西方法律思想史复习(名解、简答、论述)47314.docx

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1、西方法律思想史复习(Arale)一、 名词解释1、 西方法律思想史：是指研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上而形成的文化区域主要指欧洲和北美的西方国家不同历史时期不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变规律的理论法学学科。它的基本内容包括政治思想和法律思想两大部分。在研究室要注意阶级分析法和历史分析法的应用。2、 教父学：也叫教教父哲学，是是由奥古斯丁丁、安布罗斯斯和格雷戈里里等一批基督督教教父创立立的。它主要要内容是创立立和阐述基督督教义、例如如三位一体说说、创世说、原原罪说、天国国报应说等。这这种学说在欧欧洲封建社会会形成时期影影响尤为显著著。3、 新康德主义法学学

2、：是19世世纪末20世世纪初由德国国法学家施塔塔姆勒创立的的。它抛弃了了康德法哲学学中的唯物主主义和隐藏在在唯心主义形形式中的进步步内容，而发发挥了他的二二元论和先验验论。他兜售售唯心史观，否否定物质生活活资料生产对对社会发展的的决定性作用用，宣扬“法是不可违违抗的共同意意志”、“法的理想和和正当法的原原则”、“法决定经济济生活”、“内容可变的的自然法”等观点，为为资产阶级改改良主义辩护护，为巩固资资本主义服务务。4、 社会法学：又称称“社会学法学学”、“社会法学”、“法律社会学学”，是19世世纪在社会的的基础上所产产生的一种实实证主义法学学思潮，它用用社会学的理理论和方法来来认识和研究究法律

3、问题。认认为法是一种社会现现象，特别强强调法对社会会生活的作用用和效果以及及各种社会因因素对法的影影响，强调法法的社会利益益和法的社会会化。它的创创始人是法国国的孔德，以以后又有英国国的斯槟赛等等人。社会会法学派的价价值观基本上上是“社会本位论论”，强调社会会、社会连带带合作、社会会整体利益；在权利和义义务的关系上上，相当一部部分法学家强强调义务，倾倾向于社会本本位。社会法法学是一个极极不统一的法法学流派，其其内容分支很很多，大的的方面可分为为欧洲的社会会法学（利益益法学、自由由法学、社会会连带主义法法学、斯堪的的纳维亚现实实主义法学）和和美洲的社会会法学（实用用主义法学、现现实主义法学学）。

4、5、 历史法学派：历历史法学是在在19世纪下下半叶处于极极盛时代，到到了20世纪纪，这种法学学的研究方法法基本上融进进了启发的法法学流派。法法律的历史解解释，泛指以以历史的观点点和历史的方方法来研究法法律学科。这这种研究在亚亚里士多德、波波利比、布丹丹、孟德斯鸠鸠等不同时代代的学者著作作中都有所体体现。但其真真正作为一个个流派是在119世纪。内内容上我们一一般区别为德德国的历史法法学（萨维尼尼的罗马历史史法学、艾希希霍恩的日耳耳曼历史法学学）和英国的的历史法学（以以梅茵为代表表）。6、 英国的奥斯丁传传统：第一本本奥斯丁传统统的著作是马马克拜勋爵11905年著著法律的要要素，他把把法律的定义义

5、为一种一般般规则体系，这这些规则为政政治社会的统统治者对社会会成员发布，为为人们普遍遵遵守。霍兰德德的法理学学的要素中中“法律是人类类外在行为的的一般规则，它它由一个主权权政治的权威威所实施”。英国著名名的宪法学家家戴西的公共共观念重视实实在道德和法法律的关系。萨萨尔蒙德将国国家的观念取取代了奥斯丁丁的主权观念念，他反对关关于习惯在法法院采用之前前不是实在法法的观念。哈哈特赞同奥斯斯丁的法律和和道德的区分分，以法律规规则取代奥斯斯丁的法律命命令说。哈特特开创了新的的分析法学。7、 分析法学：分析析实证主义法法学的核心是是对于法律进进行一种实证证的分析，对对一国的制定定法进行客观观的分析，分分析

6、法学更多多的是指199世纪边沁和和奥斯丁所创创立的法律命命令说，在法法律研究的方方法上采取一一种分析的方方法，即“一般法理学学”采用的方法法，总结法律律制度的一般般概念、范畴畴和原则。广广义上的分析析法学包括分分析法学之前前的分析法学学、边沁和奥奥斯丁的分析析法学、凯尔尔森和哈特的的新分析法学学以及拉兹和和麦考密克的的分析实证主主义法学。8、 孟德斯鸠论中国国古代法：孟孟德斯鸠在其其论法的精精神中有相相当的篇幅谈谈到了中国的的问题。总体体而言他将古古代中国视为为一个专制国国家，但与其其他专制国家家相比又有贵贵族国家甚至至民主国家的的特征。按孟孟德斯鸠的地地理环境决定定论，中国应应该是一个专专制

