劳动法案例分析教材24218.docx

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1、劳动法案例例分析目录试用期不得得超过法法律规定定的期限限【案例】A被上海一一家公司司聘用，她她在20004年年6月44日与公公司签订订了一份份聘用用合同，约约定合同同期限为为20004年66月4日日到同年年12月月31日日。聘聘用合同同中约约定试用用期为33个月，并并约定了了工资待待遇：试试用期底底薪人民民币20000元元，转正正后为人人民币225000元。同同年7月月12日日，公司司通知AA停止工工作。AA不再上上班后，觉觉得当初初聘用用合同中中3个月月试用期期的约定定不符合合法律规规定，于于同年110月一一三日将将公司告告上了上上海市杨杨浦区法法院。AA认为，公公司提前前终止聘聘用合同同应

2、承承担提前前解除劳劳动合同同的违约约责任，要要求公司司支付一一个月的的工资225000元及解解除劳动动合同经经济补偿偿金25500元元。但公公司认为为他们是是在试用用期内解解除劳动动合同，不不同意AA的要求求【评析】根据上海海市劳动动合同条条例规规定，劳劳动合同同期不满满一年的的，实际际试用期期应不超超过1个个月。而而A和公公司之间间的聘聘用合同同期限限不到11年，却却约定试试用期为为3个月月，违反反了规定定；A于于工作一一个月后后被辞，此此时试用用期已经经结束。根根据上上海市劳劳动合同同条例，公公司在试试用期结结束后与与A解除除劳动合合同，应应提前330天通通知，未未提前330天的的，应支支

3、付其11个月工工资。据据此，法法院作出出一审判判决，要要求公司司支付AA一个月月替代通通知期工工资25500元元。依据据20008年11月1日日实施的的劳动动合同法法的规规定：11、用人人单位与与劳动者者可以约约定试用用期2、劳劳动合同同期限三三个月以以上不满满一年的的，试用用期不得得超过一一个月；劳动合合同期限限一年以以上不满满三年的的，试用用期不得得超过二二个月；三年以以上固定定期限和和无固定定期限的的劳动合合同，试试用期不不得超过过六个月月。3、同同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试试用期。44、以完完成一定定工作任任务为期期限的劳劳动合同同或者劳劳动合同同期限不不满三个个月

4、的，不不得约定定试用期期。5、试试用期包包含在劳劳动合同同期限内内。劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。6、劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位最最低档工工资或者者劳动合合同约定定工资的的百分之之八十，并并不得低低于用人人单位所所在地的的最低工工资标准准。7、在在试用期期中，除除劳动者者有劳劳动合同同法第第三十九九条和第第四十条条第一项项、第二二项规定定的情形形外，用用人单位位不得解解除劳动动合同。用用人单位位在试用用期解除除劳动合合同的，应应当向劳劳动者说说明理由由。可见见，如果果该案发发生在220088年1月月1日之之后，则则

5、将是以以下情形形：1、AA和公司司之间的的聘用用合同期期限在六六个月以以上不满满一年，本本应约定定一个月月试用期期，却约约定试用用期为三三个月，违违反了规规定；AA于工作作一个月月后被辞辞，此时时试用期期已经结结束。此此时，公公司不得得以A被被证明不不符合录录用要求求为由而而解除其其与A的的劳动合合同。22、此时时，如果果公司可可以证明明A不胜胜任本岗岗工作，经经培训调调岗后仍仍旧不胜胜任的，可可以提前前一个月月通知或或不提前前一个月月通知而而支付一一个月工工资的代代通知金金，并依依法支付付应支付付的经济济补偿金金，从而而解除其其与A的的劳动合合同。33、如果果A没有有劳动动合同法法第三三十九

6、条条和第四四十条第第一项、第第二项规规定的情情形的，公公司单方方面通知知A解除除劳动合合同，即即属于违违法解除除劳动合合同；AA可以依依据劳劳动合同同法相相关规定定选择：（1）要要求医药药公司继继续履行行劳动合合同，医医药公司司应该继继续履行行，如果果劳动合合同实际际不能履履行，医医药公司司应该向向A支付付双倍的的经济补补偿金作作为赔偿偿金；（22）不要要求医药药公司继继续履行行劳动合合同，要要求医药药公司支支付双倍倍的经济济补偿金金作为赔赔偿金。企业延长试试用期不不能超过过一个月月【案例】某厂招来一一批新员员工，分分别与她她们签订订一年劳劳动合同同，试用用期个个月。天过过后，人人力资源源部进

