版权穷竭制度研究(上)24623.docx

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1、版权穷竭制度研究(上) 引言现代著著作权法的的理念是作作者利益和和社会公众众利益的双双重保护，平平衡二者的的利益关系系是著作权权立法的基基本宗旨和和目标。为为了实现这这一目标，著著作权法以以权利专有有的形式确确认了作者者对作品所所享有的权权利，同时时为了使公公众能接触触和利用作作品而以著著作权限制制制度对这这种专有权权予以合理理约束，从从而实现了了作者利益益和社会公公众利益的的大致平衡衡。然而，这这种平衡从从一开始便便处于摇摆摆不定的状状态。由于于著作权权权能的先天天不足-占占有权能阙阙如，使用用权能发达达，加上使使用方式随随着新技术术的不断发发展而日新新月异，导导致作者在在控制作品品的使用权

2、权，实现作作者权益的的过程中所所遇到的法法律和技术术上的障碍碍越来越大大。尤其是是20世纪纪60年代代以来，科科学技术突突飞猛进，极极大地冲击击破坏了旧旧有的利益益平衡机制制，出现了了作者利益益缩小、公公众利益扩扩张的不平平衡局面，因因此各国对对著作权法法纷纷进行行修改，对对旧有的著著作权限制制制度予以以反限制，以以重塑作品品创作者和和社会公众众之间的利利益平衡机机制。11这就是是著作权的的限制与反反限制制度度。一部著著作权法史史，从某种种意义上讲讲，就是一一部著作权权限制与反反限制制度度的演变史史。在这一一历史演进进过程中，版版权穷竭制制度始终扮扮演着十分分重要的角角色。其根根本原因在在于：

3、在著著作权领域域，无传播播即无权利利。而发行行又是传播播的最重要要的手段之之一。对于于大多数作作品而言，控控制了发行行权，也就就控制了作作品的传播播权，从而而也就控制制着整个著著作财产权权。作品是是作者个人人劳动与社社会劳动相相结合的产产物，作品品利益应为为作者和社社会公众共共享。合理理地分配和和协调作者者与社会公公众之间的的利益关系系，是著作作权法的永永恒使命。版版权穷竭制制度的设立立为著作权权法完成这这一使命提提供了有效效途径。制制度虽小，却却凝聚着人人类智慧与与理性的精精华，闪烁烁着公平正正义的光辉辉。对于这这一制度的的研究无疑疑具有重要要的理论价价值和实践践价值。然然而，长期期以来，理

4、理论界对这这一问题的的研究缺乏乏足够重视视。大部分分论著对这这一问题仅仅仅是有所所涉及，而而未能系统统、全面、深深入地展开开讨论。许许多著作对对这一制度度甚至只字字未提。这这不能不说说是我国著著作权法学学界的一大大遗憾。本本文作者试试图在这方方面作出自自己应有的的努力，以以推动我国国版权穷竭竭制度的建建设和对版版权穷竭制制度的理论论研究。本本文主要从从四个方面面来揭示这这一制度。第第一部分主主要阐明版版权穷竭制制度的基本本理论（包包括涵义、效效力及其与与相关概念念的比较等等）；第二二部分主要要分析版权权穷竭制度度的理论基基础；第三三部分分别别从权利哲哲学和价值值哲学两个个角度探索索版权穷竭竭制

5、度所赖赖以存在的的法哲学基基础；第四四部分在比比较各国关关于版权穷穷竭制度的的立法例的的基础上，提提出了完善善我国版权权穷竭制度度的基本构构想。一、版版权穷竭制制度的基本本理论（一）版版权穷竭问问题的提起起著作权权是文学、艺艺术和科学学作品的作作者及其他他著作权人人依法对作作品所享有有的人身权权利和财产产权利的总总称。我国国著作权权法第110条规定定十七项权权利，包括括发表权、署署名权、修修改权、保保护作品完完整权、复复制权、发发行权、出出租权、展展览权、表表演权、放放映权、广广播权、信信息网络传传播权、摄摄制权、改改编权、翻翻译权、汇汇编权和应应当由著作作权人享有有的其他权权利，以及及许可他

6、人人使用作品品，并获得得报酬的权权利。该条条虽然没有有明确规定定何者属于于人身权，何何者属于财财产权，但但大多数学学者均认为为，发表权权、署名权权、修改权权和保护作作品完整权权属于人身身权（精神神权利），其其他权利属属于财产权权（经济权权利）。但但无论是著著作人身权权还是著作作财产权，都都必须依托托作品的广广泛传播，才才能充分实实现。1.传传播与权利利著作权权从作品完完成之时起起便自动产产生。然而而，“无传播即即无权利”2，如如果作品完完成之后，作作者及其他他著作权人人只将作品品死死地控控制在自己己手里而不不将其向其其他人或社社会公众传传播，作者者及其他著著作权人的的权利将难难以充分实实现。因

