论中国调解制度的现代化转型(下)研究与分析2716988437.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持论中国调解解制度的现现代化转型型（下）(6)调解机制制的一体性性和协调性性。现代调调解制度的的又一特征征是其多样样化的表现现形态与其其一致性的的本质特征征融为一炉炉。固然，各各种调解制制度在作用用的范围和和运作的方方式乃至在在法律效果果等方面存存在着程度度不一的差差异，但与与各种形式式泾渭分明明的传统调调解制度不不同的是，现现代调解制制度，无论论是诉讼中中的法院调调解还是诉诉讼外的社社会调解，也也无论是行行政调解还还是民间调调解，它们们都体现着着相同或相相似的原则则和精神，它它们在本质质上都属于于当事人自自我解决纠纠纷的自治治性程序，其其所负载的的功能大同同

2、而小异。因因此，我们们在构建现现代调解制制度时，应应当将它们们作为一个个有机统一一的体系来来对待，要要对它们做做出统筹安安排。与此此同时，我我们还要意意识到各种种调解机制制之间并不不是相互割割裂、互不不贯通的，相相反，它们们之间是有有内在的联联系的。这这种联系不不仅表现在在诉讼外的的调解与诉诉讼调解乃乃至司法审审判之间，同同时还表现现在诉讼外外的调解相相互之间。它它们结合在在一起，构构成一个金金字塔形的的、先后呼呼应、上下下承接的有有机整体。四、现现代调解制制度的崭新新功能现代调调解制度与与传统调解解制度相比比，在其所所具有的功功能价值上上，不仅有有量的增多多，同时更更有质的提提升。传统统调解

3、制度度的功能主主要体现在在其纠纷的的化解优势势上，比如如：调解的的程序较为为简化，解解决纠纷的的成本较低低;调解程程序不那么么正规，较较为灵活，诉诉讼的技术术性不强，当当事人能够够容易接近近，充分地地发挥自主主作用;调调解程序更更容易整合合当事人之之间的人际际关系，使使当事人彻彻底摒弃前前嫌，重新新勾画未来来良好合作作关系等等等。这些蕴蕴涵于调解解制度中的的诸多优势势，具有内内在性和普普适性，也也是其起码码功能的表表征。然而，传传统调解制制度也有其其固有的局局限，比如如：对当事事人的主体体地位尊重重不够，调调解者往往往以居高临临下的姿态态进行压服服性的劝导导;对当事事人应有的的实体权利利不够重

4、视视，强调当当事人牺牲牲权利，求求得苟且的的妥协，而而不是在尊尊重权利的的基础上达达成合意、化化解纠纷;对调解程程序自身的的公正性重重视不够，调调解程序的的规范化建建设裹足不不前;不重重视通过调调解来发展展法制，构构建良好的的法治秩序序;在情理理和法制之之间，更强强调情理等等等。与传统统的调解制制度相比，现现代调解制制度一方面面包容了传传统调解制制度中的优优势，另一一方面又在在此基础上上有所发展展，在更高高的层面，立立体性地展展现了调解解制度的诸诸多功能。结结合中国实实际，就其其要者而言言，现代调调解制度的的崭新功能能有：(1)拯救司法法危机的政政治功能。在在西方国家家颇为盛行行、备受推推崇的

5、司法法审判制度度，在我国国遇到了诸诸多难题。司司法审判的的权威性不不够，司法法的效率偏偏低，司法法成本过高高，当事人人对审判结结果的服判判率也不高高，其结果果是双重的的：一方面面，大量的的案件游离离于法院之之外，当事事人产生了了“望讼而而却步”的的普遍心理理，“起诉诉难”的现现象加剧性性地蔓延;另一方面面，法院审审判经常性性地遇到障障碍，尤其其是，审判判的结果得得不到当事事人甚至是是社会一般般群众和单单位的尊重重和理解，“执执行难”成成为了一个个严峻的社社会问题。而而通过调解解则有利于于克服审判判的局限性性。通过调调解解决纠纠纷，往往往是比较彻彻底的，其其成本也较较低，程序序十分灵活活，当事人

6、人容易理解解调解的全全部过程，对对调解达成成的结果也也通常能够够自愿接受受和履行，这这就有效地地避免了由由审判导致致的冲突加加剧现象、二二次冲突现现象以及执执行困难现现象。这是是其一;其其二，通过过调解程序序的法制化化、规范化化建设，也也可以反向向地促进司司法审判制制度的日趋趋完善。因因为，现代代调解制度度特别强调调其合法性性操作，这这里的“合合法性”包包括实体合合法性和程程序合法性性。在审判判过程中遇遇到挫折的的合法性诉诉求，可望望在调解过过程获得新新生。调解解过程中获获得新生的的合法性原原则，将对对司法审判判制度的完完善起着直直接的推动动作用和直直观的影响响作用。(2)通过深度度参与而实实

