股东代表诉讼研究.docx

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1、目录一、股东代表诉讼概述1（一）我国股东代表诉讼的界定1（二）我国股东代表诉讼的特征1二、我国股东代表诉讼的立法现状及不足2（一）我国股东代表诉讼的立法现状2（二）我国股东代表诉讼的立法不足3三、国外股东代表诉讼制度的立法比较5（一）英美法系地区的立法模式5（二）大陆法系地区的立法模式6（三）国外股东代表诉讼制度对我国的借鉴8四、完善我国股东代表诉讼制度的建议9（一）明晰诉讼管辖范围9（二）完善前置程序10（三）合理分配举证责任10（四）限定原告资格10（五）引入诉讼担保费用11股东代表诉讼研究马淑仪摘要：股东代表诉讼制度作为保护中小股东利益不可或缺的制度，我国于2005年首次引入该制度，并以

2、法律的方式确定该制度。但由于股东派生诉讼属于“舶来品”，与我国实际情况仍处于磨合状态，因而在制度上存在不足，在实践中也存在争议，故在立法方面有许多可以完善的地方。本文先对股东代表诉讼进行概述，再分析我国有关该制度的立法与不足，再结合国外对该制度的立法与运用，提出行之有效的措施不断完善该制度。关键词：股东代表诉讼；诉讼主体；双重股东代表诉讼Research on Shareholder Representative Action in ChinaByMa ShuyiApril,2020Abstract: As one of the most powerful weapons to protect

3、 the interests of small and medium-sized shareholders, the system of shareholders representative action was first introduced into China in 2005 and determined by law. However, due to the fact that shareholder derivative action is exotic and is still in a running-in state with the actual situation in

4、 China, there are some deficiencies in the system and disputes in practice, so in the legislative area there are many areas to improve the rewrite has been revised to add. This article first summarizes the shareholders representative action, then analyzes our countrys related legislation and the ins

5、ufficiency, then unifies the foreign country to this systems legislation and the use, proposed the effective measure unceasingly consummates this system.Keywords: shareholder representative action; subject of action; double derivate suit一、股东代表诉讼概述（一）我国股东代表诉讼的界定股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，一般而言，是指当公司内部机关，或者责任人员做出

6、有损公司集体利益的行为，但是公司怠于起诉，具备资格的股东可以以自己的名义提出诉讼，诉讼利益最终归属于公司的法律行为。1（二）我国股东代表诉讼的特征1.股东代表诉讼制度具有双重属性区别于一般的民事诉讼制度，股东代表诉讼制度突出的特点是兼具“代位性”与“代表性”。其中，就股东代表诉讼中的“代位性”而言，只有当公司权益受到不同程度的侵害，公司拒绝以公司名义提起诉讼或者依法享有诉讼权利的股东拒绝或怠于行使权力时，其才享有提起诉讼的权利，而非自始存在，换言之，该项权利本来为公司所具有，只是为原告股东所行使而已；就其“代表性”而言，主要表现在原告股东方面，体现为单个或者少数股东以维护公司利益为主要目的，代

7、表公司与全体股东提起诉讼，2因而，就约束力而言，最终的诉讼结果也约束其他未参加诉讼的股东人员，也就是说，在以后发生的诉讼中，如果诉讼中存在相同的诉讼理由，人民法院是不会受理的，可以讲，在一定程度上，该制度这一特殊属性对预防滥诉具有不可或缺的意义。2.股东代表诉讼制度具有间接性其一，股东行使股东代表诉讼是符合条件的股东替代公司行使起诉权，也就是说，并非是股东自身的权益受到侵害而提起诉讼，而是当公司的董事监事高级管理人员的做法危及公司的权益从而间接损害到股东的利益。其二，就判决结果而言，公司享有直接的胜诉利益，原告股东享受间接性的利益。因此，可以看出股东代表诉讼区别于股东直接诉讼。当自身利益受到侵

8、害时，股东为了维护自身权益，可以以自己的名义直接向法院提起诉讼且胜诉利益直接由原告股东享受，但是股东代表诉讼只是股东代表公司行使的一项诉讼请求权。3.股东代表诉讼制度原告资格的特殊性正如前文所言，并不是所有股东都有权利提起股东代表诉讼，申请人股东在提起诉讼之前需满足特殊的法律条件，并且是代表公司与全体股东提起诉讼。这一特点不仅在我国立法中有所体现，在设立该制度的其他国家均有所体现。34.股东代表诉讼制度的提起权属于共益权提起股东代表诉讼，并非简单归结于原告股东利益受损，究其原因，公司利益是原告股东提起诉讼所追求的核心之一。提起股东代表诉讼的裁判结果，不管是胜诉还是败诉都归属于公司，因此会对公司