7、国家，同同时也谈到了了清代的风俗俗，以及中国国的礼法关系系即法律和风风尚的关系，中中国的构成是是以治家为思思想基础的。9、 君主权术论：君君主权术论是是马基雅维利利政治法律思思想的重要内内容之一，他他从“人性恶”出发，“一个君主要要想保持自己己的地位就必必须知道怎样样做不良好的的事情，并且且必须知道视视情况的需要要与否使用或或不使用这一一手”，君主要学学会掌握，赞赞扬和责难、慷慷慨和吝啬、仁仁慈和残酷、爱爱戴和畏惧、守守信和无信。他他的统治权术术思想史资产产阶级极端利利己主义的表表现。10、 论法的精神：孟孟德斯鸠对法法进行研究的的重点是人为为法，而人为为法研究的核核心是研究法法的精神。法法的

8、精神实际际上是指以下下几种关系：法律应该同同已建立或将将要建立的政政体的性质和和原则有关系系；法律应该该同该国的自自然状态（气气候、地形、生生活方式）由由关系；法律律应该同政制制所能容忍的的自由有关系系；同居民的的宗教、财富富、人口、风风俗、习惯有有关；法律与与法律之间也也应该有关系系，这些关系系结合就是法法的精神。11、 天赋人权论：是是在欧洲启蒙蒙运动时期首首先由格老秀秀斯与斯宾诺诺莎提出来的的，后经霍布布斯与洛克将将其发扬光大大，最后由卢卢梭等人完成成理论系统化化工作。天赋赋人权论认为为人类进入文文明社会以前前，受自然法法则支配，人人人都平等享享有自然权利利：生命权、财财产权、自由由权等

9、。由于于人们同时具具有自私自利利等缺点，从从而会对他人人权利构成侵侵害和破坏，因因此，有理性性的人们便联联合起来，订订立契约，让让渡权利，组组成国家以保保护人民的权权利。由此得得出结论，国国家权力的基基础是人权，国国家权力的原原旨和目标是是维护人权，政政治民主化是是天赋人权的的内在要求。 斯宾诺诺莎认为，天天赋人权就是是自然权利，国国家的权力来来自于人们所所签订的一种种社会契约在这这个社会契约约中，人们同同意转让一部部分自己的自自然权利，同同时人们还保保留了另一部部分自然权利利。这些被保保留的权利就就是既不能转转让，也不能能被剥夺的天天赋人权。12、 自然状态（卢梭梭）：洛克认认为自然状态态是

10、一种理性性状态，受自自然法的统治治，也就是理理性的统治。洛洛克认为在自自然状态中，“人人们受理性支支配而生活在在一起，不存存在拥有对他他们进行裁判判的权力的人人世间的共同同尊长。” “自然状态态有一种为人人人所应遵守守的自然法对对它起着支配配作用；而理理性，也就是是自然法，教教导着有意遵遵从理性的全全人类。洛克克眼中的自然然状态是静态态存在的，他他侧重于对自自然状态横切切面的剖析。洛洛克是这样界界定自然状态态的，“不存存在具有权力力的共同裁判判者的情况使使人们都处于于自然状态”，洛洛克把财产权权看作是自然然权利中最基基本的权利，其其他权利都是是以财产权为为基础的。洛洛克认为，根根据自然法，在在

11、自然状态下下私有观念、财财产权就已经经存在了。13、 永恒法的精神：阿奎那法的的思想的根本本是论证教会会法高于国家家法，维护教教会的司法特特权。法看作作“人们赖以以导致某些行行动和不作其其他一些行动动的行动准则则或尺度。并并认为，人类类行动的准则则是其理性，理理性要通过意意志支配人的的行为。因此此，法的本质质就是“受理理性节制”的的意志。根据据对法的基本本认识，阿奎奎那把法分为为永恒法、自自然法、人法法和神法。永永恒法是“上上帝对于创造造物的合理领领导”，是最最高的法，是是一切法的本本源。永恒法法，即“神的的理性”的体体现，是万法法之源。”永永恒法高于一一切法。一切切法只要与真真正的理性相相一