7、现的民主主功能和社社会功能。现现代调解有有利于当事事人对纠纷纷解决过程程的全面参参与和有效效参与，从从而有利于于发挥当事事人的积极极性和能动动性，培育育自我管理理能力和参参与社会管管理的能力力，养成民民主和法制制意识。通通过调解解解决纠纷，势势必要求当当事人亲自自参与，而而这个过程程，对当事事人市民意意识的提高高以及公民民素质的提提高，都是是十分有益益的。不仅仅如此，现现代调解中中的参与主主体除当事事人外，还还有大量的的一般社会会人士或普普通民众。这这些普通民民众不仅可可以基于调调解公开性性原则更加加便利地接接近现代调调解的场域域和过程，更更为重要的的是，现代代调解制度度具有深刻刻的社会性性特

8、征。不不仅法院的的调解向社社会领域敞敞开了大门门，引入了了普通民众众作为个案案中的特别别调解人、联联合调解人人或受托调调解人等等等，尤其是是林林总总总的社会性性调解制度度，更是将将其所依托托的调解力力量，仰赖赖于分布在在各领域的的社会大众众或专业人人士。这样样，一方面面，由于调调解的社会会性而不能能不强化其其民主性，另另一方面，社社会的民主主性也必然然地拉动了了调解的社社会性。社社会性与民民主性在现现代调解制制度的构设设和运作中中得到了双双向强化。(3)通过调解解发展法律律的法制功功能。调解解解决纠纷纷，有利于于克服成文文法的局限限性，从而而推动法制制的逐步完完善和我国国法制传统统的渐次形形成

9、。我国国目前存在在着大量的的、来源不不同的法律律文本，有有本土文化化倾向型的的，也有西西洋文化倾倾向型的。这这些法律文文本存在着着多种形式式上的冲突突和矛盾，需需要通过个个案的解决决使之有机机地融合起起来。而司司法审判在在这个方面面可以作为为的余地和和空间是十十分有限的的，因为司司法审判必必须严格依依法进行，法法院和法官官并无离开开法律文本本而造法的的权限;然然而与之相相比较，调调解则可在在当事人的的合意下，在在不违反法法律的强制制性规定的的范围内，进进行灵活的的纠纷解决决。正是在在这种灵活活解决纠纷纷的过程中中，情、理理、法得到到了有机的的整合和重重塑，法律律效果与社社会效果得得到了高层层次

10、的统一一和兼顾，符符合中国国国情的、多多层次的法法律法规以以及地方性性规范得到到了健康的的成长，法法律体系的的更新得以以顺畅地完完成。可见见，在我国国法制发展展的过程中中，我们不不能仅仅依依赖立法和和审判，更更重要的还还要发挥现现代调解的的机能和作作用。现代代调解制度度具有将法法律效果和和社会效果果有机融合合的天然优优势。与西西方国家通通过审判发发展法律的的路径不同同，我国完完全可以寄寄望于通过过调解来发发展法律，通通过调解来来构筑现代代法治秩序序。这焕发发出了调解解制度在我我国积蓄已已久的内在在价值，也也正是在这这一点上，实实现了我国国传统调解解制度的凤凤凰涅槃和和自我的时时代超越。五、我我

11、国调解制制度的模式式更新现代调调解制度的的一个形式式上的特征征，就是调调解形式的的多元化。在在人类社会会步入现代代性社会阶阶段后，世世界各国各各式各样的的调解犹如如雨后春笋笋般呈现在在世人面前前，各领风风骚。与传传统调解具具有割据性性和垄断性性有别，现现代调解在在形式上是是不拘一格格的，而且且各种调解解功能独具具，在制度度上也趋于于一体化，而而难见明显显的优劣。事事实上，现现代调解制制度正是对对各种形式式的调解制制度的一个个概括和抽抽象，表明明现代调解解制度是整整体着眼的的;正是从从整体着眼眼的各种调调解制度的的综合，构构成了现代代调解制度度的独到优优势，也成成为其与传传统调解制制度有别的的重

12、要之点点。然而仅仅仅这样认认识现代调调解制度尚尚嫌不足，对对现代调解解制度的深深层次认识识尚有待于于对它们进进行类型化化研究;正正是在对现现代各种调调解制度的的分类研究究考察中，才才能做到对对各种调解解机制的功功能以及制制度构建特特征有具体体的把握和和了解，也也才能认识识到现行各各种调解制制度所存在在的制度性性欠缺，并并由此提出出改进的意意见。对于现现代调解制制度，可以以从不同的的视角，基基于不同的的标准进行行分类，由由此在理论论上形成了了多种调解解模式。(1)从调解所所分布的领领域来看，可可以将调解解分为诉讼讼型调解和和非诉讼型型调解。诉诉讼型调解解指的是法法院的调解解以及在法法院授权下下进