7、为为即使是“耻于言利利，重在立立言”的古代士士人，其著著书立说的的目的-“托书立言言，发表真真知灼见”-也必须须通过将其其作品“公诸于世世”的办法，方方能实现。旨旨在实现“精神”与“物质”双丰收的的近现代创创作者们，更更无法脱离离传播手段段来实现自自己的创作作目的，尽尽管为写作作而写作，把把写作仅仅仅当成一种种乐趣或习习惯的作者者也不乏其其人3.但绝大大多数作者者之所以愿愿意付出艰艰辛的劳动动，花大量量的时间来来完成一部部作品，目目的都是为为了公之于于众，并且且广为传播播，以实现现其人格和和财产的双双重提升。可可见，传播播在实现作作者及其他他著作权人人的权益中中起着举足足轻重的作作用，传播播权

8、也因此此成为著作作财产权中中最具实质质意义的一一项权利。2.发发行与传播播著作财财产权包含含三类基本本权利：（11）复制权权，即以一一定方式将将作品再现现成一份或或多份的权权利。（22）演绎权权，即以原原有作品为为蓝本进行行再创作的的权利，包包括摄制权权、改编权权、翻译权权、汇编权权等权利。（33）传播权权，即将作作品向不特特定的社会会公众发行行、播放、表表演或展览览的权利，包包括发行权权、出租权权、展览权权、表演权权、放映权权、广播权权、信息网网络传播权权等。在这这三类权利利中，复制制权与演绎绎权都以传传播权为依依托，离开开传播权，复复制和演绎绎在大多数数情况下都都将显得毫毫无意义，而而且还

9、浪费费在复制和和演绎过程程中所消耗耗的社会资资源。在传传播权的四四项权利中中，发行权权又处于首首当其冲的的重要位置置。因为播播放、表演演和展览一一般仅限于于特定作品品的传播，而而发行则几几乎是一切切作品的重重要传播手手段。一件件作品，无无论被制作作成多少件件复制品，或或演绎成多多少种派生生作品，最最终都必须须通过发行行-出售、出出租、出借借等方式向向社会公众众散发，作作品中所蕴蕴涵的经济济价值才能能最终实现现。3.发发行权的限限制-版权权穷竭问题题的提起发行权权是作者及及其他著作作权人通过过出售、出出租、出借借、出口等等方式向不不特定的社社会公众提提供作品的的原件或者者复制件的的权利，包包括决

10、定作作品是否发发行，以何何种方式在在何时以及及多大范围围内发行的的权利。4发行行权实质上上是对作品品原件和复复制件的控控制权。作作品的原件件和复制件件是作品和和作品的有有形载体的的统一体，著著作权人的的人格利益益和财产利利益均蕴涵涵其中。因因此，对作作品原件和和复制件的的控制就成成为著作权权人行使其其著作人格格权和著作作财产权的的关键。各各国著作权权法为了充充分保护作作者及其他他著作权人人的利益，鼓鼓励作者创创作出更多多更好的优优秀作品，为为社会提供供源源不断断的精神食食粮，一般般都以专有有权利的形形式将发行行权赋予作作者或其他他著作权人人。未经作作者或其他他著作权人人的许可，任任何人非依依法

11、律规定定不得擅自自将作品的的原件及复复制件向公公众散发，否否则，将依依法承担相相应的法律律责任。另另一方面，任任何作品都都是以前人人已有的创创作成果为为基础创作作出来的。一一件作品的的完成，既既是创作者者辛勤劳动动的个人成成果，同时时也是包括括前人在内内的所有社社会公众共共同的智慧慧结晶。作作品利益应应为作者和和社会公众众共享。著著作权法在在强调对作作者利益充充分保护的的同时，也也必须充分分保护社会会公众的利利益，并力力求在二者者之间找到到一个合理理的平衡点点。发行权权是专有权权，即垄断断权，其所所垄断的是是作为商品品的作品原原件或复制制件在市场场上流通的的权利。如如果法律将将这种垄断断权毫无

12、限限制地赋予予作者及其其他著作权权人，作品品的原件或或复制件在在市场上流流通的成本本将大大增增加，社会会公众要想想通过作品品原件和复复制件获取取作品信息息将困难重重重。因此此，法律必必须对发行行权加以必必要的限制制。这种限限制，学者者们称之为为版权穷竭竭或发行权权穷竭。5（二）版版权穷竭制制度的涵义义辨析关于版版权穷竭的的涵义界定定，目前有有广义、狭狭义、最狭狭义三种不不同的观点点：最狭义义的版权穷穷竭论者将将版权穷竭竭的适用范范围仅限于于发行权中中的销售权权，而将出出租、出口口、出借等等发行方式式排除在版版权穷竭的的范围之外外，一般称称之为“首次销售售原则”（Thee Firrst-SSal

