质要求。其其基本的品质质要求是：程程序能够保障障相关主体的的程序性权利利，符合一般般程序价值。而而正当程

24、序所所承载的公开开、平等权等等一系列价值值，正好符合合转化过程的的品质要求。 正当程序可可以通过制度度化的手段，在在政策转化为为法律过程中中保障相关主主体的程序性性权利，体现现一系列程序序价值，从而而保证转化过过程的正当性性。例如，在在政策转化为为法律过程中中，贯彻正当当程序的听取取意见制度，可可以保障民主主党派和无党党派人士、公公民等主体的的参政议政权权和平等权；政策转化为为法律的公开开与说明理由由制度可以保保障国家机关关、政党和公公民等主体的的知情权和参参与权，等等等。通过贯彻彻正当程序的的上述相关制制度，可以保保障民主党派派和公民等各各种主体的程程序性权利，使使政策转化为为法律的过程程实现公正、公公开、公平、民民主和自由等等系列程序价价值，从而使使政策转化为为法律的过程程本身具有正正当性。由此此，正当程序序就成为保证证政策转化为为法律过程正正当性的手段段。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）10