13、行的调调解，其他他均属于非非诉讼调解解。二者的的主要区别别在于：诉诉讼型调解解具有较强强的规范性性约束，而而非诉讼调调解则相对对较为灵活活，规范性性约束不强强。在现代代调解制度度的框架下下，非诉讼讼调解得到到了高度重重视，诉讼讼调解的衍衍生形式也也开始出现现，如委托托调解等。(2)从主持调调解的主体体来看，调调解可以分分为法院的的调解、行行政的调解解、社会的的调解、民民间的调解解以及检察察机关主持持的息诉和和解式的调调解。仲裁裁调解属于于社会的调调解，人民民调解属于于民间的调调解。现代代性调解制制度涵盖了了所有类型型的调解，有有的主体还还处在细化化之中，比比如社会调调解又可分分为单位调调解、行

14、业业调解、社社区调解、区区域调解、协协会调解等等等。(3)从调解的的效力层次次上看，调调解可分为为有执行力力的调解、可可申请司法法认可的调调解、具有有合同效力力的调解以以及完全依依靠当事人人自觉履行行的调解等等等。在现现代性调解解制度中，调调解的效力力一方面取取决于制度度的预先规规定，另一一方面也取取决于当事事人自治的的愿望。调调解的效力力与其所受受到的程序序公正度有有内在关联联。(4)从调解是是否为审判判的必经程程序来看，可可将调解分分为强制性性的调解与与自治性的的调解。强强制性的调调解是指法法律规定在在诉诸审判判前必须经经过的调解解，也就是是说，调解解是审判的的必经程序序。如果不不属于强制

15、制性的调解解，则构成成了自治性性的调解。按按照现代调调解制度，调调解的自治治性是根本本性特征，因因此，虽然然出于司法法政策等方方面因素的的考虑，强强制性调解解的案件在在数量上日日趋增多，但但自治性调调解依然具具有持久的的背景作用用。(5)就法院调调解而言，可可将调解分分为法官调调解、协助助调解、委委托调解、特特邀调解等等。在协助助调解中，法法官依然是是行使调解解权的主要要主体，但但在法官的的邀请下，有有关单位和和个人也参参与调解过过程，协助助完成调解解工作。委委托调解则则是法院在在接受起诉诉后、正式式行使审判判权之前，先先行委托包包括人民调调解组织在在内的社会会主体尝试试调解，分分流纠纷。此此

16、种调解本本质上也属属于法院的的司法调解解。特邀调调解则是法法院预先聘聘请特邀调调解员，由由特邀调解解员在法院院的安排下下对个案实实施调解，这这与委托调调解无本质质差异。可可见，原本本较为单一一或一统的的法院调解解，目前也也随着现代代调解制度度的发展，而而变得多样样化了。这这被称为“司司法ADRR”。 “司司法ADRR”的出现现，表明法法院行使调调解权的形形式更加丰丰富多彩了了。(6)从调解者者的程序使使命来看，可可以将调解解分为中介介型调解、仲仲裁型调解解和教谕型型调解。各各种调解皆皆有弊端：在中介型型调解中，当当事人间的的交涉会以以强者胜的的方式来决决定;在仲仲裁性调解解中，难以以避免调解解

17、人的恣意意性;在教教谕型调解解中，国家家的支配力力会以规范范交涉以及及说服互让让为媒介，干干预调解的的过程 4。这这是现代调调解制度所所必须明确确的角色定定位和功能能定位的要要求，调解解者的角色色在能动与与被动之间间要寻造出出最佳的平平衡点，而而且这种点点，还要因因情境而异异、随案件件而变。(7)从调解的的法治发展展阶段看，可可将调解分分为治理型型调解、法法理型调解解和情理型型调解。这这是我们要要重点探讨讨的调解类类型。因为为从这种类类型化考察察中，可以以动态地看看出调解制制度在历史史上的沿革革规律，同同时也可以以更加准确确地对我国国现行调解解制度进行行历史性定定位，并由由此预测其其发展趋势势

18、或方向。治理型型调解是一一种通过调调解实现国国家治理的的制度性模模式，其要要旨在于对对国家的治治理和对社社会的控制制。这种调调解也可以以称为“压压制型调解解” 55。 压压制型调解解存在于我我国封建时时代，这种种调解的目目标在于息息事宁人，利利用调解尽尽快平息纷纷争，防止止它蔓延开开来危及社社会安定和和秩序，从从而实现所所谓的自然然秩序中的的和谐。我我国传统文文化所哺育育出的纠纷纷解决机制制，最为主主要的乃是是此种调解解。此种调调解的特征征在于：它它无需法制制背景，没没有法律的的指导照样样可以进行行调解，甚甚至有时候候，它需要要在法外进进行某种利利益调和，而而可以根本本地无视法法律的存在在。在