13、e Docttrinee）。美国国和我国的的一些学者者持这种观观点。美国国学者Paatterrson 认为，著著作权是控控制著作权权作品首次次销售的权权利，而未未包括作品品的二次销销售的权利利，换言之之，法律允允许著作权权人控制对对著作权的的使用，但但这种控制制并未延及及对作品本本身的使用用。6我国著名名的版权法法学者郑成成思教授认认为：“与专利法法中权利穷竭竭的原则相相似，所谓谓版权人发发行权一次次用尽（即即发行权穷穷竭-笔者者注），仅仅仅指的是是经其同意意被售出的的那一部分分特定的原原件或复制制品。另外，权利穷竭竭原则的适适用也有地地域性。版版权人许可可将该1/3书籍在在中国销售售，并不导

14、导致他丧失失禁止将该该书向乙国国出口的权权利。就是是说：其权权利在甲国国虽已穷竭竭，但在乙乙国仍处于于未行使的的状态，尚尚未穷竭”。7质言之，出出口权不在在版权穷竭竭之列。吴吴汉东教授授也持相似似的观点，并并把出租权权排除在版版权穷竭之之外。88韦之先先生则把权权利穷竭称称为“权利耗尽尽”，并认为为，“出租权并并不受权利利耗尽原则则制约”。换而言言之，作品品经著作权权人同意出出售之后，著著作权人仍仍对这些复复制件享有有出租权。购购买者若将将这些复制制件用于出出租，则会会构成侵权权。同样，追追续权、公公共借阅权权也不受权权利耗尽原原则的限制制。“9狭义的的版权穷竭竭论者在销销售权与出出口权是否否

15、穷竭的问问题上与最最狭义的版版权穷竭论论者的观点点相同。但但对于出租租权和出借借权则分两两种情况，分分别对待。对对于一般作作品（主要要是书籍），其其原件或复复制件只要要经作者或或其他著作作权人售出出或经其许许可售出之之后便失去去了对其作作品原件或或复制件的的支配权，因因而出租权权和出借权权同销售权权一样，均均告穷竭；但如果作作品是计算算机程序、电电影作品和和录音制品品，则作品品原件和复复制件的出出租权和出出借权始终终归著作权权人专有。换换言之，计计算机程序序、电影作作品和录音音制品的出出租权和出出借权并不不适用于版版权穷竭制制度，或者者说是版权权穷竭制度度的例外。其其理由是：“这些作品品（指计

16、算算机程序、电电影作品和和录音制品品）的复制制件可以被被轻而易举举地以低于于原件的成成本制作，却却几乎没有有质量上的的降低”。100当使用用人有以低低成本得到到作品的机机会时，他他通常不愿愿付出较高高的成本。因因此，出租租或出借的的计算机程程序、电影影作品和录录音制品存存在着潜在在的被擅自自复制的可可能。如果果这些作品品的出租权权和出借权权适用版权权穷竭制度度，著作权权人的经济济利益将受受到极大减减损。而在在法律上将将这些作品品的出租权权和出借权权归著作权权人专有，通通过许可费费的收取，提提高了侵权权成本，就就可以达到到维护版权权人利益的的目的。11阿阿瑟。R. 米勒和和迈克尔。HH.戴维斯斯

17、认为，“首次销售售原则保证证版权所有有者在其放放弃所有权权之前，有有权禁止任任何人发行行其作品。另另一方面，一一旦开始销销售，首次次销售原则则即允许新新的所有者者将其占为为己有。因因此，虽然然一位版权权所有者在在把所有权权转让给买买主时可附附加某些条条件，但该该买主将作作品销售给给其他人时时并不构成成侵权，即即使版权所所有者要求求买者承诺诺不进行再再次销售。版版权法和发发行权只能能保证版权权所有者有有权控制所所有权的第第一次转移移。首次销销售原则的的一项法定定例外是针针对录音业业的规定，即即禁止录音音制品的商商业出租、出出借或者属于出租租、出借性性质的其他任任何行为”12.广义的的版权穷竭竭论

18、者认为为，版权穷穷竭的适用用范围除发发行权穷竭竭外，还包包括“精神权利利部分穷竭竭”。133这种观观点认为，所所谓“精神权利利部分穷竭竭”是指版权权人在转让让经济权利利的同时有有条件地许许可权利受受让人行使使其部分精精神权利。这这一原则包包括三层含含义：精神权利利可以有条条件转让，版版权人在合合同范围内内行使一次次即告穷竭竭；这种转让让不是绝卖卖，而是有有条件地放放弃或暂时时放弃其中中的一部分分；精神权利利的转让仅仅仅是伴随随相应的财财产权的转转让而发生生的。这里里的“条件”主要有四四个方面：版权人的的同意转让让的意思表表示；经济权利利转让的种种类；经济权利利转让的期期限； 经济权权利转让的的