12、致，就总总是从永恒法法产生的。自自然法，则是是永恒法在人人类这个理性性动物身上的的体现。14、国家自然然起源说：柏柏拉图 认为为“国家之立，由由于人类之必必有待于互助助”在柏拉图看看来，国家的的建立源于人人类生活的自自然需要。由由于人不能独独立的生存，总总是对别人有有所求，有所所依赖，所以以需要合群而而组织团体，成成立国家，便便于互相帮助助。柏拉图用用“正义”来治国，认认为善才是最最伟大的品质质。试图通过过哲学王的统统治建立理想想国。但是柏柏拉图试图在在回避阶级与与阶级之间的的对立关系。在在讨论国家的的学说时，并并没有把阶级级考虑进去，对对奴隶主与奴奴隶之间的不不平等关系进进行了有意识识的屏蔽

13、。亚亚里士多德认认为，国家是是最高，最广广泛的一种社社会团体，一一切社会团体体的目的都在在于达到某些些“善业”国家是社会会内部一个逐逐步发展的历历史过程。亚亚里士多德在在国家的起源源上倾向于自自然产生，是是人类合群性性的发展而产产生。15、 西方法律传统：伯尔曼在其其法律与革革命一书中中，曾经提到到了西方法律律传统的十个个特征，但是是在20世界界经历了前所所未有的危机机。西方本身身已经开始怀怀疑传统法律律幻想的普遍遍有效性，尤尤其是它对非非西方文化的的有效性。西西方各国的法法律制度都发发生了革命性性的变化。西西方法律传统统的上述100个特征中，只只有前4个仍仍然构成西方方法律的基本本特征；另外

14、外6个特征在在20世纪后后半叶，特别别是在美国全全都受到了严严重的削弱。（11）法律与宗宗教、政治、道道德和习惯之之间有较为明明显的区分。（22）法律的施施行被委托给给一群特别的的人们，他们们或多或少在在专职的职业业基础上从事事法律活动。（3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训。（4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）-通过它能够对法律进行分析和评价。二、简答题1、斯宾诺沙是是如何论证思思想自由和言言论自由是天天赋人权。答：天赋人权论论和自由论在在斯宾诺

15、沙的的法律思想中中占有突出的的地位，斯宾宾诺莎是最早早把思想自由由和言论自由由作为天赋人人权进行论证证的思想家。AA自由是人的的本性的一部部分，自由的的思考、自由由的判断是人人权，每个人人都不能放弃弃他的判断和和情感的自由由，所以每个个人都是自己己思想的主人人。B政府如如果力图控制制思想和言论论自由就会产产生如下坏处处：造成国家家法律形同虚虚设；造成人人们的强烈反反抗和政权不不稳；造成阿阿谀和背信弃弃义；造成扼扼杀科学和艺艺术的严重后后果。C政府府如果保障思思想和言论自自由则会带来来好处：可以以使公民自由由的遵守法律律；可以使政政府免受攻击击；可以避免免党政是人民民团结；最终终才能保证国国家的

16、兴旺发发达。他论证证了思想和言言论自由是天天赋人权，以以及保障思想想言论自由的的绝对性，但但也论证了思思想言论的相相对性，明确确了思想和言言论自由都是是有界限，的的一个人可以以在其理性的的指导下发表表任何言论但但不能采取行行动来对抗政政府。1、 罗马法学家是如如何区分公法法和私法的答：公法和私法法是罗马法学学家对法学作作的一种分类类，首先是由由乌尔比安提提出的。在其其学说汇编编中说明：“他们有的造造福于公共利利益，有的则则造福于私人人。公法见之之于宗教事务务、宗教机构构和国家管理理机构中”。在其法法学总论中中泽谈到：公公法涉及罗马马帝国的政体体，私法泽涉涉及个人利益益。”这就是公法法是保护公共

17、共的利益的，调调整政治关系系以及国家应应当实现的目目的，是有关关罗马国家稳稳定的法律，例例如，宪法、行行政法、宗教教法、刑法等等；私法是保保护私人利益益的调整公民民个人之间的的关系，为个个人利益确定定条件和限度度，涉及个人人福利。罗马马国家的自然然法、万民法法和市民法都都属于私法之之列，但在罗罗马法中大量量调整私人关关系的规范（例例如国家重视视保护受监护护人的财产）被被认为是公法法。原因在于于：社会利益益与个人利益益重合，公民民不能放弃或或是变通这些些规范。2、 梅因是如何论述述法律的发展展历史的答：（1）人类类最早的法律律概念，是一一种被称为是是“地美士第”的有人格的的神，梅茵说说这不是法律

