行政行为基本理论38238.docx

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1、第六讲 行政行为基本理论教学目的：通过本章的的学习使学学生掌握行行政权力、行政行为的概念与特征，领会行政行为的内容与形式、行政行为的基本分类。教学重点：行政行为为的概念与与特征；教学难点：行政行为为的基本分分类。教学内容：第一节 行政权力第二节 行政行为为的概念与与特征第三节 行政行为为的内容与与形式第四节 行行政行为与与相关概念念的关系第五节 行政行为为的基本分分类行政行为概概念是大陆陆法系行政政法学的核核心范畴之之一。在中中国行政法法学上，行行政行为概概念不仅是是整个行政政法学的核核心范畴之之一，而且且也是行政政行为理论论的基石性性范畴。行政行为为概念的界界定是行政政行为理论论研究中的的基

2、础性问问题，既十十分重要而而又非常复复杂。长期期以来，我我国学者对对此一直缺缺乏系统而而深入的研研究，行政政行为概念念也已成为为行政法学学研究中的的一个极为为混乱的范范畴。诚如如一位学者者所言，“行政行为为是行政法法上最重要要、最复杂杂、最富有有实践意义义、最有中中国特色，又又是研究最最为薄弱的的一环” 应松年主编：行政行为法，人民出版社1993年版，前言第1页。系统而深深入地研究究行政行为为概念的界界定问题，科科学地界定定其内涵与与外延，具具有重要的的理论意义义和重大的的实践价值值。本章在在对行政权权力和行政政主体系统统阐释的基基础上，立立足于构建建科学的行行政行为理理论体系和和宪政实践践的

3、需要，以行为主体、行政职权和法律效果三种综合因素为标准，将行政行为界定为行政主体基于行政职权作出的产生法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。对于行政行为的内容与形式、行政行为与相关概念的区别与联系，本章也作了分析和探讨。第一节 行行政权力一、行政权权力的历史史发展行政权力（EExecuutivee powwer），简简称“行政权”，是行政政法学的一一个核心范范畴之一，亦是行政法学研究的逻辑起点， 是“全部行政法理论的基点和中心范畴” 胡建淼主编：行政法学,法律出版社1996版,第7页。 。行政权力的历史非常久远，在国家产生之前的人类社会，作为公共权力基本构成内容之一的

4、行政权力便开始存在。不过那时的行政权力，还只是一种社会权力。国家产生以后，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。从古至今，行政权力经历了一个由古代行政权力到近代行政权力（传统行政权力）再到现代行政权力的发展过程。 古代行政权权力是指资资产阶级大大革命前的的行政权力力。古代行行政权力的的历史跨度度最大，持持续的时间间最长。尽尽管古代行行政权力在在不同的历历史时期情情况各不相相同，但它它们有一个个共同的特特征，那就就是行政权权力并不具具有独立的的形态，而而是与立法法权、司法法权混合在在一起而存存在。在资产阶级级大革命胜胜利以后，随随着三权分分立政体的的形成，行行政权力才才分化出来来而作为一

5、一种独立的的权力形态态存在。行行政权力的的分化与独独立，与分分权学说有有着天然的的联系。亚亚里斯多德德认为，“一切政体体都有三个个要素，即即议事、行行政与审判判” 古希腊亚里士多德：政治学，商务印书馆1965年版，第214页。这是产产生于古代代的最早的的分权学说说。所谓分分化，是指指特定社会会内部具有有社会意义义的各种活活动、功能能、权力的的分离，并并由不同的的角色所行行使。在现现代化理论论看来，传传统社会与与现代社会会的重要不不同之处便便在于结构构分化和功功能专门化化的程度差差异。社会会发展过程程就是结构构的进步性性分化和功功能专门化化的过程。美美国学者阿阿尔蒙德发发现，现代代政治体系系一般

6、都有有利益集团团、政党、立立法机关、行行政机关、政政府官员和和法院六种种政治结构构。随着资资产阶级大大革命的胜胜利，行政政权力进入入了近代行行政权力时时期，亦即即传统行政政权力时期期。在这一一时期，与与自由资本本主义阶段段相适应，资资本主义国国家实行放放任个人自自由、充分分发挥国民民个人创造造性的原则则，奉行“最好的政政府，最少少的管理”的理念，政政府的职能能非常有限限。按照英英国著名经经济学家亚亚当斯密的的归纳，国国家的职能能有：1、保保护本国社社会的安全全，使之不不受其他独独立社会的的暴行或侵侵略；2、保保护人民，不不使社会中中任何人受受其他人的的侮辱或压压迫；3、建建立和维护护某些公共共