7、行行考核。AA因为家家里老人人病故，前前后缺勤勤天天，B的的工作技技艺不佳佳，都没没能通过过考核的的标准。人人力资源源部建议议，A、BB延长试试用期一一个月，以以做进一一步观察察。A、BB对此很很不理解解。【评析】试用期是供供合同双双方当事事人进行行互相考考察的期期限。在在此期间间，劳动动关系处处于一种种不十分分稳定的的状态，根根据劳动动法的规规定，劳劳动者可可以随时时与用人人单位解解除劳动动合同；而用人人单位只只要证明明劳动者者不符合合录用条条件，也也可以单单方与劳劳动者解解除劳动动合同。A在原定试试用期内内，请假假时间长长是不符符合考核核标准的的。A认认为自己己在技术术上没挑挑，没有有道理

8、单单方面再再延长她她的试用用期。但但是用人人单位对对于试用用期考核核的标准准中事先先规定了了工作熟熟练时间间，以及及在试用用期应该该完成的的工作量量。作为为考核标标准，显显然A不不合格。用人单位是是有权选选择辞退退的。目目的是避避免形成成单方变变更劳动动合同条条款的行行为。按按照劳动动法的规规定，变变更劳动动合同，应应当遵循循平等自自愿、协协商一致致的原则则。未经经双方协协商一致致，任何何一方均均无权单单方变更更劳动合合同。公公司应该该征求员员工A的的意见是是否同意意延长试试用期。如如果不同同意延长长，用人人单位应应该首选选解除合合同。B显然是不不能胜任任工作，应应该在辞辞退之列列。如果果A、

9、BB不愿意意离开用用人单位位，经过过她们同同意，延延长试用用期，属属于双方方协商一一致，达达成新的的要约，符符合劳动动法宗旨旨。根据劳动法法律法规规规定，双双方协商商一致延延长试用用期的，延延长期限限只能以以一个月月为限。220088年1月月1日实实施的劳劳动合同同法第第十九条条：“劳劳动合同同期限三三个月以以上不满满一年的的，试用用期不得得超过一一个月；劳动合合同期限限一年以以上不满满三年的的，试用用期不得得超过二二个月；三年以以上固定定期限和和无固定定期限的的劳动合合同，试试用期不不得超过过六个月月。同一一用人单单位与同同一劳动动者只能能约定一一次试用用期。以以完成一一定工作作任务为为期限

10、的的劳动合合同或者者劳动合合同期限限不满三三个月的的，不得得约定试试用期。试试用期包包含在劳劳动合同同期限内内。劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。”由由于延长长试用期期的做法法，有被被面临违违背“同同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试试用期”的的风险，所所以，不不建议采采用此种种操作方方式。没签合同能能领到“退退工费”吗吗？【案例】1月底，AA突然接接到公司司人事部部通知，让让他马上上收拾桌桌子，走走人。33个月前前，A在在上海 同这家家上海的的公司签签订了一一个月的的试用期期合同，合合同约定定月工资资20000元。一一个月转转眼就过过

11、去了，公公司留用用了他，但但也没和和他再签签什么合合同，按按照事先先口头承承诺的，付付给他一一个月225000元。AA心满意意足，也也就对“合合同”没没提要求求。没想想到公司司突下“逐逐客令”，这这回A可可急了。他他到公司司所在的的辖区申申请劳动动仲裁，要要求公司司再付他他一个月月工资，能能让他找找到新饭饭碗前“缓缓冲”一一下。公公司严辞辞拒绝，申申辩说，正正因为AA在试用用期内表表现并不不出色，还还时常迟迟到早退退，所以以单位没没有和他他正式续续约，现现在公司司决定，不不再留用用A，反反正合同同都没有有签，也也谈不上上什么“月月工资”、“退退工费”了了。【评析】上海市劳劳动合同同条例第第四十

12、条条规定：“应当当订立劳劳动合同同而未订订立的，劳劳动者可可以随时时终止劳劳动关系系；而用用人单位位提出终终止劳动动关系，应应当提前前30日日通知劳劳动者”公公司和AA并没有有签订书书面的劳劳动合同同，但两两者已经经形成了了事实上上的劳动动合同关关系。突突然叫AA走人，公公司没有有按照规规定“提提前300日通知知劳动者者”，那那就应该该支付“替替代期”工工资25500元元。法规规之所以以有这样样的规定定，主要要为了保保护劳动动者利益益。订立立劳动合合同本应应是用人人单位的的义务，如如果没有有合同，应应当由用用人单位位承担对对员工不不利的法法律后果果。根据据20008年11月1日日劳动动合同法法