18、律而是个别的的、单独的判判决，或者是是判决之后的的概念就是“习惯”。（2）近近似于案件的的近似判决就就是习惯，在在人类社会的的早期不可能能有任何的立立法机关，甚甚至是立法者者，贵族垄断断着法律，决决定着各项原原则的独占这这就是一个习习惯法的时代代，“习惯”国“惯例”成为一个有有实质体存而而存在，并为为贵族阶层所所知。（3）在在习惯法之后后便是“法典”阶段。罗马马的十二铜铜表法是最最著名的范例例，以及希腊腊的梭伦阿提提克法典、印印度的“摩奴法典”等，它的最最大价值在于于法公之于众众。（4）在在此之后，法法典的自由发发展便告终止止对与法律的的发展开始受受到有意识的的和来自外界界的影响。在在法典时代

19、开开始后，静止止的社会和进进步的社会之之间的区分就就显现出来了了，要使法律律和社会相互互协调，就需需要法律改进进的各种方法法，即“法律拟制”、“衡平”、“立法”。法律拟制制的作用在于于，它能满足足改进的愿望望，又能掩盖盖这种改变。衡衡平在于他能能公开的、明明白的干涉法法律，建立在在一切特殊原原则之上，典典型的就是英英国衡平法。要要处理阶级与与阶级之间某某种不可调和和的争执时就就要求助于立立法机关。例例如凯撒的制制定法、以及及查士丁尼法法典，制定法法的出现法律律开始近似于于今日的法律律。3、 黑格尔报复刑法法论的内容是是什么。答：黑格尔对刑刑罚的问题也也着广泛的论论述，论述了了犯罪、报复复和复仇

20、的关关系。犯罪的的扬弃是报复复，报复是对对侵害的侵害害。报复和犯犯罪应该具有有价值上的等等同，因为犯犯罪具有在质质和量上的一一定范围，从从而犯罪的否否定也同样应应该具有质和和量的一定的的范围。报复复就是具有不不同现象和互互不相同的外外在实存的两两个规定之间间的内在联系系和同一性。表表面上报复是是一种复仇，但但实质上是犯犯罪所采取的的形态回头来来反对自己。犯犯罪的扬弃首首先是复仇，由由于复仇就是是报复，从内内容上是正义义的，形式上上是一种新的的侵害。在无无法律和无法法官的社会状状态中，刑罚罚经常有复仇仇性，由于他他有主观意志志的行为从而而与内容不符符，始终是有有缺陷的。4、 孟德斯鸠是如何何论述

21、法律与与自然地理环环境的关系的的答：从法律和自自然地理之间间的关系角度度去探讨法德德精神，是孟孟德斯鸠法律律思想的重要要内容之一。他他强调自然环环境对法律的的影响作用，他他认为自然地地理环境对法法律的样态制定、和变革具具有决定性的的影响。A气气候条件对法法律有重要的的影响。如果果精神的气质质和内心感情情真正因不同同的气候而有有极端差别的的话，法律就就应当和这些些情感的差别别以及这些气气质的差别有有一定的关系系。例如，在在炎热的气候候条件下适合合暴君制，而在在较为寒冷的的气候条件下下则适合建立立民主共和制制。B国家所所处的地理位位置、地理格格局和土壤条条件对法律制制度有重要影影响。在土壤壤肥沃的

22、平原原上适合实行行君主专制制制，法律的内内容就比较简简单和残暴；而土地贫瘠瘠多山地的地地方容易建立立民族共和制制，法律的内内容多规定民民主选举等。CC人们的谋生生方式对法律律有重要的影影响。法律与与各民族的谋谋生方式密切切相关。从事事商业、航海海业的民族比比从事耕种的的民族更多需需要法律；从从事畜牧业的的民族比从事事狩猎的民族族更需要法律律；不耕种土土地的民族多多发生争端因因此需要国际际法，而耕种种土地的民族族因为关心土土地的分配所所以需要民法法加以调整。5、 哈特是如何看待待法律与道德德的关系答:哈特坚持分分析法学在法法律与道德关关系问题上的的基本立场，坚坚持法律与道道德的分离，法法律与道德

23、之之间有关系但但没有必然联联系。首先哈哈特分析了法法律与道德的的区别，认为为道德有以下下四种特征：A重要性，法法律与道德相相比法律的重重要性处于相相对的低位。BB非有意改变变，与法律规规则的引入、改改变或废止是是有意识的不不同，道德规规范不能有意意识的引入改改变或撤销。CC道德罪过的的故意性。在在法律中主观观上的“非故意”往往不能作作为免责的事事由，但在道道德领域中，如如果一个人能能成功的证实实他这样做是是无意识的并并且能够证明明他已经尽力力来防止该行行为的发生，那那他就可以免免除道德责任任。D道德的的强制形式不不同于法律。法法律的强制形形式体罚或是是不幸后果的的威胁，而道道德的强制形形式还包

