评天津市某工程总承包中施工承包纠纷案件24385.docx

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1、工程总承包中分包单位的法律地位及责任工程总承包包中分包单单位的法律律地位及责责任评评天津市某某工程总承承包中施工工承包纠纷纷案件作者者上海建纬纬律师事务务所 宋仲仲春一、案案件背景 天天津某生产产企业（下下称“业主主”）将新新建厂房项项目（包括括厂房及办办公楼，下下称“工程程项目”）以以工程总承承包方式发发包给一设设计单位（下下称“工程程总承包单单位”），22005年年4月188日工程总总承包单位位将其承包包范围中除除桩基、主主体钢结构构以外的土土建、安装装工程施工工任务分包包给某建筑筑企业（下下称“施工工单位”）承承建，桩基基、钢结构构由工程总总承包单位位另行发包包。为此，工程程总承包单单位

2、与施工工单位签订订了施工合合同，合同同约定的开开工日期为为20055年3月229日，竣竣工日期为为20055年11月月20日；并约定除除尾项工程程外，工程程竣工验收收合格后，施施工单位应应向工程总总承包单位位提交结算算文件进行行结算。 施施工合同签签订后，施施工单位按按约进场施施工，20005年110月8日日业主启用用联合厂房房进行生产产设备安装装， 20005年111月288日启用办办公室办公公使用，于于20066年1月118日至220日开始始试生产；20066年3月115日，现现场门卫正正式由业主主接管并由由各方成立立验收小组组着手准备备对工程正正式验收。22006年年4月4日日业主全面面

3、对整个工工程进行接接收，但直直至20006年7月月2日施工工单位提起起仲裁时整整个工程项项目仍未进进行竣工验验收。 在施施工合同履履行过程中中，工程总总承包单位位与施工单单位因竣工工时间与工工程价款结结算发生争争议，20006年33月26日日，施工单单位向工程程总承包单单位递交了了结算文件件，工程总总承包单在在收到的结结算文件后后50天内内未对施工工单位的结结算文件作作任何答复复，于20006年66月28日日，施工单单位向工程程总承包单单位人发出出终止合同同通知书。 2006年7月2日，按照施工合同约定的仲裁条款，施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁请求，要求终止施工合同，并要求工程总承包单位支付

4、工程款及拖欠工程款利息，工程总承包单位则以整个工程未经竣工验收，施工单位应与工程承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任，施工单位无权要求结算并提起反请求要求施工单位承担逾期完工的责任。 本案的主要争议焦点在于：1、施工合同中约定的“工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算”中的“工程竣工验收合格”是指整个工程竣工验收合格还是施工单位承包范围内工程竣工验收合格？2、工程项目未经正式验收程序，业主提前使用，如何确定具体竣工时间？ 笔者认为，要解决上述案件中两个争议焦点问题，必须首先明确采用工程总承包模式中，工程总承包单位与承建施工任务的施工单位之间的法律关系，以

5、及各自应该承担的责任。其次要认定工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，分包工程竣工时间的认定。二、工程总承包中工程总承包单位与分包单位的法律关系及各自应承担的责任 1、工程总承包的概念 我国建筑法第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”按照建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号）

6、的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。2、工程总承包的基本特征 我国建筑法第29条规定能够：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包包的，建筑筑工程主体体结构的施施工必须由由总承包单单位自行完完成。建筑筑工程总承承包单位按按照总承包包合同的约约定对建设设单位负责责；分包单单位按照分分包合同的的约定对总总承包单位位负责。总总承包单位位和分包单单位就分包包工程对建建设单位承承担连带责责

7、任。禁止止总承包单单位将工程程分包给不不具备相应应资质条件件的单位。禁禁止分包单单位将其承承包的工程程再分包。”笔者认为，依据我国建筑法第24条、第29条规的，工程总承包具有下列基本特征：（1）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。（2）工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。（3）工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。（4）不得将应当由一个承包单位完成的建筑

8、工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。3、本案中工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系，施工单位仅就承包范围内的工程承担责任本案中工程总承包单位以工程总承包方式承包了业主新厂建设工程的设计及施工任务，是该工程的工程总承包单位。工程总承包单位将部分土建、安装工程分包给施工单位承建，施工单位仅是总承包单位选定的土建、安装工程施工单位之一。笔者认为，本本案中工程程总承包单单位与施工工单位之间间的关系完完全符合我我国建筑筑法第224、299条的有关关规定，即即工程总承承包单位与与施工单位位之间为总总分包关系系，工程总总承包单位位就整个工工程向业主主承担责任任，施工单单位仅应就就承包范围围内的分包包工

9、程向工工程总承包包单位承担担责任，同同时施工单单位应就承承包范围内内分包工程程与工程总总承包单位位一起向业业主承担连连带责任。可可以明确的的是，施工工单位无论论是向工程程总承包单单位还是向向业主均仅仅就承包范范围内的分分包工程承承担责任。 因此，笔者认为，虽然工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中“除尾项工程外，工程竣工验收合格”，可以理解为整个工程竣工验收合格，也可以理解为分包工程竣工验收合格，但在未有明确约定该处“竣工验收合格”是指整个工程竣工验收合格的情况下，按照施工单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则，本案中工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中约定的“工程竣工验收合格