13、的规规定：11、劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。2、已已建立劳劳动关系系，未同同时订立立书面劳劳动合同同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同。用用人单位位自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。33、用人人单位违违反本法法规定解解除或者者终止劳劳动合同同，劳动动者要求求继续履履行劳动动合同的的，用人人单位应应当继续续履行；劳动者者不要求求继续履履行劳动动合同或或者劳动动合同已已经不能能继续履履行的，用用人单位位应当依依照该法法第四十十七条规规定的

14、经经济补偿偿标准的的二倍向向劳动者者支付赔赔偿金。44、用人人单位可可以依据据该法第第三十六六条、第第三十九九条、第第四十条条解除其其与劳动动者的劳劳动合同同，用人人单位可可以依据据该法第第四十四四条终止止其与劳劳动者的的劳动合合同。在在新的法法律环境境中，出出现类似似情况时时，处理理方式为为：1、AA已经签签订的试试用期劳劳动合同同为劳动动合同期期限一个个月的劳劳动合同同，试用用期约定定不成立立，一个个月劳动动合同期期满后，该该公司应应该在期期满后一一个月内内续签劳劳动合同同，否则则，该公公司应该该就超过过一个月月的期限限向A支支付双倍倍工资。22、而且且，在劳劳动合同同法中中使用了了“劳动

15、动关系”的的称谓，而而非“事事实劳动动关系”的的称谓，从从法理上上讲，书书面劳动动合同是是就事实实上存在在的劳动动关系进进行书面面的确认认而已，劳劳动关系系事实上上就是劳劳动合同同关系，并并不是不不订立书书面劳动动合同，就就不存在在劳动合合同了。33、该公公司以试试用期内内表现并并不出色色为理由由解除劳劳动关系系，根据据劳动动合同法法的规规定，是是不成立立的。首首先，未未约定劳劳动合同同期限，仅仅约定试试用期，试试用期的的约定不不成立，试试用期限限为劳动动合同期期限；其其次，即即使试用用期成立立，那么么也须证证明A不不符合录录用条件件。4、该该公司以以A迟到到早退为为由解除除劳动关关系，须须A

16、迟到到早退的的证据（例例如考勤勤记录等等），还还要该公公司的规规章制度度中明确确规定迟迟到早退退为严重重未返公公司规章章制度的的行为，如如有违反反，将解解除劳动动合同。44、如果果以上解解除理由由皆不成成立，该该公司又又无其他他合法理理由解除除或终止止劳动合合同的，则则属于违违法解除除或终止止劳动合合同；此此时，AA可以要要求继续续履行劳劳动合同同的，该该公司应应当继续续履行；A也可可以不要要求继续续履行劳劳动合同同或者劳劳动合同同已经不不能继续续履行的的，该应应当依照照法定的的经济补补偿标准准的二倍倍向劳动动者支付付赔偿金金。劳动者犯刑刑，无固固定期限限劳动合合同能解解除吗？【案例】A于19

17、996年77月1日日与某医医疗设备备公司签签订了无无固定期期限劳动动合同。今今年1月月份，AA因故意意伤害他他人，被被判处有有期徒刑刑1年，缓缓期1年年半执行行。宣判判后，医医疗设备备公司通通知A解解除劳动动合同。AA认为自自己与单单位签订订的劳动动合同是是无固定定期限的的，虽然然因故意意伤害被被判刑，但但缓期执执行中仍仍可以在在单位上上班。因因此，不不同意解解除劳动动合同。【评析】本案主要涉涉及两个个问题：一是无无固定期期限的劳劳动合同同能不能能解除；二是缓缓期执行行期间能能否保留留劳动合合同。劳劳动法第第25条条、劳劳动合同同法第第39条条规定：如果劳劳动者被被依法追追究刑事事责任，用用人

18、单位位可以解解除劳动动合同。这这里的劳劳动合同同包括劳劳动合同同的所有有形式，当当然也包包括无固固定期限限的劳动动合同。因因为无固固定期限限劳动合合同只是是在期限限方面有有别于其其它劳动动合同，但但它仍然然是劳动动合同，具具有法律律所规定定的一切切劳动合合同的属属性。因因此，只只要违反反劳动动法、劳劳动合同同法的的有关规规定，无无固定期期限的劳劳动合同同也可以以解除。另另外，被被追究刑刑事责任任包括缓缓期执行行，缓期期执行是是量刑的的一种，被被缓期执执行者仍仍是罪犯犯，不享享有普通通劳动者者的权利利。因此此，医疗疗设备公公司与AA解除劳劳动合同同的法律律依据是是充分的的。年事实劳动动关系可可否