7、机关和公公共工程。 参见英亚当斯密 ：国民财富的性质和原因的研究（下册），商务印书馆1981年版，第284页。在这一时期，行政法的主要作用在于限制国家行政权力并确保其合法行使，因而形成了“依法律行政”的机械法治。从一八世纪到20世纪，国家的任务与职能始终未能脱离“秩序与安全”的维护。20世纪以以来，随着着自由资本本主义逐渐渐发展为垄垄断的资本本主义，一一方面，纯纯粹市场机机制的缺陷陷逐渐暴露露，自由资资本主义的的神话开始始破灭，周周期越来越越短的经济济危机成为为困扰资本本主义国家家发展的痼痼疾；另一一方面，由由于社会高高度的工业业化和技术术化，个人人谋生越来来越不容易易，其依赖赖国家提供供生存

8、给养养的要求也也越来越迫迫切。为了了解决纯粹粹市场机制制的缺陷，主主张通过政政府这只“看得见的的手”干预经济济的凯恩斯斯主义逐步步为人们所所接受，人人们开始借借助公权力力干预国民民经济。特特别是处于于对所谓的的“生存权”的基本人人权保护的的考虑，政政府不得不不积极干预预市场，给给在市场竞竞争中处于于不利地位位的人以基基本社会权权利的保护护。随着政政府在社会会经济生活活中的管理理职能不断断增加，各各国相继成成为福利国国家、给付付国家、行行政国家，行行政权力的的功能得到到了空前的的发展。在在现代国家家，立法机机关仍然行行使立法权权力，司法法机关仍然然行使司法法权，而行行政机关行行使的权力力却远远超

9、超出近代行行政权力的的范围。行行政机关不不仅行使其其本来就具具有的行政政权，而且且还广泛行行使传统三三权分立意意义上的立立法权和司司法权。此此一阶段的的行政权，被被称为现代代行政权力力。前已述述及，现代代行政是行行政主体依依法对国家家和社会公公共事务的的组织、管管理及为提提供公共服服务的活动动。因此，现代代行政权力力的基本含含义就是行行政主体依依法享有的的对国家和和社会公共共事务的组组织、管理理及提供公公共服务的的权力。与与近代行政政权相比，现现代行政权权具有如下下几个方面面的特征：第一，行政政权力主体体的多元化化。行政权权力主体的的多元化，这这是现代行行政权力的的一个重要要特征。近近代行政权

10、权力的主体体限于国家家行政机关关，随着行行政权力的的社会化，现现代行政权权力的主体体已打破国国家行政机机关独家垄垄断的局面面，大量的的非政府的的社会公共共组织也行行使一部分分行政权力力。从更为为广阔的视视野来看，超超国家组织织和国际组组织，例如如联合国、欧欧盟等，也也行使一部部分行政权权力，也是是行政权力力的主体。第二，行政政权力范围围的扩大化化。近代行行政权的功功能在于社社会秩序与与安全的维维护，建立立一个具有有同等权利利的公民能能够自由竞竞争的社会会秩序，范范围相当狭狭小。正如如路易亨金所言言：“宪法制定定者认为，政政府的目的的是充当警警察和卫士士，而不是是提供衣食食住行”。现代行政政权则

11、承担担着从“从摇篮到到坟墓”的多种服服务职能，行行政权力的的范围已得得到了极大大的扩展，不不仅包括传传统的行政政权力，而而且还包括括本来属于于立法和司司法性质的的权力，即即委任立法法权和行政政司法权。 第三，行行政权力行行使方式的的民主化。这这是现代行行政权力的的又一重要要特征。 由于传统统行政权力力的目的指指向是“社会安全全与秩序”，行政权权力的行使使方式大都都是行政机机关单方面面作出命令令或决定及及相对人的的服从，有有着命令性性、强制性性和服从性性的特征。现现代行政权权力的行使使方式较多多地采用行行政指导、行行政合同、行行政奖励等等较为温和和的方式和和手段，强强调行政机机关与相对对人之间的

12、的服务与合合作，专制制的意味与与色彩减弱弱，民主的的因素和成成分进一步步增强，在在权力行使使的方式上上更加民主主。第四，现代代行政权力力功能的多多样化。现现代行政权权力的功能能已不限于于狭隘的秩秩序与安全全的维护，而而是扩展到到普遍的社社会福利和和公共服务务。近代行行政权力向向现代行政政权力的转转变，其根根本原因在在于社会的的发展与进进步。由于于整个社会会政治、经经济和文化化的发展与与进步，产产生了越来来越多的公公共需求，公公共服务的的项目增多多，行政的的范围随之之扩大。在在行政权力力扩张的过过程中，公公民的基本本权利也在在相应地扩扩大。公民民权利的发发展既是行行政权力扩扩张的起因因和合法性性