19、地域范围围。144还有的的学者虽不不主张人身身权中的署署名权、修修改权和保保护作品完完整权可以以穷竭或部部分穷竭，但但认为作品品一经发表表，发表权权就使用完完毕，即发发表权是可可以“穷竭”的。115上述三三种观点均均对销售权权穷竭持肯肯定态度，分分歧在于两两个方面：出租权、出出借权、出出口权等除除销售权之之外的其他他发行权是是否随着作作品原件或或复制件的的所有权的的移转而穷穷竭；作品中所所包含的精精神权利是是否存在权权利穷竭问问题。对此此，笔者的的看法是：首先，所所谓精神权权利，实际际上就是著著作权人格格权。著作作权人格权权与普通人人格权一样样具有三性性，即不可可转让性、不不可继承性性和不可放

20、放弃性。16作作品是作者者思想、感感情的表现现，是作者者人格的体体现，是个个性的反映映。177因此，著著作人格权权和权利主主体密不可可分，作品品完成之后后，无论作作品的原件件或复制件件辗转至何何人之手，作作品的发表表权、署名名权、修改改权和保持持作品完整整权仍归原原权利人所所有。118发表表权实为“隐私权的的延伸”，署名权权属于“姓名权的的延伸”，199修改权权和保持作作品完整权权则属于名名誉权的延延伸。主张张精神权利利穷竭的观观点否认了了人格权的的专属性，违违背了民法法和著作权权法的根本本精神，并并与现代弘弘扬人格独独立和精神神自由的宪宪政理念格格格不入，因因而是不能能成立的。至至于某些学学

21、者所主张张的发表权权穷竭的观观点，实际际上是混淆淆了客观事事实和法律律规定两个个截然不同同的概念。所所谓发表权权一次用尽尽是一个客客观事实层层面的问题题，而不是是法律的强强行规定所所致。因为为发表权即即是“决定作品品是否公之之于众的权权利。”作品一旦旦发表，作作品中作包包含的信息息便已公之之于众，“隐私”便成为“公开”，权利人人的“隐私”已无从存存在，因而而也就不存存在所谓 “（再次）公公之于众（即即发表）”的问题了了。而权利利穷竭则是是立法者为为了消除作作为商品的的作品原件件或复制件件自由流通通的障碍，衡衡平作品创创作者、传传播者和使使用者之间间的利益关关系而创设设的一项法法律制度，是是法律

22、的强强行规定。如如果法律仅仅赋予著作作权人以专专有权而不不创设权利利穷竭制度度，权利人人完全可以以凭借其依依法所享有有的这种“垄断权”控制作品品原件或复复制件在市市场上的流流通，作品品的传播者者和使用者者获得作品品原件或复复制件的成成本将大大大增加。总总之，精神神权利穷竭竭的观点在在理论上站站不住脚，在在实践上有有害，必须须坚决加以以摒弃。其次，最最狭义的版版权穷竭即即主张除销销售权穷竭竭外，出租租权、出口口权、出借借权等权利利均不随着着作品原件件或复制件件所有权的的转让而穷穷竭的观点点也是值得得商榷的。首首先，权利利穷竭作为为一项法律律制度，其其适用只能能及于该法法的生效范范围之内，超超出这

23、一范范围，该法法律制度的的效力便荡荡然无存。正正如我国著著名版权法法学者郑成成思教授所所言：“知识产权权权利穷竭竭与知识产产权权利本本身一样，都都是具有地域性的。就专专利权与版版权来说，权权利（例如如销售权）在在一国穷竭竭，并不导导致它在国国际市场上上穷竭。”20因此，出出口权不应应受版权穷穷竭的限制制。其次，在在著作权法法诞生之初初，出租权权和出借权权（包括公公共借阅权权）与版权权穷竭并不不冲突，即即出租权和和出借权均均受版权穷穷竭的限制制。但随着着科学技术术的不断发发展，电子子传播技术术的不断更更新、新型型作品不断断涌现。尤尤其是计算算机程序、电电影作品和和录音制品品的广泛产产生，极大大的

24、冲击了了原有的著著作权立法法。众所周周知，这些些作品的最最大特点是是易于拷贝贝（复制），从从而这些作作品的出借借和出租大大有取代出出售的趋势势，以致危危及著作权权人的财产产利益。如如果版权穷穷竭制度仍仍然适用于于这些作品品的出租权权和出借权权，显然有有悖于法律律的公平正正义原则。因因此，如果果说在科技技文化不甚甚发达、作作品类型单单一的著作作权法创立立之初，出出租权和出出借权穷竭竭可毫无例例外地适用用于一切作作品，并与与当时的现现实生活相相符的话，那那么，在高高科技复制制手段和传传播手段迅迅猛发展、作作品类型多多样化的今今天，如果果仍然固守守这一原则则，则显然然落后于时时代，落后后于活生生生的