19、就可可以续订订无固定定期限劳劳动合同同？【案例】A在上海 某公司司只签订订过一次次三年期期限的劳劳动合同同，此后后继续保保持了原原工作关关系，未未再续签签。A听听说只要要连续工工作十年年以上的的，用人人单位就就应当与与劳动者者续签无无固定期期限劳动动合同。某某日，AA计算出出刚好在在该公司司连续工工作满十十年，于于是要求求公司按按劳动法法的规定定续签一一份无固固定期限限劳动合合同。公公司领导导认为目目前难以以与A续续签无固固定期限限劳动合合同，但但表示愿愿意马上上与A续续签一份份三年期期限的劳劳动合同同，可是是A不同同意。经经几次协协商，双双方还是是各持己己见，以以致合同同续签的的问题难难以确

20、定定。一个个月后，公公司发现现A仍然然坚持要要求续签签无固定定期限劳劳动合同同，于是是就书面面通知AA：如AA在一周周内不与与公司续续签三年年期限的的劳动合合同，则则公司只只能依照照规定通通知A终终止劳动动关系。接接到通知知后，AA向劳动动争议仲仲裁委员员会提起起申诉，要要求公司司与自己己签订无无固定期期限劳动动合同。【评析】本案的争议议焦点是是A在未未有劳动动合同的的情况下下是否可可以工作作年限满满十年即即提出续续签无固固定期限限合同的的要求。上上海市劳劳动合同同条例第第二十七七条规定定：“应应当订立立书面劳劳动合同同而未订订立,但但劳动者者按照用用人单位位要求履履行了劳劳动义务务的,当当事

21、人的的劳动合合同关系系成立”。上上海市劳劳动合同同条例第第四十条条规定：“应当当订立劳劳动合同同而未订订立的,劳动者者可以随随时终止止劳动关关系；用用人单位位提出终终止劳动动关系,应当提提前三十十日通知知劳动者者”。那那么，当当事人之之间未签签订书面面合同，劳劳动者连连续工作作十年以以上时，用用人单位位是否可可以依据据前条规规定以提提前三十十日通知知劳动者者的方式式提出终终止劳动动关系？上海市劳动动和社会会保障局局关于实实施上上海市劳劳动合同同条例若若干问题题的通知知（二）规规定：“应应当订立立书面劳劳动合同同而未订订立，劳劳动者在在同一用用人单位位连续工工作满十十年以上上，双方方继续存存在劳

22、动动关系状状态，用用人单位位未依据据条例例第四四十条规规定通知知终止劳劳动关系系的，劳劳动者提提出订立立无固定定期限劳劳动合同同，用人人单位应应当与其其订立无无固定期期限劳动动合同”。根根据以上上规定：劳动者者在同一一用人单单位连续续工作满满十年以以上，双双方应当当订立书书面劳动动合同而而未订立立，但又又继续保保留劳动动关系状状态，而而此时用用人单位位尚未依依据规定定通知劳劳动者终终止劳动动关系，在在此前提提下，劳劳动者提提出订无无固定期期限劳动动合同，用用人单位位就应当当与其订订立。本本案中，AA与公司司属于“应应订未订订”的劳劳动关系系并处于于继续存存在劳动动关系的的状态。此此时，用用人单

23、位位如依据据上海海市劳动动合同条条例第第四十条条的规定定提前通通知A终终止劳动动关系的的，则双双方劳动动关系可可以按公公司的通通知而终终止；但但A在公公司依据据规定提提前通知知终止劳劳动关系系之前提提出订立立无固定定期限劳劳动合同同，因此此，公司司应当与与其订立立无固定定期限劳劳动合同同。依据20008年11月1日日实施的的劳动动合同法法规定定，此类类案件发发生后，须须注意以以下要点点：一、用用人单位位自用工工之日起起即与劳劳动者建建立劳动动关系。建建立劳动动关系，应应当订立立书面劳劳动合同同。已建建立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳

24、动合合同。用用人单位位与劳动动者在用用工前订订立劳动动合同的的，劳动动关系自自用工之之日起建建立。用用人单位位未在用用工的同同时订立立书面劳劳动合同同，与劳劳动者约约定的劳劳动报酬酬不明确确的，新新招用的的劳动者者的劳动动报酬按按照集体体合同规规定的标标准执行行；没有有集体合合同或者者集体合合同未规规定的，实实行同工工同酬。二二、劳动动者在该该用人单单位连续续工作满满十年的的，劳动动者提出出或者同同意续订订、订立立劳动合合同的，除除劳动者者提出订订立固定定期限劳劳动合同同外，应应当订立立无固定定期限劳劳动合同同。三、用用人单位位自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未与劳劳动者订订立书面面劳