13、基础，也也是行政权权力扩张的的符合逻辑辑的结果。二、行政权权力的基本本范畴（一）古代代、近代与与现代行政政权力以不同的历历史阶段为为标准，行行政权力有有古代、近近代与现代代行政权力力之分。古古代行政权权力是指资资产阶级大大革命前的的行政权力力。古代行行政权力时时期又可以以分为国家家产生以前前的时期和和国家产生生以后的时时期两个不不同的阶段段。在国家家产生以前前的行政权权力，实际际是一种社社会行政权权力。随着着国家的产产生，行政政权力便有有了国家行行政权力和和社会行政政权力之分分。近代行行政权力是是指资产阶阶级革命胜胜利初期、自自由资本主主义时期的的行政权力力。20世世纪以来，各各国相继成成为福

14、利国国家、给付付国家、社社会国家，行行政权力的的功能得到到了空前的的发展。在在现代国家家，立法机机关仍然行行使立法权权力，司法法机关仍然然行使司法法权，而行行政机关行行使的权力力却远远超超出近代行行政权力的的范围。行行政机关不不仅行使其其本来就具具有的行政政权，而且且还广泛行行使传统三三权分立意意义上的立立法权和司司法权。此此一阶段的的行政权，被被称为现代代行政权力力。与近代代行政权相相比，现代代行政权具具有行主体体的多元化化、范围扩扩大化、行行使方式的的民主化及及功能多样样化等特征征。 （二）政治治（国家）行政权力与社会行政权力权力是政治治学、法学学、社会学学、管理学学甚至历史史学、考古古学

15、等许多多学科的一一个极为重重要的概念念。基于不不同的学科科和不同的的角度，对对于权力概概念的界定定往往有所所不同。在在法学上，权权力是以合合法的强制制力为后盾盾的一个行行为主体支支配其他行行为主体的的能力，其其具有这样样的几层含含义：一、权权力建立在在一个行为为主体与另另一个行为为主体之间间所形成的的社会关系系基础之上上；二、权权力是以一一定的强制制力为后盾盾的；三、权权力的实质质是一种支支配性的能能力；四、作作为权力后后盾的强制制力必须是是合法的。 喻 中： 法律文化视野中的权力，山东人民出版社2004年版，第4143页。目前某些地方的黑社会组织在社会生活中的作用日益增大，在社会底层成员中成

16、为一种“公共权威”，并与当地政府的一些官员有勾结，相互利用。黑社会组织因为其非法性，其拥有的却并非“权力”。在近现代人人的视野里里，权力几几乎总是与与国家联系系在一起的的，似乎权权力专属于于国家，其其实不然。权权力与国家家密切相联联，但权力力并非国家家之专属。权力有国家权力和社会权力之分。国家权力是国家依法享有的政治统治和社会管理的权力，而社会权力则是社会依法拥有的以社会资源（物质和精神资源）对于国家和社会的支配能力。和国家权力以暴力强制为后盾所不同的是，社会权力并不依靠暴力的辅助，而是用非暴力手段进行社会的自我调节。国家权力与社会权力的区别有这样的几个方面：第一，权力力的主体不不同，国家家权

17、力的主主体为国家家，而社会会权力的主主体主要有有各类非政政府组织，例例如政党、行行业协会、群群众性团体体、村居自自治组织等等。此外，媒媒体的舆论论监督权，也也是一种重重要的社会会权力。 政党的权力本质上是一种社会权力，但在国家组织与政党组织合一、党国不分的情况下，政党权力名为社会权力，实为国家权力。如如果我们把把一 国置置于国际社社会予以考考察，国际际组织、国国家区域组组织和国际际间非政府府组织的权权力其实也也是相对于于某一国家家的一种社社会权力。第二，权力力的性质不不同。国家家权力是以以暴力为后后盾的权力力，社会权权力是不以以暴力为后后盾的权力力。第三，权力力的范围不不同。国家家权力包括括立

18、法权力力、行政权权力和司法法权力，而而社会权力力主要是行行政权力，即即以社会自自治方式行行使的社会会行政权力力，此外还还具有部分分的司法权权力，例如如民间的仲仲裁和调解解。社会权权力中不存存在立法权权，如果狭狭义地理解解司法权而而仅指法院院行使的权权力，那么么社会权力力则只有行行政权力这这一种形态态。第四，权力力产生的方方式不同。在在现代社会会，国家权权力一般依依据宪法而而产生，宪宪法往往直直接规定了了国家权力力的范围；而社会权权力虽然一一般也是宪宪法为社会会保留的权权力，但要要形成具体体的权力，往往往还要通通过章程和和规约等过过程和形式式才能得以以具体形成成。例如村村居自治权权，就要通通过村