10、”应理解为施工单位承包范围内分包工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。当然笔者认认为，在工工程总承包包或施工总总承包模式式中，如果果分包合同同要以工程程竣工验收收合格作为为提交结算算文件的前前提条件，最最好明确约约定是整个个工程竣工工验收合格格还是分包包工程竣工工验收合格格，以避免免产生不必必要的争议议。三、工工程在未经经竣工验收收，业主提提前使用整整个工程，分分包工程竣竣工时间的的认定 我国国建筑法法第611条第2款款规定：“建建筑工程竣竣工经验收收合格后，方方可交付使使用；未经经验收或者者验收不合合格的，不不得交付使使用。”本案中整个个工程未经经竣工验收收，业主就就提前使用用，按照

11、最最高人民法法院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释（下下称“司法法解释”）第第14条规规定：“当当事人对建建设工程实实际竣工日日期有争议议的，按照照以下情形形分别处理理：（一）建设设工程经竣竣工验收合合格的，以以竣工验收收合格之日日为竣工日日期；（二）承包包人已经提提交竣工验验收报告，发发包人拖延延验收的，以以承包人提提交验收报报告之日为为竣工日期期；（三）建设设工程未经经竣工验收收，发包人人擅自使用用的，以转转移占有建建设工程之之日为竣工工日期。”司司法解释适适用的范围围为建设工工程施工合合同，是否否能适用为为工程总承承包合同，以以及能否适适用于本案案中工程总总承

12、包单位位与施工单单位之间施施工合同关关系。 笔者者认为，虽虽然司法解解释是针对对审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件出台台的，并未未明确是否否适用于处处理工程总总承包合同同纠纷，但但司法解释释的仍然可可以适用于于处理工程程总承包合合同纠纷。笔笔者的理由由是，工程程总承包合合同实际实实际上包含含了下述几几种合同关关系，即勘勘查合同关关系、设计计合同关系系、施工合合同关系、采采购合同关关系，因此此工程总承承包中的纠纠纷中有关关施工合同同纠纷应适适用司法解解释。至于于本案中工工程总承包包单位与施施工单位之之间的法律律关系属建建设工程施施工合同关关系，理应应适用司法法解释。 按照司法法解释第114条规定

13、定，本案中中整个工程程的竣工时时间应以业业主转移占占有整个工工程之日作作为实际竣竣工日期。那那么，本案案中到底应应从何时认认定“擅自自使用”？应以哪个个时间点为为“转移占占有之日”即即“竣工日日期”？ 有有人认为司司法解释中中“擅自使使用”是指指发包人未未经承包人人同意而使使用工程，如如果发包人人使用工程程获得了承承包人的同同意，就不不应该认定定为“擅自自使用”。笔者认为，这这是对司法法解释中“擅擅自使用”的的误解， 司法解释释中的“擅擅自使用”是是相对于建建筑法第第61条的的规定，在在工程未经经竣工验收收或竣工验验收不合格格的情况下下，业主对对工程进行行使用的行行为。所谓谓“使用”，就就是利

14、用该该工程的使使用功能的的行为。对于厂房来来说，就是是用厂房来来安装设备备、组织生生产；对于于办公楼，就就是用作办办公场所开开展办公活活动；对于于住宅，就就是搬入住住房进行生生活起居。因因此，业主主在车间内内进行设备备安装活动动就是对厂厂房的使用用行为，搬搬入办公楼楼办公，就就是对办公公楼的使用用行为。本案中，22005年年10月88日业主启启用联合厂厂房进行生生产设备安安装， 22005年年11月228日启用用办公室办办公使用，22006年年3月155日，现场场门卫正式式由业主接接管并由各各方成立验验收小组着着手准备对对工程正式式验收。22006年年4月4日日业主全面面对整个工工程进行接接收

15、。因此此应认定施施工单位承承包范围内内的分包工工程于20005年111月288日已经竣竣工，整个个工程于22006年年4月4日日也已经竣竣工。四、问问题及建议议 在工程总总承包模式式中，设计计单位作为为工程总承承包单位的的情况下，工工程总承包包单位本身身不承担具具体的施工工任务，而而将是将工工程施工任任务分包给给一个或几几个施工单单位承建。在在工程总承承包单位将将施工任务务分包给几几个施工单单位承建的的情况下，由由于整个工工程竣工验验收是由业业主与工程程总承包单单位来进行行，而通常常工程总承承包单位、业业主、分包包单位不会会针对分包包工程进行行专门的竣竣工验收，如如果工程总总承包单位位怠于向业

16、业主提请竣竣工验收，则则分包工程程的实际竣竣工时间往往往难以确确定。即使工程总总承包单位位在整个工工程竣工后后，及时向向业主提前前工程竣工工验收，则则也只能将将整个工程程竣工的时时间视为分分包工程的的竣工时间间，这与分分包单位仅仅应就承包包范围内的的分包工程程承担责任任的原则不不符。除分分包合同明明确约定分分包工程的的竣工时间间以整个工工程的竣工工时间为竣竣工时间外外，如果一一方面要求求分包单位位仅应就承承包范围内内的分包工工程承担责责任，一方方面又实际际上以整个个工程竣工工时间作为为分包工程程的竣工时时间，对于于分包单位位来说显属属不公。 因因此，笔者者建议，除除分包合同同明确约定定分包工程程的竣工时时间以整个个工程的竣竣工时间为为竣工时间间外，为了了避免以整整个工程竣竣工时间作作为分包工工程竣工时时间而对分分包单位不不公的情况况，在分包包合同中应应对分包工工程的竣工工时间以及及分包工程程的验收进进行专门的的约定，即即约定在分分包工程完完工后，由由业主、工工程总承包包单位、监监理单位对对分包工程程进行专门门的竣工验验收程序。5