19、调解解过程中，裁裁判官吏惯惯用的手法法乃是动之之以情、说说之以理，在在此基础上上发动各方方面的力量量和因素，促促成调解，或或者施加某某种压力，将将它们所认认为适宜的的调解方案案，强加给给当事者双双方，由之之无条件地地接受。这这种调解所所追求的最最大价值乃乃是社会秩秩序的和谐谐与安定，其其次是纠纷纷的化解，最最后才是当当事人的权权益保障。这这种调解也也不可能为为法的成长长作出贡献献和推动。法理型型调解也称称为法制型型调解，其其本质特征征在于依法法实施调解解行为，其其要求与审审判相同。到到了近代资资本主义时时代，压制制型的调解解让位给了了法制型的的调解。这这一段历史史在西方看看得最为明明显。到了了

20、资产阶级级革命成功功后，他们们掌握政权权所打出来来的一面主主要旗子就就是“依法法审判”。在在这样的司司法口号下下，调解被被抛到了九九霄云外，或或者说，调调解在依法法审判、审审判即为法法官天职的的背景下，已已然失去了了独立存在在的空间。因因此毫无疑疑问，为什什么我们在在两大法系系国家的民民事诉讼法法中都见不不到我国法法意义上的的调解制度度。但是，法法制型的调调解在理论论范式上仍仍具有独立立性。按照照法制型的的调解模式式，法院实实施调解行行为与最终终的审判行行为，在标标准上是一一致的。法法院通过调调解所达成成的调解书书，也同样样要做到依依据法律和和依据事实实这两个审审判的标准准，依法审审判和依法法

21、调解成为为同一个司司法行为，而而其表现形形式便是依依法审判。如如果在可依依法审判的的状态下，当当事人愿意意调解解决决其纠纷，则则法院不予予介入和干干预，而由由当事人在在相互间自自行作出安安排和调整整，这便表表述为“和和解”。为为此，大陆陆法系国家家，诸如德德国、法国国、日本等等国家，其其民事诉讼讼法均有关关于当事人人和解以及及法院尝试试促进和解解的立法条条款，而这这种和解制制度，便是是我们这里里所谓法制制型调解的的另一种说说法，二者者名称不同同，而实质质乃同。情理型型调解则是是一种通过过法制又超超越法制的的调解，由由于该调解解重在对社社会各种需需求进行情情景式的回回应，因而而又可称之之为“回应

22、应型的调解解”。回应型型的调解则则是脱用“回回应型立法法”的概念念而来。盎盎格尔将历历史上存在在过的三种种法的类型型分别称之之为“压抑抑型立法”、“官官僚型立法法”和“回回应型立法法”。前面面两种立法法是否与我我们前述两两种调解模模式相合，似似不能确定定。但回应应型调解则则与回应型型立法相适适应。回应应型调解是是民事诉讼讼进入现代代社会乃至至后现代社社会后出现现的概念。在在现代社会会，当事人人自主实施施诉讼行为为，法官参参与到当事事人自我交交涉解决纠纠纷的过程程中来，三三方合作，共共同解决纠纠纷。这便便产生了回回应型司法法以及与之之相适应的的回应型调调解。在回回应型调解解中，法院院作为“第第三

23、方当事事人”，参参与到当事事人交互行行为的过程程之中，发发挥某种调调和作用。法法院并不将将自己所认认可的调解解方案强加加于当事人人，而仅仅仅从当事人人的视角观观察纠纷，提提出意见和和观点，并并和当事人人适时进行行意见沟通通和交流，最最终寄望于于当事人之之间能够达达成合意，从从而形成调调解的最终终结果。回回应型调解解不过份强强调合法性性，但非常常注重程序序的公正性性以及当事事人的自主主性和自愿愿性。其实实际结果的的达成，往往往来源于于法律但又又不囿于现现行法的规规定。因此此，回应型型调解具有有政策塑造造功能，对对缓和法的的严苛性和和促进新型型法律的生生成，具有有能动作用用。笔者认认为，在构构建和谐社社会的背景景下，我国国目前所强强调的调解解，应当是是回应型的的调解，而而非压制型型的调解，甚甚至也非单单纯的法制制型调解。事事实上，回回应型的调调解模式业业已涵盖了了法制型的的调解模式式，前者是是对后者的的某种超越越。