19、居的的自治章程程和公约才才能形成具具体的权力力。国家权力与与社会权力力之间存在在着极为密密切的关系系，国家权权力与社会会权力之间间的关系正正是国家与与社会关系系的具体体体现。一方方面，国家家权力通过过立法为社社会权力的的行使提供供依据和规规则，国家家权力对社社会权力及及其行使的的合法性给给予最终的的确认和赋赋予强制执执行的效力力。社会权权力的行使使和运用主主要是依据据法律法规规和自治章章程等，法法律法规就就是国家权权力为社会会权力行使使制定的依依据和规则则，自治章章程等是社社会权力自自行创设的的，因此，国国家权力为为社会权力力的行使制制定大部分分的依据和和规则，但但并非全部部。社会权权力违法行

20、行使的时候候，国家权权力可以予予以监督和和救济，例例如，对于于足球协会会的管理行行为违法的的，国家行行政权力（各各级体育主主管部门的的体育行政政管理权）可可以对其进进行监督和和救济。此此外，像足足球协会的的处罚决定定，球队或或球员不服服的，可以以提起行政政诉讼，法法院可以给给予司法救救济。当球球员或球队队与足球协协会之间就就处罚的合合法行存在在争议时，法法院如果裁裁决处罚决决定合法，实实际上又体体现了国家家司法权对对于足球协协会处罚决决定合法性性的最终确确认，并使使这一处罚罚决定取得得强制执行行的效力。另另一方面，国国家权力不不是万能的的，在国家家和社会公公共事务的的管理上，国国家权力需需要社

21、会权权力的支持持和配合。正正确认识国国家权力与与社会权力力之间的关关系，对于于我们后面面理解行政政权力、国国家行政权权力与社会会行政权力力之间的关关系等问题题非常重要要。由于现代市市场经济的的发展，国国家和社会会一体化的的格局逐渐渐被打破，国国家与社会会渐为分离离。由于国国家的权力力和能力难难以及时有有效地满足足社会经济济发展的需需要，国家家不得不通通过授权和和委托等方方式把一部部分国家行行政权力转转移给社会会公共行政政组织行使使 ，由此此造成了国国家和社会会的分权。由由国家行政政机关行使使的行政权权力，称国国家直接行行政的行政政权力；国国家的行政政权力一部部分转移给给被授权的的公法组织织、被

22、授权权的私法组组织和自然然人行使，此此部分的行行政权力，仍仍属于国家家行政权力力的范畴，其其属于国家家间接行政政的行政权权力；只有有由社会自自治组织，例例如商会、行行业协会、律律师协会、会会计师协会会、足球协协会等各种种行业自治治团体等行行使的权力力，才属于于社会行政政权力，即即社会自治治权。社会会自治组织织主要是一一些非政府府组织。 所谓非政府府组织，是是指政府组组织以外的的进行自主主管理和服服务的非营营利性的社社会公益组组织。古今今中外的任任何社会都都是由“个人”、“家庭”和“社会组织织”这三种成成分组成的的。社会组组织可以分分为“政府组织织”和“非政府组组织”,而非政府府组织又可可以进一

23、步步分为“营利组织织”和“非营利组组织”。营利组织织也被称为为“经济组织织”。非政府府组织是用用“排除法”界定的,指既不属属于政府组组织,也不属于于营利性组组织的那些些社会组织织,通常又被被称为“非营利性性组织”。有的还还将其称为为民间组织织、公民社社会或市民民社会、第第三部门、社社会中介组组织、社会会中间层；等等。严格说来来,它们之间间是存在一一些差别的的。本书所所谈的非政政府公共组组织主要是是指非政府府、非企业业、非营利利性的享有有社会公共共权力、履履行公共职职能的组织织，例如商商会、行业业协会、律律师协会、会会计师协会会、足球协协会等各种种行业自治治团体等。它它们以非政政府机构的的身份承

24、担担着多个行行业的自治治与自律，行行使着过去去由政府部部门行使的的管理职能能。在我国国，目前国国家间接行行政的行政政权力和社社会自治权权由同一个个组织行使使的现象是是非常普遍遍的，许多多社会自治治组织既是是被授权的的组织，也也是社会自自治组织，例例如律师协协会，既是是律师的自自治组织，同同时又根据据国家法律律的授权对对律师进行行管理的一一个被授权权组织；其其既拥有国国家行政权权力，又拥拥有社会行行政权力。国家和社会会分权，打打破了国家家行政权力力一统天下下的局面，有有利于实现现国家和社社会公共事事务管理的的民主化、法法治化。国国家产生之之初，国家家的作用范范围很小，行行政权力的的范围也很很小。