25、动合合同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。用用人单位位自用工工之日起起满一年年不与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。用人人单位违违法不与与劳动者者订立无无固定期期限劳动动合同的的，自应应当订立立无固定定期限劳劳动合同同之日起起向劳动动者每月月支付二二倍的工工资。如如果在220088年1月月1日之之前建立立劳动关关系，但但一直到到20008年11月1日日都未签签劳动合合同，应应当在220088年1月月内签订订劳动合合同，否否则，自自2月11日始，用用人单位位将面临临未签劳劳动合同同的风险险。四、除除依据劳劳动合同同法的的规

26、定外外，用人人单位不不得随意意解除或或终止劳劳动合同同；用人人单位如如果违反反劳动动合同法法的规规定解除除或者终终止劳动动合同，劳劳动者要要求继续续履行劳劳动合同同的，用用人单位位应当继继续履行行；劳动动者不要要求继续续履行劳劳动合同同或者劳劳动合同同已经不不能继续续履行的的，用人人单位应应当依照照劳动动合同法法第四四十七条条规定的的经济补补偿标准准的二倍倍向劳动动者支付付赔偿金金。原上上海市劳劳动合同同条例第第四十条条规定的的做法并并未被劳劳动合同同法所所确认，那那么，如如果用人人单位即即不得单单方解除除或终止止劳动合合同关系系，否则则，将面面临承担担违法解解除或终终止劳动动合同的的责任；此

27、时，劳劳动者要要求订立立无固定定劳动合合同的，用用人单位位不得拒拒绝。试用期患病病享受医医疗保险险【案例】A20055年3月月被一木木艺制品品厂录用用，双方方签订了了为期55年的劳劳动合同同，合同同约定AA试用期期为6个个月。220055年6月月20日日，A患患病住院院，经医医院诊治治半个月月后仍未未痊愈。AA住院期期间，用用人单位位停发了了全部工工资，并并以不能能适应工工作，不不符合录录用条件件为由解解除了AA的劳动动合同。AA认为厂厂方在自自己疾病病未治愈愈的情况况下不能能解除劳劳动合同同，要求求用人单单位收回回解除劳劳动合同同的决定定，继续续履行合合同，享享受病假假待遇。而而厂方则则认为

28、，AA属于试试用阶段段，不享享受医疗疗待遇，其其生病不不适应工工作要求求，厂方方可以辞辞退。双双方多次次协商未未果，AA无奈向向劳动争争议仲裁裁委员会会提出申申诉，仲仲裁委在在经过庭庭审调查查后裁决决用人单单位解除除A劳动动合同的的决定无无效；并并要求厂厂方补发发A住院院期间的的医疗期期工资【评析】这是一起因因试用期期患病医医疗期未未满被解解除合同同争议案案，其争争议的焦焦点在于于试用期期员工患患病是否否享受医医疗保险险待遇，在在试用期期间患病病用人单单位可否否辞退。首首先，员员工试用用期享受受医疗保保险待遇遇，用人人单位应应该给予予医疗期期间工资资。劳劳动法第第十六条条规定，劳劳动合同同是劳

29、动动者与用用人单位位确立劳劳动关系系、明确确双方权权利义务务的协议议。劳劳动合同同法第第七条规规定，用用人单位位自用工工之日起起即与劳劳动者建建立劳动动关系。第第十条规规定，建建立劳动动关系，应应当订立立书面劳劳动合同同；已建建立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同；用用人单位位与劳动动者在用用工前订订立劳动动合同的的，劳动动关系自自用工之之日起建建立。可可见，双双方劳动动关系是是从用工工之日起起建立，而而劳动合合同仅仅仅是对劳劳动关系系的确立立，只要要劳动者者与用人人单位建建立劳动动关系，劳劳动者就就已属用用人单位位的职工工，就

30、有有权享受受用人单单位的医医疗待遇遇。而试试用期只只是在劳劳动关系系建立后后，作为为用人单单位和劳劳动者为为相互了了解、而而约定的的考察期期。劳动动部办公公厅19989年年7月88日关关于合同同制工人人在试用用期内患患病医疗疗问题给给宁波市市劳动局局的复函函（劳劳办险字字19989第3号号）指出出：“合合同制工工人在试试用期患患病或非非因工负负伤，可可以享受受医疗待待遇。”因因此用人人单位不不能以试试用期为为由剥夺夺员工的的医疗待待遇，应应该发放放医疗期期间工资资。其次次，A在在试用期期内患病病应给予予一定期期限的医医疗期。医医疗期是是企业职职工因患患病或非非因工负负伤停止止工作治治病休息息不