24、括强强烈的提醒和和呼唤良知等等。其次，在在坚持法律与与道德分离的的同时，哈特特的理论表现现了向自然法法靠拢，这体体现在“最低限度内内容自然法”理论中。AA人的脆弱性性，这构成了了一切社会中中法律和道德德的要求。BB大体上的平平等。是法律律和道德两种种义务的基础础C有限的利利他主义，人人的利他范围围是有限的，而而侵犯的倾向向是市场存在在的，因此要要对此加以限限制，这使法法律和道德有有必要也有可可能。D有限限的资源。因因此需要社会会某种最低限限的财产权制制度。E有限限的理解力和和意志力，因因此需要一种种强制的制度度促成人们自自愿合作。7、拉德布鲁赫赫是怎样论述述法的价值和和法律与正义义关系的答：法

25、的价值论论：在他看来来法哲学研究究法的价值、意意义、目的和和正义。人们们对价值有四四种态度，包包括价值盲，仅仅仅说明事实实本身；评价价，不仅说明明事实而且加加以评价；文文化态度，即即与法律有关关的态度，是是事实和人之之间的一种桥桥梁；克服价价值，即宗教教，要求对人人仁慈而不问问有何价值。法法律是人的创创造物，只能能根据人的理理念即这种创创造物的目的的或价值来理理解。法律是是一种文化现现象，是与价价值有关的事事实，因此对对法律有以下下三种观点，关关于价值的观观点将法律看看做是一种文文化事实，这这是法律科学学的特征。评评价的观点，把把法律看成是是文化价值，这这是法律的哲哲学特征。客客服价值的观观点

26、，这是宗宗教哲学的特特征。法与正义：拉特特布鲁赫接受受了施塔姆德德的观点划分分出法的概念念和法的理念念。法的概念念是一个与价价值有关的文文化概念，法法的理念包括括三个要素：正义、功效效和确定性。正正义要求法律律符合基本的的道德价值，功功效着眼于法法的社会功能能，确定性则则要求人们承承认法律和司司法裁决而不不问其是否符符合正义及功功效如何，拉拉德布鲁赫给给予它们通等等的重视。法法的第一个伟伟大的任务法法的确定性，秩秩序和和平，法法的第二个伟伟大的任务就就是正义。法法的本质必须须揭示正义的的要求，正义义要求法律规规定的普遍性性和在法律面面前的平等。就就法律而言，正正义理念的实实质在于依照照普遍的规

27、范范解决纠纷。必必需寻求正义义，同时也要要考虑法的确确定性，因为为法的确定性性本身就是正正义的一部分分，正义现行行与法德功效效，并且优先先于法的确定定性。6、 卢梭人民主权思思想的内容是是什么答：卢梭主张每每一个人都有有参加决定社社会一切事物物的权利，社社会应是一个个完全的人民民主权的社会会，最高权利利属于人民的的社会。主权权是公意的体体现和运用，主主权行为是以以整个共同体体合法、公平平、稳固的社社会契约为基基础的，国家家的主权只能能属于人民。人人民主权原则则包括：第一一、主权是不不可转让的。主主权者只不过过是一个以全全体人民公意意表现出来的的集体生命，只只能自己代表表自己。第二二、主权是不不

28、可分割的。意意志要么是公公意的，要么么不是，这种种意志一经宣宣示就成为一一种主权行为为，构成法律律。卢梭人民民主权论的思思想意义是深深远的，它既既是反对封建建专制的锐利利的思想武器器，又是反对对君主立宪、主主张民主共和和的理论基础础，他把政体体划分为君主主政体、贵族族政体、共和和政体，坚决决主张人民主主权论，他的的思想对马克克思主义经典典作家国家论论思想产生了了重要的影响响，法国大革革命的彻底性性也与之有密密切的关系。7、 杰斐逊天赋人权权观的主要表表现是什么答：杰斐逊是美美国独立宣宣言的起草草者，在独立立宣言中充分分地体现了他他的政治法律律思想。他把把天赋人权、自自由平等、主主权在民的资资产

29、积极民主主主义思想写写入其中。主主要内容包括括：A人人生生而具有天赋赋的不可剥夺夺的权利，这这些权利包括括生命权、自自由权和追求求幸福的权利利。B为了保保障这些权利利，人民成立立了政府，因因此政府的权权利来自人民民的委托。CC如果政府违违背了人民的的意志，人民民有权废除他他和成立新的的政府。权利利来源上杰斐斐逊受到了欧欧洲自然法思思想的影响，在在权利的内容容上，他对洛洛克的生命权权、自由权、财财产权做了变变通，赋予自自然权利以浓浓厚的民主主主义色彩。三、 论述（一）萨维尼是是怎样论述法法的本质与起起源的答：1、古典时时代的自然法法曾为法律思思想史的发展展做出了巨大大的贡献，但但是古典自然然法的