25、现实生生活了。总之，我我们在理解解或剖析某某一法律概概念时，一一方面要遵遵循起码的的逻辑规则则，在追求求法律的体体系化效果果的前提下下，准确把把握该法律律概念的真真正内涵，否否则极易得得出违背法法律基本原原则和根本本宗旨的错错误论断。另另一方面，法法律概念并并非希腊神神话中的君君主待客之之床：高个个子客人要要被锯掉双双足，矮个个子客人要要被拉长。相相反，如果果现实生活活已经提出出了法律概概念无法解解释的问题题，就有必必要修正原原有的概念念或创造新新的概念。21综上所所述，笔者者赞同狭义义的版权穷穷竭概念，包包括三方面面涵义：首首先，版权权穷竭是指指发行权中中的销售权权穷竭，其其含义包括括两个方

26、面面：其一，首首次销售权权归著作权权人专有，任任何人未经经著作权人人许可不得得擅自行使使作品的首首次销售权权；其二，销销售权只能能行使一次次，一旦作作品的原件件或复制件件经权利人人同意而进进入市场后后，则该作作品作为商商品的进一一步销售，著著作权人均均无权控制制。其次，出出租权和出出借权的穷穷竭问题应应分两种情情况：如果果是一般作作品，出租租权和出借借权适用版版权穷竭制制度，如果果是计算机机程序、电电影作品和和录音制品品，则出租租权和出借借权应归著著作权人的的所专有，不不适用版权权穷竭制度度。第三，无无论何种作作品，出口口权均不适适用版权穷穷竭制度。（三）版版权穷竭制制度的效力力法的效效力，即

27、法法对其所指指向的人们们的强制力力或约束力力，是法不不可或缺的的要素。如如果一个法法律规则是是有效力的的或被判断断为有效力力的，它所所设定的义义务就有资资格得到它它所指向的的人们去服服从和遵守守，它所授授予的权利利或权力就就必须和应应当受到尊尊重，并在在遭受侵害害时得到司司法机关的的保护和恢恢复。222版权权穷竭制度度的效力是是指版权穷穷竭制度对对其所指向向的人们的的强制力或或约束力。这这里的“人们”包括三种种：著作权权人、作品品的原件或或复制件的的受让人、第第三人（即即社会公众众）。版权权穷竭对这这些人的约约束力主要要体现在以以下几个方方面：（1） 发行权为为著作权人人所专有，未未经著作权权

28、人许可，任任何人均不不得擅自行行使该权利利。（2） 作品的原原件或复制制件经著作作权人同意意付诸流通通后，著作作权人便失失去了对销销售权的进进一步控制制权，作品品的原件或或复制件的的进一步转转销、分销销等活动，著著作权人无无权干涉。换换言之，“获得了发发行权许可可的被许可可人，无论论自己如何何转销，或或者通过分许可证证再许可第第三人分销销，均无需需再度取得得版权人许许可并支付付报酬。版版权人的发行权使用一次次后，就用尽了。”23（3）版版权穷竭的的范围仅限限于内国发发行权，即即版权穷竭竭具有地域域性。比如如在德国的的发行权穷穷竭了，并并不等于说说同一作品品在奥地利利的发行权权穷竭，除除非也满足

29、足版权穷竭竭的要件。24反反之，经权权利人同意意在外国已已经付诸流流通的作品品，再进口口到内国，也也并不导致致内国的发发行权穷竭竭。（4）如如果是一般般作品，版版权穷竭不不仅导致权权利人的销销售权的“一次用尽尽”，出租权权和出借权权也随着作作品原件或或复制件的的转让而穷穷竭。如果果是计算机机程序、电电影作品和和录音制品品，则出租租权和出借借权归著作作权人专有有，并不随随着这些作作品原件或或复制件的的转让而穷穷竭。因此此，如果受受让人将其其所受让的的计算机程程序、电影影作品和录录音制品的的原件或复复制件用以以出租、出出借或出口口，将构成成侵权。（5）版版权穷竭是是法律的强强制性规定定，当事人人不

30、得以约约定免除。“虽然一位版权所有者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其他人时并不构成侵权，即使所有者要求买主承诺不进行再次销售。”25即版权穷竭可以成为作品受让人的法定抗辩事由。（四）知知识产权视视野中的权权利穷竭-版权穷竭竭与专利权权穷竭、商商标权穷竭竭之比较“权利利穷竭”是知识产产权法限制制制度中的的一项基本本制度。在在专利法中中有专利权权穷竭，在在商标法中中有商标权权穷竭，在在著作权法法中则有版版权穷竭。但但在三种权权利穷竭制制度中，版版权穷竭是是最为复杂杂的一种。因因为专利权权和商标权权的价值主主要不在于于垄断表现现为信息的的专利技术术（专利技技术的公开开是发