31、得解解除劳动动合同的的时限，是是劳动者者依法享享受社会会保险待待遇的重重要内容容。劳动动部19994年年发布的的企业业职工患患病或非非因工负负伤医疗疗期规定定第三三条规定定，企业业职工因因患病或或非因工工负伤，需需要停止止工作医医疗时，根根据本人人实际参参加工作作年限和和在本单单位工作作年限，给给予3个个月到224个月月的医疗疗期。实实际工作作年限110年以以下的，在在本单位位工作年年限5年年以下的的为3个个月；55年以上上的6个个月。本本案A患患病在试试用期内内，属于于工作年年限100年以下下，本单单位工作作年限55年以下下的，按按规定应应给予33个月的的医疗期期；劳动动部办公公厅劳办办险字

32、1988933号文也也指出：“合同同制工人人在试用用期患病病或非因因工负伤伤，可以以享受医医疗待遇遇，医疗疗期为三三个月。”而而本案AA住院仅仅1个月月，医疗疗期还未未满，因因此，用用人单位位也不能能依此来来解除AA的劳动动合同。临时性岗位位用工要要不要签签订劳动动合同和和缴纳社社会保险险费【案例】A是2个月月前通过过一家街街头职业业介绍所所介绍来来到甲公公司当营营业员的的，说好好每月工工资4000元，但但不签劳劳动合同同。听人人说干不不长，营营业员干干得最长长的也不不到半年年。公司司也不给给上保险险，其他他什么待待遇都没没有。对对此，甲甲公司副副总经理理左某承承认上述述事实，但但他强调调，企

33、业业有用工工自主权权，招多多少人，用用多长时时间，应应当由企企业说了了算。他他说，商商贸公司司的业务务有淡季季，有旺旺季；营营业员也也是有时时要用，有有时不用用，有时时用多，有有时用少少。他认认为，招招“临时时工”与与招正式式工可以以有区别别，不必必要签订订劳动合合同。招招用“临临时工”要要不要签签订劳动动合同？【评析】随着劳动动法的的颁布和和全面实实行劳动动合同制制以及劳劳动力市市场的日日益成熟熟，尤其其是年年月日实施施的劳劳动合同同法的的出台，所所谓的“临临时工”和和“正式式工”已已不复存存在，用用人单位位各类职职工享有有的权利利是一样样的。如如果说职职工之间间有什么么区别的的话，那那只有

34、劳劳动合同同期限长长短、日日平均工工作时间间及工时时制度的的区别。根根据劳动动保障部部关于于非全日日制用工工若干问问题的意意见（劳劳社部发发2000312号号）的规规定，从从事非全全日制工工作的劳劳动者，可可以与一一个或一一个以上上用人单单位建立立劳动合合同关系系。用人人单位与与非全日日制劳动动者建立立劳动关关系，应应当订立立劳动合合同。劳劳动合同同期限在在一个月月以下的的，经双双方协商商同意，可可以订立立口头劳劳动合同同。但劳劳动者提提出订立立书面劳劳动合同同的，应应当以书书面形式式订立。所所以，从从事非全全日制工工作的灵灵活就业业人员向向用人单单位提出出订立劳劳动合同同的要求求是合理理的，

35、用用人单位位不应以以任何借借口予以以推脱。劳劳动部办办公厅对对的复复函（劳劳办发19997888号）规规定：全全面实行行劳动合合同制度度以后，用用人单位位在临时时岗位上上用工，应应当与劳劳动者签签订劳动动合同并并依法为为其建立立各种社社会保险险。对于于在本企企业连续续工作已已满100年的临临时工，续续订劳动动合同时时，也应应当按照照劳动动法的的规定，如如果本人人要求，应应当订立立无固定定期限的的劳动合合同。劳劳动保障障部关关于非全全日制用用工若干干问题的的意见（劳劳社部发发2000312号号）明确确规定：“从事事非全日日制工作作的劳动动者应当当参加基基本养老老保险，原原则上参参照个体体工商户户

36、的参保保办法执执行。对对于已参参加过基基本养老老保险和和建立个个人账户户的人员员，前后后缴费年年限合并并计算，跨跨统筹地地区转移移的应办办理基本本养老保保险和个个人账户户的转移移、接续续手续。”同同时还规规定可以以以个人人身份参参加基本本医疗保保险，用用人单位位还应当当按照国国家有关关规定为为建立劳劳动关系系的非全全日制工工作的劳劳动者缴缴纳工伤伤保险费费，发生生工伤的的，依法法享受工工伤保险险待遇。依依据20008年年1月11日实施施的劳劳动合同同法的的规定：1、建建立劳动动关系，应应当订立立书面劳劳动合同同。已建建立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个