30、法哲学学家们在处理理法律问题时时的那种有条条有理的方法法，却常常是是以非历史的的简单程式和和任意的假设设为其特点的的。到了199世纪，在德德国，便出现现了对古典自自然法学派的的质疑和反动动。最主要的的就是德国的的历史法学派派及其代表人人物萨维尼。2、在论立法与法学的当代使命一书中，萨维尼通过法的产生渊源即法的起源，法的实质和法赖以存在及生存的基础、法的制定表达了历史法学派的经典理论。3、关于法的产生渊源，在萨维尼看来，“一切法律均起源于行为方式，就是说，法律产生于习俗和人们的信仰，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”因此，法律只能是土生土长的产物，而不能通过理性的立法手段来创建。这种土生土长的

31、一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，都是他们文化的自然体现，而不能从外部强加给他们。而且，此种法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现在时代的进步中。法律自身也是不断地变化和发展的。一如萨维尼说：“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性丧失而消亡。由此，萨维尼建构了他的法律起源理论，法律不是孤立地产生的，也不是偶然的或某一个立法者的专断意志的产物，其为一民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制一样“民族的共同意识是法律的特定居所。所以，对萨维尼来说，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造。而他的民族精神则指的是存在于特定的民族成

32、员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念。4、关于法的发展，萨维尼认为存在这么三个阶段，第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，其表现形式是习惯法。第二个阶段，法表现为法学家意识中的学术法，“法律乃是掌握在法学家手中的独立的知识分支”。第三阶段就是编纂法典的阶段。5、对于法的本质，与他的法的渊源理论一脉相承，萨维尼认为，法并不是立法者的专断创造，而是世代相传的“民族的共同意识”的体现，后者才是法的真正创造者。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。他是反对制定法的，即使制定法，也要求智慧超过前代，而且，立法的目的也不过是记录

33、古老的习俗，“立法的目的可能有二：裁决纠纷（争议事项），记录古老习俗。”具体到德意志来说，当然不具备这些条件，它缺乏足够智慧的法学家。正是由于法法起源于民族族的习惯和诞诞生于民族的的共同意识之之中，它才具具有了如许的的本质，萨维维尼也才得以以反对去制定定法典。（二） 评析经济法学答：1、经济分分析法学的产产生可以追溯溯到20世纪纪60年代，11960年在在斯科的一篇篇论文中社社会成本问题题中，提出出了著名的科科斯定律。随随之而出现了了包括波斯纳纳、卡拉布雷雷西、贝克等等经济分析法法学派的先驱驱20世纪770年代，法法律与芝加哥哥大学、耶鲁鲁大学等相联联系，法律的的分析在一定定程度上导致致了法律

34、体系系的改革。22、经济分析析法学的一般般特征：（11）法律经济济分析方法的的一般前提：价格与需求求称反比。如如果侵权行为为受到的惩罚罚越小，也就就是说起行为为成本低而获获得利润高，那那么有风险的的侵权行为数数量就会上升升。（2）机机会成本与边边际成本。（33）自愿交换换或者说是市市场交换有助助于资源最有有价值的适用用。经济学在在法学部门中中的应用很广广泛，例如公公害法、财产产法、契约法法、家庭法、侵侵权法、刑法法等。3、评评价：科斯将将经济学的思思路引入到了了法律的领域域，而他的侵侵扰例证则是是财产法和侵侵权法部分，也也正是这个部部分在后来成成为经济法学学家们成果卓卓著的部分，他他们用被告效

35、效益与原告损损害的数据比比较和边际效效应，取代了了传统侵扰法法模糊的道德德合理性的尺尺度。这虽然然为侵权法德德经济学分析析提供了新的的视角，但是是科斯并没有有将经济学的的理论广泛深深入渗透到侵侵权法，对侵侵权法的具体体理论没有什什么实质性的的贡献。卡拉拉布雷西实际际上是几乎与与科斯同一时时期思考着法法律经济学的的问题，在内内容上有着紧紧密的联系。在在侵权法学的的角度来看，科科斯只是提供供了思考的路路径，而卡拉拉布雷西将理理论问题深化化，早期涉及及了侵扰和替替代责任，后后期则侧重于于事故成本以以及侵扰-污污染法，在卡卡拉布雷西的的“不可转让性性”理论中，他他预感到了侵侵权法的经济济学与道德哲哲学