25、由于于社会生活活并不复杂杂，此时的的社会行政政权力也非非常的有限限；随着国国家的逐步步发展和成成熟，国家家行政权力力逐步扩大大，社会行行政权力也也在随着社社会的发展展耳逐步发发展。在整整个东方社社会以及欧欧洲封建社社会末期，由由于专制国国家一度上上升到主导导的地位而而吞噬了社社会，社会会行政权力力已到了所所剩无几的的地步。随随着现代民民族国家形形成和民主主政体的确确立，国家家行政权力力开始萎缩缩，而社会会行政权力力又开始扩扩大。在国国家行政权权力和社会会行政权力力彼此消长长的过程中中，随着社社会关系的的日益复杂杂化，公共共行政的范范围始终在在不断地扩扩张，行政政权力的范范围也一直直在不断地地扩

26、大。国家行政权权力与社会会行政权力力之间是一一种合作、互互补的关系系，共同执执行国家与与社会公共共事务的组组织、管理理与服务的的职能。但但二者之间间如何进行行合理的分分工， 却却是我们必必须认真加加以研究和和解决的问问题。例如如，国家行行政权力的的应然性范范围是什么么？非政府府组织的社社会行政权权力的应然然性范围又又是什么？ 国家行政权力的权限范围与非政府公共组织活动的权限范围，与政府的管理能力、非政府公共组织的成熟程度和自治能力密切相关,并受到经济与社会发展及其他各种客观因素的影响和制约。政府管理的能力越强，则国家行政权力的范围就越大，反之就越小；非政府公共组织的越成熟程度，自治能力越强，社

27、会行政权力的范围就越大，其管理的事务就会越多,活动范围就会越大,并有助于形成稳定的社会秩序与和谐的社会关系。反之就越小。参见石佑启：论公共行政之发展与行政主体多元化，载法学评论2003年第4期。 国家直接接行政的行行政权力与与间接国家家行政的行行政权力如如何进行合合理配置？等等，这这些都是公公共行政学学和行政法法学中极为为复杂的问问题，也是是我们必须须面对和加加以研究解解决的问题题。就我国国而言,当前处理理好政府与与社会、政政府与市场场的关系,关键是要要认真研究究、明确界界定政府与与社会各自自发挥作用用的范围,凡适宜通通过社会自自我调节来来解决的问问题,交给特定定的社会组组织来负责责。在这方方

28、面,尤其要注注意赋予行行业协会、中中介组织等等非政府组组织以独立立于政府机机关的法律律地位,明确其应应有的权利利和责任,绝不能使使它们成为为受政府机机关直接控控制的“二政府”,变相地延延续政府的的以往职能能。 （三）组织织意义的行行政权力和和功能意义义的行政权权力如同行政有有组织意义义的行政与与功能意义义的行政之之分一样，行行政权力也也有组织意意义的行政政权力和功功能意义的的行政权力力之分。功功能意义的的行政权力力是一种执执行规则的的权力，即即特定的主主体执行法法律、管理理国家和社社会事务的的权力，既既包括行政政机关执行行法律、管管理国家和和社会事务务的权力，也也包括立法法机关和司司法机关执执

29、行法律、管管理国家事事务的权力力，还包括括得到法律律、法规委委托的组织织和个人对对部分领域域的社会公公共事务的的组织、管管理及提供供公共服务务的权力。组织意义的行政权力是指国家行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力。从功能意义义的行政权权力来说，立立法机关、行行政机关和和司法机关关尽管性质质不同，但但三机关均均行使一部部分功能意意义的行政政权力。基基于我国的的宪政体制制、司法制制度和法律律文化传统统等因素的的考虑，我我国行政法法上的行政政权力应该该是以组织织意义为主主体、以功功能意义为为补充的行行政权力。既既包括行政政机关行使使的行政权权力，又包包括被授权权的组织和和自然人及及社会自治治组

30、织对部部分领域的的国家与社社会公共事事务组织与与管理的权权力。前已已述及，不不宜将立法法和司法机机关的行政政职能性质质的权力定定义在行政政权的范畴畴，而是应应该分别定定义在立法法权和司法法权的范畴畴。因此，司司法机关、立立法机关行行使的功能能意义的行行政权力，不不属于行政政权力的范范畴。因此此，在我国国行政法上上，行政权权力应是仅仅指国家行行政机关、被被授权的组组织和自然然人及社会会自治组织织执行法律律、管理国国家和社会会事务的权权力。（四）裁量量行政权力力与羁束行行政权力 按照行政主主体在行政政行为时是是否有选择择、裁量的的余地为标标准，行政政权力可以以分为羁束束行政权力力与裁量行行政权力。

31、羁羁束行政权权力，是指指必须严格格按照法律律规定的范范围、条件件、标准、方方式等行使使的行政权权力；裁量量行政权力力，又称行行政裁量权权，是指行行政主体根根据法律规规范所设定定的范围、限限度乃至标标准或者原原则，按照照自己的理理解和判断断做出行政政行为的权权力。行政政裁量权是是现代行政政权力的核核心和重要要组成部分分，美国行行政法学家家伯纳德施瓦茨这这样说过：“行政裁量量权是行政政法的核心心”，“行政法如如果不是控控制行政裁裁量权的法法，那它又又是什么呢呢？” 美伯纳德施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。原文将discretion译为“自由裁量权”而不是“行政裁量权”,