37、月内订订立书面面劳动合合同。用用人单位位与劳动动者在用用工前订订立劳动动合同的的，劳动动关系自自用工之之日起建建立。22、用人人单位自自用工之之日起超超过一个个月不满满一年未未与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。33、用人人单位自自用工之之日起满满一年不不与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。4、用用人单位位未在用用工的同同时订立立书面劳劳动合同同，与劳劳动者约约定的劳劳动报酬酬不明确确的，新新招用的的劳动者者的劳动动报酬按按照集体体合同规规定的标标准执行行；没有有集体合合同或者者集体合合同未

38、规规定的，实实行同工工同酬。劳劳动合同同法第第十七条条规定，劳劳动合同同中应当当具备社社会保险险的条款款，将社社会保险险作为劳劳动合同同的必备备条款；第三十十八条规规定，未未依法为为劳动者者缴纳社社会保险险费的，劳劳动者可可以解除除劳动合合同并要要求用人人单位为为其补缴缴社会保保险费、向向其支付付经济补补偿金。由由此，可可见，劳劳动合同同法同同样要求求用人单单位与劳劳动者签签订劳动动合同，并并为劳动动者缴纳纳社会保保险。试用期合合同最长长不得超超过6个个月【案例】将于今年77月毕业业的大学学生A，已已经与一一家企业业达成就就业口头头协议，不不过公司司要求AA从现在在开始进进入公司司上班，表表示

39、这段段时间可可以作为为一年试试用期的的一部分分。至于于正式的的劳动合合同，则则要等AA试用期期结束成成为正式式员工的的时候再再签。在法律基础础课上，AA曾学过过，企业业使用员员工必须须签订劳劳动合同同，但是是自己不不过是试试用期，不不签合同同似乎也也有道理理。这合合同到底底该签还还是不签签？【评析】我国劳动法法规明确确规定“使使用员工工就必须须签合同同！用人人单位招招用劳动动者在330日以以上不签签订劳动动合同，对对劳动者者造成损损害的，用用人单位位应当承承担赔偿偿责任！”依据据20008年11月1日日实施的的劳动动合同法法的规规定：11、建立立劳动关关系，应应当订立立书面劳劳动合同同。已建建

40、立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同。用用人单位位与劳动动者在用用工前订订立劳动动合同的的，劳动动关系自自用工之之日起建建立。22、用人人单位自自用工之之日起超超过一个个月不满满一年未未与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。33、用人人单位自自用工之之日起满满一年不不与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。4、用用人单位位未在用用工的同同时订立立书面劳劳动合同同，与劳劳动者约约定的劳劳动报酬酬不明确确的，新新招用的的劳动者者的劳动动

41、报酬按按照集体体合同规规定的标标准执行行；没有有集体合合同或者者集体合合同未规规定的，实实行同工工同酬。劳动合同双双方可以以不约定定试用期期限，也也可以约约定试用用期限。劳劳动合同同法第第十九条条：“劳劳动合同同期限三三个月以以上不满满一年的的，试用用期不得得超过一一个月；劳动合合同期限限一年以以上不满满三年的的，试用用期不得得超过二二个月；三年以以上固定定期限和和无固定定期限的的劳动合合同，试试用期不不得超过过六个月月。同一一用人单单位与同同一劳动动者只能能约定一一次试用用期。以以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同或者者劳动合合同期限限不满三三个月的的，不得得约定试试用期。试试用期包

42、包含在劳劳动合同同期限内内。劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。”第第二十条条：“劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位最最低档工工资或者者劳动合合同约定定工资的的百分之之八十，并并不得低低于用人人单位所所在地的的最低工工资标准准。”第第二十一一条：“在在试用期期中，除除劳动者者有本法法第三十十九条和和第四十十条第一一项、第第二项规规定的情情形外，用用人单位位不得解解除劳动动合同。用用人单位位在试用用期解除除劳动合合同的，应应当向劳劳动者说说明理由由。”在在试用期期内，劳劳动者可可提前33日向用用人单位位提出解解除劳动动合同，用用人