36、的冲突，在在涉及公平正正义的世界，应应该为他们留留下一片“自留地”统称为“不可转让性性”。波斯纳曾曾尝试揭示侵侵权法的经济济内在结构，他他对侵权法德德贡献是揭示示了隐藏在侵侵权法中经济济学根据，他他对侵权法规规则和原则的的经济学分析析渗透到了侵侵权法的每一一个角落。（三） 试论功利主义法法学答：1、功利主主义是19世世纪的一个哲哲学思潮，杰杰出的代表人人是边沁，他他把功利主义义应用到了立立法学和法理理学的领域。广广义上功利主主义思想早在在古希腊的时时候就有人提提出，德谟克克利特宣言的的快乐主义，伊伊壁鸠鲁学派派鼓吹过快乐乐主义，休谟谟认为，人类类的社会本能能使人们在判判断一种行为为的功利时，不

37、不但要看它对对于人们自身身幸福的影响响，而且要看看它对于他人人幸福的影响响。2、在立立法理论上，边边沁认为功利利原则贯穿于于立法、执法法和守法的各各个方面，法法律的制定和和形成都是人人们有意识活活动的结果。法法学家应为社社会大多数人人的最大幸福福着想，分析析法律的内容容，使法律不不断改进、不不断进步，以以求得人类的的福利。边沁沁指出立法的的根本目的是是增进最大多多数人的最大大幸福，立法法时必须以国国民全体的快快乐为基准，在在不违反安全全的原则下，立立法者应尽量量提倡平等，即即法律面前人人人平等是伦伦理和法律之之下的平等，是是经济和财产产上的平等。安安全同平等相相比是第一位位的。边沁认认为法律应

38、该该以法典的形形式表现出来来，它应该是是完整的、普普遍的、用严严格的逻辑术术语表达的。33、关于法律律的概念、特特征及分类上上：（1）在在政府片论论中边沁一一经涉及到了了一些法理学学基本的问题题，对解释着着和评论者的的区分，已经经有了区分法法理学和立法法学的印记，前前者是法律科科学，后者是是伦理学。在在道德和立立法原理中中的最后一章章，边沁提出出了立法学和和法理学。（22）关于法律律的含义，边边沁认为法律律是主权者自自己的命令或或者被主权者者采纳的命令令的总和。在在法律概论论中，边沁沁一经提到“法律是主权权者的一种命命令”的命题。（33）边沁对法法律进行了详详细的分类，分分为程序法和和实体法；

39、地地方法和普遍遍法；成文法法和习惯法等等。（四） 试论奥斯丁法律律命令说的主主要内容答：1、分析法法学派是199世纪西方法法学的一个主主要的流派，边边沁是倡导者者而奥斯丁是是真正的奠基基者18611年出版了法法理学讲义的的著作。奥斯斯丁完善了边边沁的法律命命令说。2、奥奥斯丁认为每每一种法律或或是规则就是是一个命令。具具体而言，命命令首先包含含了一种希望望和一种恶“如果你表达达或宣布了一一个希望，即即希望我去做做或不去做某某行为，而且且如果你在我我不顺从你的的希望的情况况下你以一种种邪恶莅临我我处”其次，命令令包含了责任任、制裁、义义务的含义。命命令是和责任任相关的术语语，换言之，责责任存在的

40、地地方就存在着着命令。命令令包括两类：一是法律或或规则另一类类是偶然或是是特殊的命令令。命令“一般”地强制某种种类的作为或或是不作为，这这个命令就是是一个法律或或规则。奥斯斯丁提出了“优势者”和“劣势者”的概念，法法律和命令来来源于优势者者而约束或强强制劣势者。在在这里优势者者是指强权者者。3、奥斯斯丁承认，法法律是一种命命令也存在着着例外。（11）立法机关关对实在法的的解释。（22）废除法律律之法和免除除现存责任之之法（3）非非完善的法律律和非完善义义务的法律。另另外还有存在在表面上不具具有，但是实实际上是命令令的法律：仅仅仅设定权利利的法律，习习惯法是“法律是一种种命令”的例外。44、奥斯

41、丁法法律的定义有有两点是十分分明确的。第第一，命令是是奥斯丁法律律定义的核心心。第二，奥奥斯丁法律定定义的基本因因素包括：命命令、主权即即政治优势者者于劣势者的的关系、由主主权命令而产产生的责任、对对不服从者以以刑罚的方式式出现的法律律责任之法律律制裁。（五） 试论述历史法学学派的主要观观点答：1、在188世纪末199世纪初，在在德国形成了了以胡国和萨萨维尼为代表表的历史法学学派。该学派派诞生之初代代表了德国封封建贵族的利利益，在以后后的发展中逐逐步演变成了了资产阶级的的重要法学流流派之一，统统治欧洲法学学界长达一个个世纪。2、主主要的理论主主张：（1）所所谓的法律，不不外乎特定地地与人群的生