32、但译为“行政裁量权”最为适宜。随着现代社社会政治、经经济、科技技的发展和和社会关系系的复杂化化，政府的的职能亦日日趋复杂，公公共行政管管理活动中中的专业性性、技术性性因素加大大，行政裁裁量权日益益发达，以以致成为国国家行政权权的重心。从从一定意义义上，没有有行政裁量量权，就没没有行政。行行政裁量权权乃行政的的生命力所所在。其一一，行政裁裁量权的存存在可以弥弥补实定法法律的不足足。由于历历史发展的的局限性和和阶段性，生生活在一定定历史环境境中的立法法者的知识识和技能难难免具有一一定的局限限性，使其其无法预见见未来社会会可能发生生的所有情情况。法律律面对复杂杂的社会现现实，永远远是滞后的的。另外，

33、由由于社会关关系的复杂杂性，法律律也不可能能对所有的的问题都作作出非常细细致的规定定。从立法法技术上看看，有限的的法律只能能作出一些些较原则的的规定，作作出可供选选择的措施施和上下活活动的幅度度，促使行行政主体灵灵活机动地地因人因事事作出更有有成效的管管理。对于于各种法律律没有明确确规定的情情况，行政政机关必须须拥有行政政裁量权来来加以处理理。其二，由由于法律语语言具有抽抽象性、概概括性的特特征，不确确定法律概概念的存在在需要行政政裁量权加加以确定和和具体化。因因此，行政政机关适用用法律于具具体事实的的过程中，必必然牵涉到到根据客观观事实选择择相应法律律条款对以以及法律规规定的理解解，在此适适

34、用过程中中必然需要要行政裁量量权的存在在。其三，法法律关于行行为的种类类和幅度规规定存在诸诸多可供选选择的规定定时，行政政机关在具具体适用时时也需要行行政裁量权权才能作出出合理、公公正的决定定。 行政裁量量权是法定定范围、限限度乃至标标准或者原原则下具有有一定“弹性”的权力，一一方面为行行政管理活活动所必须须，另一方方面也是极极易被滥用用的一种权权力。为此此，从国家家和社会两两个方面加加强对行政政裁量权的的控制就显显得尤为重重要。在国国家方面，主主要是从立立法、执法法和司法上上进行控制制。在立法法上，一是是要尽可能能缩小行政政裁量权的的范围；二二是尽可能能为行政裁裁量权的行行使设定严严格的程序

35、序；三是完完善行政诉诉讼制度。建建立对行政政裁量的违违法提起诉诉讼的机制制。四是建建立违宪审审查制度。目目前，我国国的违宪审审查制度形形同虚设，急急待完善。在在执法上，要要建立和强强化行政内内部的监督督和制约机机制，如行行政复议、行行政监察和和执法责任任制等。在在司法上，要要发挥司法法审查的功功能，加强强对于行政政裁量权的的监督和制制约。在社社会方面，主主要是以权权利制约行行政裁量权权，如利用用选举权、公公共参与权权和舆论监监督权制约约行政裁量量权的恣意意和妄为。（五）紧急急行政权力力与常态行行政权力根据行政权权力存在状状态的不同同，行政权权力有紧急急行政权力力和常态行行政权力之之分。紧急急行

36、政权力力是指在紧紧急状态下下的行政权权力，而常常态行政权权力则是非非紧急状态态下的行政政权力。常常态行政权权力既包括括国家行政政权力，又又包括社会会行政权力力，而紧急急行政权力力仅指国家家行政权力力。“紧急行政政权力”，亦即紧紧急状态下下的政府权权力，是政政府针对战战争、叛乱乱、经济危危机、政治治骚乱、严严重自然灾灾害以及严严重传染病病流行等紧紧急情况，根根据宪法和和法律作出出各种紧急急处理措施施的权力。紧急行政权力的范围包括紧急状态的决定权和宣布权；行政机关的制定规则权、发布决定命令权、规定行政措施权和行政组织权；等等。 关于“紧急状态”的定义，较有代表性的是欧洲人权法院将“公共紧急状态”（

37、PublicEmergency）解释为“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有下列特征：第一，必须须是突发性性的现实危危机或者是是预期必然然要发生的的危机；第二，在较较大空间范范围或较长长时间内威威胁到公民民生命、健健康、财产产的安全；第三，减少少或限制公公民在正常常状态下享享有的权利利和自由；第四，打乱乱国家公权权力正常运运作并赋予予其更多的的权限；第五，不采采取特殊的的应急或对对抗措施就就无法恢复复正常状态态。在紧急急状态下，紧紧急国家权权力包括立立法权、行行政权和司司法权。 参阅高家伟：外国政府的应急机制，载2003年5月8日法制