31、明人人和设计人人获得专利利权的法定定前提，换换言之，在在获得专利利权之前，专专利的技术术内容着已已为公众所所知，无法法为任何人人所专有）和和商标标识识本身（其其构成要素素早已在商商标申请和和使用中公公开，同样样无法为任任何人所专专有），更更重要的是是垄断（利利用专利技技术生产的的和附有商商标标识的的）产品。因因此销售权权是专利权权和商标权权的核心，对对销售权的的控制成为为专利法和和商标法关关注的焦点点。为了平平衡权利人人与社会公公众之间的的利益关系系，专利法法和商标法法分别（也也只需）设设立了销售售权穷竭制制度。而著著作权法所所关注的焦焦点是作品品信息的传传播问题。作作品信息的的传播有多多种途

32、径，包包括出售、出出租、出借借、展览、表表演、广播播、播放、网网络传输等等。为了平平衡权利人人与社会公公众之间的的利益关系系，著作权权法对上述述传播方式式的控制权权都必须作作出合理的的分配。因因此，版权权穷竭就不不可能只是是销售权穷穷竭，还要要考虑出租租、出借、展展览、表演演、广播、播播放、网络络传输等权权利是否需需要“穷竭”的问题。这这正是下文文所要探讨讨的。二、版版权穷竭制制度的理论论基础（一）作作品载体的的演变与版版权穷竭制制度著作权权的客体是是作品。作作品是信息息集合。信信息是无形形的。要使使这种无形形的信息集集合成为能能在法律上上加以控制制的对象，就就必须首先先将其固定定在某种有有形

33、的载体体上，实现现从“无形”到“有形”的转换，使使其成为人人类可感知知和控制的的对象。作作品的创作作过程，实实质上就是是从“无形”到“有形”的转换过过程，也就就是将作品品信息固定定在有形载载体上的过过程。作品品的传播过过程，也就就是作品载载体的流转转过程。尽尽管我们在在研究著作作权时应十十分清晰地地将作品与与作品载体体区分开来来，但在事事实上（而而非法律上上）、在生生活经验上上（而非法法律的逻辑辑上），当当我们谈起起作品时，当当我们试图图将一作品品与他作品品区分开来来时，所谓谓“作品”这一概念念，都只能能是指无形形的信息集集合的作品品本身与有有形的作品品载体的统统一体。离离开有形的的载体，他他

34、人无法感感知作品信信息；离开开有形载体体，作品的的创作者无无法实际控控制作品信信息；离开开有形载体体，作品的的“创作者”因无法实实际从事创创作而至多多只能称为为“思考者”。因此，尽尽管著作权权法不保护护作品载体体，但离开开作品的载载体，作为为无形的信信息集合的的作品，也也同样无法法受著作权权法的保护护。266事实上上，由于作作品载体是是连接作品品信息与著著作权的媒媒介（一方方面，载体体辗转至何何处，作品品的信息也也如影随形形地流转至至何处；另另一方面，著著作人格权权和著作财财产权均蕴蕴涵在作品品载体之中中），从而而使对作品品载体的控控制不仅是是作品的创创作者关注注的焦点，也也是各国著著作权法关

35、关注的重心心。从某种种意义上讲讲，著作权权法发展的的历史，就就是作品载载体的演变变史。著作作权法的萌萌芽、产生生和发展，都都是由作品品载体引发发的。法律是是利益关系系的调节器器和平衡器器。277从法律律的发展史史的角度看看，法律总总是在利益益失衡成为为一种普遍遍现象时才才产生。产产生了的法法律至少能能在短时间间内使原已已失衡的利利益关系恢恢复到大体体平衡的状状态。但随随着社会的的发展，平平衡的格局局被打破，新新的利益失失衡又出现现了。当这这种新的利利益失衡状状态成为社社会中普遍遍存在的问问题时，法法律就必须须作出相应应的修改。这这就是法律律的发展。著著作权法从从产生到发发展，经历历了“竹简时代

36、代”、“印刷时代代”、“电子时代代”和“数字时代代”四个时期期。在这个个发展过程程中，由载载体的变化化而导致的的利益不平平衡的局面面，不断地地需要著作作权法及时时地作出相相应的调整整。而版权权穷竭这种种直接控制制作品载体体的制度，自自然就成为为著作权法法变革的“先头兵”。在作品品的载体为为“竹简”的先秦时时期，著作作权的观念念无从产生生。高昂的的复制成本本（复制者者只能通过过在竹简上上重新刻制制作品，才才能完成对对作品的复复制）和笨笨重的复制制品（竹简简），228使复复制作品难难以成为一一件有利可可图的事情情。那时，即即使社会上上有人擅自自复制他人人的作品，也也只是个别别现象，利利益失衡没没有