42、生存智慧和生生活方式的规规则形式“其本质为人人类生活本身身”人类生活首首先而且永远远表现为民族族生活，正式式民族的历史史所凝聚、沉沉积的本民族族的全民的内内在信念与外外在行为方式式，决定了法法律规则的形形式和意义。（22）法律与民民族：法律与与民族情感和和精神逐渐调调试契合不悖悖。法律的生生命力来自民民族情感和民民族意识，法法律为之良法法也在于此法法；法律的无无效失去民众众广泛的信守守，也失于此此（3）法律律精神：一如如民族的性格格和情感，含含蕴并存于历历史之中，其其必经过历史史才能发现，也也惟经由历史史才能保存扩扩大，丧失了了与民族的初初始状态的生生动联系，也也就丧失了每每一民族的精精神生活

43、中最最为宝贵的部部分。（4）语语言：法律一一如语言是一一个连绵不绝绝的历史发展展过程，法律律也同样受制制于此，简言言之，法律随随着民族的壮壮大而成长，随随民族对于其其民族个性之之丧失而消亡亡。3、胡果果是最先将历历史性的实用用主义批判引引入法学领域域，他在对历历史性的自然然法理论表示示赞同的同时时，反对纯理理论的自然法法学和法典化化了的自然法法思想。系统统的论述历史史法学派的基基本观点的是是萨维尼。他他认为法德发发展呈现出三三个阶段：第第一，法直接接存在于民族族的共同意识识之中，表现现为习惯法；第二法表现现在法学家的的意识中，出出现了学术法法；第三就是是编纂立法，但但是还是要谨谨慎立法。对对与

44、法的本质质，萨维尼认认为法不是立立法者有意创创制的二十世世代相传的民民族精神的实实现，只有民民族精神或是是民族的共同同意识才是实实在法的真正正创造者。萨萨维尼还对法法的基础作了了阐述，法的的最好的来源源不是立法而而是习惯，习习惯法是最有有生命力的，远远远超过了立立法这是体现现民族意识最最好的法律。（六）如何看待待法律全球化化答：1、“法律律全球化”基基本含义的界界定 “法律全球球化”一词可可能具有某种种误导性，它它容易被理解解成法律的全全球化，从而而使研究者我我们的视野变变得狭小，并并容易因概念念本身对结论论产生偏见，最最终影响对问问题的分析。事事实上，探讨讨法律在全球球化进程中与与经济、政治

45、治等其他内容容之间的关系系才是进行全全球化研究的的应有之义。2、“法律全球化”理论产生的背景 “法律全球化”的推动力主要有以下三个方面：科技的进步、经济全球化的出现以及人类所共同面对的问题。“法律全球化”的原因是多方面的，然而无论是什么样的原因，都在以不同的方式对“法律全球化”产生影响，使之具有多方面的内涵和外延.3、全球化本身是一个复杂的社会过程，虽然经济上的变化是全球化最为重要的一个方面，但全球化却包含更多的内容。广泛地被接受的美国学者安东尼吉登斯的观点，将全球化看作“民族国家之间超越现代世界体系进行联系与结合的过程；通过这一过程，在地球某一地方发生的情况会对遥远的另外一个地方带来很大的影

46、响” ，尽管“法律全球化”是最近几年新兴的热点问题，但我国法学界也不乏对此进行细致深入研究的学者，朱景文教授就是其一，他认为，全球化表现在经济上，一方面是区域经济深入的一体化，另一方面则是全球范围经济的非国家化；无论是以市场导向的经济改革为推动力的前者，还是在跨国经济交往中形成的后者，都必然要以国家的政策与法律的变革为先导并进一步推动这种变革，因此，“法律全球化”也相应地表现为两种不同的形式：国际法的国内化和国内法的国际化 。4、“法律全球化”是全球化的一个固有方面，它注重的是在全球化框架下各种要素的互动关系，它们之间的彼此依赖与相互影响，而不是只将视线集中在某一个方面。从这一点出发，“法律全球化”并非如有的学者所理解的那样，表示全球范围的法律消除差异走向同一。相反，统一性与多样性的并存是全球化的基本特征，而“当前的许多工作都是有意识的、适宜的尝试，力求探索出一种方法，在承认存在某些根本共性的同时尊重差异、竞争和偶然性” ，因此，包括“区域性法律融合”在内的被有的学者称为仍处于“法律国际化”的许多现象都可能成为“法律全球化”的最佳注脚。 5、全球化是一个包容众多差异与区别的综合的过程，因而在对待“法律全球化”时应当拥有广阔的法律胸怀，以一种多元的“姿态”来看待全球化下的法律。唯其如此，我们对于“法律全球化”的研究才能更好地把握全球化的实质。15