43、单位位在试用用期内证证明劳动动者不符符合录用用条件的的或具有有其他符符合法律律规定的的情形时时，也可可以解除除劳动合合同。另另外，非非全日制制劳动合合同，不不得约定定试用期期。劳动合同同期限与与服务年年限辨析析【案例】1996年年8月AA与某机机械厂工工作，签签订了期期限至119977年8月月止的劳劳动合同同。19997年年4月机机械厂送送包括AA在内的的一批职职工去上上海进行行为期半半年的培培训，并并就此与与A重新新签订了了劳动合合同，合合同期限限是从119977年4月月至20002年年4月，但但双方在在合同中中同时约约定培训训结束后后A为机机械厂服服务的服服务年限限是8年年。19997年年

44、11月月培训结结束，AA回厂继继续工作作。20002年年初机械械厂几条条生产线线转产，该该厂决定定不再与与这几条条生产线线上劳动动合同期期限届满满且无“三三期”、医医疗期等等法定特特殊情形形的职工工续订劳劳动合同同。20002年年4月AA收到了了终止劳劳动合同同的决定定书。AA认为劳劳动合同同约定的的服务年年限是88年，机机械厂至至少还应应当与其其续订33年期限限的劳动动合同。申申诉至劳劳动仲裁裁机构。【评析】争议焦点：用人单单位能否否在服务务年限未未满而劳劳动合同同期限届届满时终终止劳动动合同。“劳劳动合同同期限”与与“服务务年限”是是两个不不同的法法律概念念。劳动动合同期期限是一一种约定定

45、双方权权利义务务内容的的期限，而而服务年年限是一一种约定定单向权权利义务务内容的的期限。具具体来说说，劳动动合同是是用人单单位和劳劳动者确确立劳动动关系，明明确双方方劳动权权利义务务的书面面协议。其其中的劳劳动合同同期限既既是应由由双方约约定的合合同必备备条款之之一，也也是合同同本身被被双方忠忠实履行行的期限限，具有有双向互互动性。服服务年限限作为自自行约定定的劳动动合同的的非必备备条款，目目的在于于限定劳劳动者应应当为用用人单位位付出劳劳动、履履行劳动动义务的的期限。其其出发角角度与劳劳动合同同期限相相比具有有单向性性，即在在此期限限内用人人单位有有权要求求劳动者者为其工工作，而而劳动者者非

46、因取取得用人人单位同同意或法法定情形形出现，不不得予以以拒绝。原劳动部办办公厅关关于试用用期内解解除劳动动合同处处理依据据问题的的复函劳劳办发199952264号号，“当当用人单单位与劳劳动者订订立的劳劳动合同同期限已已届满，双双方约定定的服务务年限尚尚未届满满，用人人单位以以做出终终止劳动动合同决决定的形形式明确确表示不不行使要要求劳动动者在剩剩余服务务年限内内继续为为本单位位工作的的权利，并并无不当当。而劳劳动者主主张单方方强制性性地为该该单位提提供服务务则缺乏乏法律依依据。相相反，如如果此时时用人单单位需要要劳动者者继续为为本单位位服务，而而劳动者者拒绝与与该单位位续订劳劳动合同同并要求

47、求离开，则则尽管不不能强制制劳动者者签订劳劳动合同同，更不不允许强强迫劳动动者劳动动，但劳劳动者却却应当为为此承担担原先商商定的违违约责任任。简言言之，若若暂不考考虑可能能出现的的法定情情形，则则象“劳劳动合同同期限”这这样的双双向性劳劳动权利利无法单单方不行行使。而而象“服服务年限限”这样样的单向向性劳动动权利则则可以单单方不行行使。前前述案例例中劳动动仲裁机机构做出出的裁决决应当是是正确的的。2008年年1月11日实施施的劳劳动合同同法第第二十二二条：“用用人单位位为劳动动者提供供专项培培训费用用，对其其进行专专业技术术培训的的，可以以与该劳劳动者订订立协议议，约定定服务期期。劳动动者违反

48、反服务期期约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。违违约金的的数额不不得超过过用人单单位提供供的培训训费用。用用人单位位要求劳劳动者支支付的违违约金不不得超过过服务期期尚未履履行部分分所应分分摊的培培训费用用。用人人单位与与劳动者者约定服服务期的的，不影影响按照照正常的的工资调调整机制制提高劳劳动者在在服务期期期间的的劳动报报酬。”从从法理上上看，还还是延续续了关关于试用用期内解解除劳动动合同处处理依据据问题的的复函的的精神：服务期期的约定定是在劳劳动合同同中单方方面约定定给予用用人单位位一个权权利，即即有权要要求劳动动者履行行服务期期约定的的义务，否否则，劳劳动者须须向用人人单位承承担支付付约定违违约金的的责任；当然，用用人单位位也可以以放弃此此项权利利；而