37、成为一一个普遍的的社会问题题，从而无无法推动著著作权观念念的萌发，更更不可能导导致一个新新的部门法法著作权权法的诞生生，299版权穷穷竭制度也也就无从谈谈起。造纸术术和印刷术术发明及广广泛运用以以后，作品品的载体由由“竹简”变为“油墨”“纸张”，复制作作品的技术术难度和成成本大大降降低，轻便便的作品复复制品（“油墨”“纸张”），又使使其在市场场上流通的的成本大大大降低，从从而使复制制并出售作作品逐渐成成为一种有有利可图的的行当，众众多商人趋趋之若骛。这这就使作品品的创作者者与复制发发行者（即即出版商）之之间、复制制发行者相相互之间的的利益关系系日益紧张张，利益失失衡的格局局开始出现现并逐渐普普

38、遍化。著著作权的观观念以及著著作权法本本身都在这这种背景下下产生了。30从从这时起，著著作权法步步入了所谓谓的“印刷版权权”时期。在在这一时期期，作品载载体（原件件或复制件件）仅仅表表现为“油墨”“纸张”的印刷制制品。尽管管与“竹简时期期”相比，对对作品的复复制的成本本和技术难难度已大大大降低，但但在静电复复印和激光光扫描技术术发明以前前，复制作作品原件的的成本仍然然较高。因因为只有实实力雄厚的的商人才可可能从事出出版事业（出出版就是复复制加发行行），也只只有专业的的出版商才才更有可能能从事盗版版等侵权活活动，而普普通的社会会公众由于于没有足够够的资本（用用于购买印印刷机器、设设备、纸张张，雇

39、用工工人等），而而一般无法法去从事盗盗版活动。31在在这种情况况下，法律律对作品原原件和复制制件的控制制权的分配配，就只需需主要在作作者和出版版商之间以以及出版商商与出版商商之间进行行。对于前前者，著作作权法设立立了发行权权穷竭制度度，即法律律首先以权权利专有的的形式将发发行权分配配给作者，同同时又规定定，作者对对专有的发发行权只能能行使一次次。换言之之，作者通通过与出版版商之间签签订的出版版合同将发发行权授予予出版商之之后，就完完成了发行行权的第一一次行使，行行使一次后后，就“用尽”了，“穷竭”了，就无无权再控制制作品原件件和复制件件的进一步步发行了。对对于后者，著著作权法中中设立了图图书专

40、有出出版权制度度，通过这这一制度，可可以有效地地防止作者者同时或先先后与数家家出版商签签订出版合合同，从而而排斥了其其他出版商商出版同一一作品的合合法性和可可能性，合合理地分配配了出版商商与出版商商之间对作作品原件和和复制件的的控制权。可可见，图书书专有出版版权制度的的设立，可可以排斥侵侵害发行权权的最大的的潜在侵权权者出版商商。322发行权权穷竭制度度的设立，则则既能保障障作者对作作品原件和和复制件的的有效控制制，又能促促进作为商商品的作品品原件和复复制件在市市场上的自自由流通。这这种流通过过程，也就就是作品的的广泛传播播和科学文文化知识的的普及过程程。不管这这种流通方方式是出售售、出租、出

41、出借还是赠赠与，作为为普通的社社会公众的的作品原件件和复制件件的持有人人，都只会会成为作品品信息的受受益者，而而不会成为为作者利益益的侵害者者。正因此此，这一时时期的著作作权法一般般都规定，包包括销售权权、出租权权、出借权权在内的所所有发行权权均受版权权穷竭的限限制。333上文文的分析表表明，这种种限制并不不会损害作作者的利益益。利益平平衡的格局局就基本形形成了。到“电电子版权”时期的十十九世纪末末至二十世世纪晚期，新新的作品形形式（尤其其是电子作作品）不断断涌现，作作品的载体体也不再仅仅限于印刷刷制品。尤尤其是电影影作品、录录音和录像像制品的大大量产生，大大大地冲击击了原有的的版权穷竭竭制度

42、。电电子时代的的作品的表表现形式是是作品的电电子化。通通过模拟电电子技术的的应用，将将电子化了了的作品固固定在有形形载体上。因因此，“电子时代代”的作品载载体仍然是是有形的。这这些作品的的载体主要要表现为光光盘、胶片片和磁带等等电子产品品，它们的的一个共同同特点是易易于复制，而而复制或录录制行为通通常都是在在著作权人人察觉不到到的情况下下进行的，致致使作者对对此既无法法监视，又又无法禁止止。随着音音像录制技技术的发展展，许多国国家租赁录录音、录像像、磁带的的服务，也也作为一种种“第三产业业”日见兴旺旺，以至近近年来以“租”代“买”的现象十十分盛行，这这种租赁作作品复制件件的业务已已严重影响响某