38、日报；王永杰、李晓新：论我国的紧急状态立法，载比较法研究2004年第3期。紧急行政权权力与常态态行政权力力的一个主主要的区别别在于，紧紧急行政权权力一般仅仅指国家行行政权力，不不包括社会会行政权力力。英国思思想家洛克克和美国制制宪者汉密密尔顿非常常重视并主主张政府拥拥有紧急行行政权力。政政府在紧急急状态下可可以行使较较平时更为为广泛和更更具有强制制性的权力力，但这种种权力同样样也必须受受法律的规规范和控制制，使之既既能保障政政府有效地地应对危机机，又能防防止其滥用用权力，以以保护公民民的基本权权利和自由由。紧急行行政权力是是政府应对对危机的“双刃剑”，其比常常态行政权权力对公民民的基本权权利和

39、自由由的威胁更更大，因为为此时国家家行政权力力极易以紧紧急状态为为借口，肆肆意侵犯公公民的权利利。紧急状状态下，因因国家权力力的强化、扩扩大和转移移，使得国国家权力格格局突出表表现为权力力扩张的总总特征，对对宪政体制制、人权保保障均构成成了重大威威胁。一个个法治国家家不仅要在在正常社会会状态下能能够有效地地保障公民民的权利和和自由，而而且在非正正常状态下下也必须能能够有效地地保障公民民的权利和和自由。在在现代法治治国家，为为了严格地地规范在紧紧急状态时时期政府行行使紧急权权力，大多多数国家规规定了紧急急状态制度度。一是在在宪法中规规定了紧急急状态制度度，给政府府的紧急行行政权力划划定明确的的宪

40、法界限限；二是制制定统一的的紧急状态态法来详细细规范在紧紧急状态时时期政府与与公民之间间的关系，以以保障政府府在紧急状状态下充分分、有效地地行使行政政紧急权力力，同时也也很好地限限制政府的的行紧急政政权力，保保护公民的的一些基本本的宪法权权利不因紧紧急状态的的发生而遭遭到侵害。宪法对于紧急状态和紧急权的规范是国家法治化和宪政化的标志之一。为了保证在紧急状态时期政府不因行使紧急权力而无故限制和剥夺公民的权利和自由，使紧急状态纳入法治的范围内，许多国家都在宪法中明确规定了紧急状态制度，如印度宪法、德国宪法等。我国已经在在20044年宪法法修正案第第二十九条条中对紧急急状态作出出了规定，使使得政府行

41、行使国家紧紧急权具有有了合宪性性基础。根根据宪法法修正案第第二十九条条的规定，紧紧急状态的的决定和宣宣布权，按按照发生紧紧急危险的的威胁和危危害区域，由由全国人大大常委会和和国务院分分别行使。国国务院的决决定和宣布布权只适用用于省、自自治区和直直辖市范围围内的部分分地区进入入紧急状态态。全国和和省、自治治区、直辖辖市进入紧紧急状态的的决定和宣宣布权，属属于全国人人大常委会会。任何地地方行政机机关都没有有决定和宣宣布进入紧紧急状态的的权力。但但是根据现现行应急立立法的经验验，地方行行政机关将将被赋予具具体实施紧紧急状态的的权力。在在紧急状态态以外的应应急事务中中，地方行行政机关享享有与其管管理能

42、力和和实际需要要相适应的的应急权力力。我国目目前急需根根据宪法法对紧急急状态和国国家紧急权权的规定，制制定紧急状状态法。紧紧急状态立立法的核心心是要解决决给政府特特别授权和和对公民权权利予以适适当保护和和救济的界界限问题。既既要给政府府充分、有有效的授权权，又要给给权力设定定必要的界界限和范围围，以保护护公民的权权力和自由由。现代法法治国家主主张非常时时期需要非非常法制，紧紧急状态法法制的存在在昭示：国国家权力与与公民权利利的关系即即使在紧急急状态下也也绝不会背背弃法治与与宪政的实实质要义。考考察一些法法治发达国国家的经验验和我国目目前正在积积累和形成成的经验，现现代法律对对紧急状态态下的行政

43、政权主要从从以下五个个方面加以以规范：第一，通过过紧急状态态法和其他他有关法律律确定政府府紧急权力力的范围和和边界；第二，通过过紧急状态态法和其他他有关法律律明确规定定政府的职职责； 第三，通过过紧急状态态法和其他他有关法律律确定政府府行使紧急急权力的条条件。在紧紧急状态下下，政府虽虽然享有比比平时更多多且更具强强制性的权权力，但是是，法律授授予政府这这些权力是是附有条件件的； 第四，通过过紧急状态态法和其他他有关法律律确定政府府行使紧急急权力的程程序；第五，通过过各种相应应法律规定定政府行使使紧急权力力的目的。 第六，紧急急状态法和和其他有关关法律确定定政府行使使紧急权力力的监督和和救济制度