43、些电子子作品的发发行与销售售。一方面面，作品的的出租业繁繁荣促进了了作品的广广泛传播，为为电子作品品的出租人人带来丰厚厚的收入；另一方面面，文化消消费以租赁赁形式出现现，又引起起作品发行行业的萧条条，从而使使依靠版税税谋生的作作者深受其其害。334利益益失衡的局局面又出现现了。面对对这一状况况，立法者者不得不重重新审视原原有的版权权穷竭制度度。为了达达到既不影影响作品的的广泛传播播，又不损损害作者利利益的目的的，法律采采取了特殊殊问题特殊殊处理的办办法，即将将电影作品品、录音录录像制品的的出租权以以专有权利利的形式赋赋予作者，作作为版权穷穷竭制度适适用的例外外。355而对一一般作品，则则仍然适

44、用用版权穷竭竭制度。法法律变化发发展了，新新的利益平平衡的格局局又形成了了。在“数数字时代”，作品的的最大变化化是由数字字技术的应应用引起的的。所谓数数字技术，又又称信息数数字化处理理技术，是是指依靠计计算机技术术把一定形形式-如文文字、数值值、（单色色的或彩色色的）图形形、（静止止的和活动动的）图像像、声音等等-的信息息输入计算算机系统并并转换成由由0和1组组成的二进进制数字编编码，以对对它们进行行编辑、合合成、储存存、采用数数字通信技技术加以传传送，并在在需要时把把这些数字字化了的信信息再还原原成文字、数数值、图形形、图像、声声音的技术术。366数字技技术的应用用和发展经经历了两个个阶段：

45、从从20世纪纪70年代代中期到880年代末末，是数字字技术的第第一阶段，即即PC阶段段。这一阶阶段，数字字技术局限限于个人计计算机（ppersoonal compputerr）。新的的作品形式式如数据库库、电子游游戏、用户户界面、操操作系统等等的出现，引引起了著作作权法的关关注。针对对软件盗版版和程序模模仿问题，著著作权法关关心的是计计算机软件件的保护范范围与保护护方式。此此一阶段，实实为从“电子时代代”向“数字时代代”过渡时期期。因此，在在版权穷竭竭制度的问问题上，著著作权法所所作出的调调整是，为为软件的创创作者设立立出租权，从从而出租权权成为版权权穷竭制度度适用的例例外。从220世纪990

46、年代开开始，随着着多媒体（mmultiimediia）技术术、超文本本（hypperteext）技技术和通讯讯技术的融融合，数字字技术进入入第二阶段段，即NTT（neww tecchnollogy）阶阶段，也就就是互联网网阶段。37这这一阶段目目前尚处于于发展过程程之中。根根据美国“白皮书”中的描绘绘，将来的的的数字技技术环境是是先进的、高高速的、交交互性的和和宽带的数数字通讯系系统，现在在的计算机机、电视机机、电话机机、收音机机、传真机机等的功能能，将来都都可以以数数字形式结结合起来。38在“数数字时代”，无论是是文字、图图形还是声声音，作品品均以“0”和“1”的二进制制数码形式式表现，因因

47、而一般被被称为“数字作品品”。数字作作品受两重重关系界定定，一个是是数字，一一个是计算算机程序，数数字作品中中的数码的的相互关系系，可以由由控制数字字化的计算算机程序来来加以明确确区分。39因因此，尽管管数字作品品均以统一一的二进制制数码表现现，但通过过计算机程程序的运作作而在计算算机显示器器上显示出出来的作品品，仍然具具有传统作作品典型特特征，如独独创性、可可复制性和和可感知性性等。然而而，这种作作品的载体体却发生了了根本的变变化。传统统的作品载载体或者表表现为“竹简”、“布帛”，或者表表现为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但都都是有形的的、固定的的、通过人人的五官就就可以直接接感知的。前前

48、已述及，对对作品信息息进行控制制的最为有有效的手段段之一就是是对作品载载体的控制制。而数字字作品的载载体是电子子脉冲，电电子脉冲是是无形的。在在这种情况况下，对作作品信息的的控制就无无法通过对对载体的控控制来实现现。这就使使发行权和和版权穷竭竭制度均失失去了存在在的前提和和基础。40因因此，在数数字时代，版版权穷竭问问题根本无无从提起。（二）传传播技术的的演变与版版权穷竭制制度鼓励作作品的创作作和传播，是是著作权法法的基本功功能和目标标。411因此，作作品的传播播问题一直直是著作权权法关注的的焦点之一一。传播技技术的发展展，也一直直深刻地影影响着著作作权法的产产生和发展展。正如学学者所言：“从一定意意义上讲，著著作权制度度的发展史史，也是传传播技术进进步的历史史。”42在“竹竹简时代”，虽然也也有作品的的传播问题题，但著作作权法并未未产生，所所以无需讨讨论。在“印刷时代代”，作品的的传播就是是载体在市市场上的流流通，传播播基本无技技术性可言言。传播的的形式也不不外乎是出出售、出借借和出租。出出借虽然也也会给作者者利益造成成一定程度度的损害，但