44、度。 姜明安：突发事态下行政权力的规范，载2003 年5月一五日法制日报。三、宪政视视野下的行行政权力行政权力的的英文表达达方式为EExecuutivee powwer, 由Exeecutiive对 Poweer进行修修饰和限定定而成，意意指“执行法律律的权力”，以区别别于制定法法律及适用用法律进行行裁判以解解决纠纷的的权力。近近代意义的的行政权力力是以国家家职能的分分立为基础础和前提的的。因此，在在资产阶级级三权分立立的国家政政体产生以以前，行政政权力并不不具有独立立的形态。也也正是资产产阶级革命命的胜利及及三权分立立政体的确确立，行政政权力才最最终得以分分化与独立立。 洛克在政政府论中中第

45、一次把把国家权力力分为立法法权、行政政权、司法法权和对外外权四种，但但洛克在使使用行政权权时，把司司法权与行行政权混为为一谈，把把理应属于于行政权的的外交权排排除在外。其其后，孟德德斯鸠在论论法的精神神一书中中，明确地地从区别立立法权和司司法权的意意义上来讨讨论行政权权。关于行行政权力，最经典的一种定义是袭用近代启蒙思想家孟德斯鸠等人所开创的结构功能主义的定义方法，认为国家的职能可以分为立法、执法和司法三种，并分别由立法、行政和司法三种国家机关行使，由行政机关行使的权力就是行政权。洛克、孟德斯鸠都曾认为，立法就是制定法律；行政就是执行法律；司法就是用法律解决纠纷。美国现代著名的政治学者阿尔蒙德

46、也提出了类似主张。美国著名学者布莱克曾对行政权力下了一个较为权威的定义：“行政权即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第三条的规定而享有的广泛的权力，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别”。 Henrg Campbell:BLACKS LAW DICTIONARY ,West Publishing Co.1979.P.1196 其实，三权分立、分权制衡仅仅是一种手段而非目的；从三权分立角度来理解和认识行政权力，并不能完全准确地把握行政权力的本质。由于现代政府是立宪政府(Constitutional Government)的缘故 ,对行政权的解读也必然要在“宪政”这个宏观背景之下进行,尤

47、其从价值观念层面厘清不同历史时期宪政理论对于行政权认识的影响, 对于在理论上指导行政法学研究,在实践中推动行政法制建构都具有积极意义。 李煜兴：宪政理论的代际演进与均衡的行政权，载西南政法大学学报2006年第1期。宪政是以人人权为核心心、以民主主为基础、以以法治为基基石的一种种先进的政政治文明,它表现为为一套完整整的政治理理念、政治治规则和政政治制度,在某种意意义上，宪宪政既是人人类追求的的一种理想想,也是我我们孜孜以以求的目标标。根据宪宪政原理,行政权作作为国家权权力的重要要组成部分分,它来源源于人的自自然权利,它存在的的根据和目目的在于保保障以人的的自然权利利为核心的的人权体系系,即人在在

48、物质生活活和精神生生活方面需需要的全面面满足。行行政权的道道义正当性性就在于对对人权的保保障。“离开了人人权,我们们便不能解解释行政权权的正当来来源；离开开了人权,我们便不不能解释行行政权的正正当目的。行行政权必须须以人权保保障为实质质内容和根根本目的,这是行政政权道义正正当性的要要求；行政政权必须严严格依照民民主程序产产生,这是是行政权政政治正当性性的要求；行政权必必须法定化化并严格依依照法治原原则进行运运作,这是是行政权法法治正当性性的要求。人权、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同确证行政权的正当性。行政权的正当性是实现行政法治的基本前提。” 周叶中、司久贵：行政权的正当性及其法

49、制保障，载湖南社会科学2002年第11期。“在所有的的国家权力力中，行政政权是最桀桀骜不驯的的，因为它它是惟一不不需要借助助程序就能能行使的权权力，所以以它有极大大的随意性性和广阔的的空间，严严格的法治治首先应建建立对行政政权的严格格控制制度度。” 楚风华、魏建国：中国建立行政诉讼制度的伟大意义，载行政法学研究1999年第3期。行政权不不仅是最桀桀骜不驯的的，自 220 世纪纪以来，行行政权还是是影响公民民生活最直直接的、最最多的国家家权力，公公民从摇篮篮到坟墓，从从衣食住行行到经济、社社会、文化化权利的享享有，无时时无刻不与与行政权有有着紧密的的联系，受受行政权侵侵犯的可能能性也最大大。正因为为如此，世世界上的宪宪政国家都都对行政权权采取了严严格的监控控措施，其其