9、产生利益或者损失，基于此，诉讼的结果会影响公司的股东，因此股东代表诉讼的一个重要特点就是共益性。4二、我国股东代表诉讼的立法现状及不足（一）我国股东代表诉讼的立法现状我国公司法自颁布施行以来，截止目前一共修改五次，其中2005年的公司法首次以法律条文的形式将股东代表诉讼予以明确规定，在一定程度上实现了股东代表诉讼有法可依的新局面。该制度随着实践的发展不断完善，2006年公司法司法解释（一）第4条、2016年公司法司法解释（四）第23条至第26条也做出了细化规范，对实践具有一定的指导意义。我国公司法第一百五十一条规定了股东提起诉讼应满足的自身资格条件、股东应该履行的前置程序以及被提起诉讼的对象。

10、公司法司法解释（一）第四条，细化了可以提起股东代表诉讼的股东资格；公司法司法解释（四）的第二十三条规定公司是直接诉讼的适格原告，监事会、董事会是代表公司参加诉讼的适格主体，第二十四条规定应当列公司为第三人参加股东代表诉讼，其他股东可以作为共同原告参加诉讼，第二十五条规定胜诉利益归属于公司，第二十六条规定不论法院支持部分诉讼请求抑或全部诉求，原告股东有权要求公司支付其在诉讼活动中支出的合理费用。可以看出，我国股东代表诉讼制度有了很大的提升，但是在某些方面仍然不够细致，如诉讼管辖不明确，我国对股东代表诉讼制度未配有完备的管辖制度；对前置程序中的“情况紧急”规定地过于概括，导致在司法实践中不能很好地

11、把握；在举证责任方面也未做明确规定。（二）我国股东代表诉讼的立法不足1.诉讼管辖不明确我国民事诉讼法相关规定，在一般情况下，多适用“原告就被告”原则。从司法实践来看，股东代表诉讼中的诉讼主体不仅包括来自公司内部的董监高，还包括其他损害公司利益的人，这些侵权责任人来自不同地方，距离的远近使得公司或者其他股东不方便及时参加诉讼，不利于诉讼活动的进行。另外，股东代表诉讼不属于我国民事诉讼法规定的公司纠纷专属管辖案件之列，根据我国民事诉讼法规定的公司纠纷专属案件，主要是指因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷，在审理这些案件时，为了方便诉讼、提高效率，将公司纠纷案件交由公司住所地人民法院管辖，

12、但显然股东代表诉讼不属于这类案件。因而，诉讼管辖的不明确，容易抑制有资格的股东提起股东代表诉讼。2.前置程序缺乏明确性根据我国公司法第一百五十一条可知，股东提起股东代表诉讼前需向公司内部机构提出书面申请，有关机构收到申请后拒绝提起诉讼，或者自收到申请之日起三十日内未提起诉讼，符合法定资格的股东可以以自己的名义提起诉讼，即竭尽公司内部救济。该前置程序尊重公司的独立自治地位，该制度设置主要是为了防止股东滥用诉权，充分发挥公司自身的内部监督作用。面对如今的经济发展，该规定显得过于原则化，公司业务繁重，对股东请求的内容进行详细的了解和分析，需要付出大量的人力和物力，加之要求公司答复期限为三十日，对公司

13、造成压力。我国公司法同时规定了提起股东代表诉讼的豁免情况，即在紧急情况下，假如不立即提起诉讼，公司的利益将会造成不可挽回的损失，此时符合法定条件的股东可以不提出书面申请或者等待三十日就可以立即以自身名义提起诉讼。这一规定虽然在一定程度上保障了股东提起诉讼的权利，但是“情况紧急”指什么情况，如何确认这些情况以及何为紧急均未做出相关规定。由于“情况紧急”在立法上未做出相应的规定，因而在司法认定过程中，法官享有更多的自由裁量权，更多的是法官主观意志的体现，同时法官并非均是熟悉公司管理的专业人员，其所做的裁判主观性太强，容易出现同案不同判的情形。3.举证责任制度缺乏关于股东代表诉讼中的举证责任，无论是

14、公司法抑或公司法司法解释四均未涉及，而根据我国民事诉讼法相关规定，我国一向秉持“谁主张，谁举证”的原则，但是，在一般情况下，公司的董事、监事或者高管是侵权人，但他们在公司处于领导或者控制地位，有很多与诉讼有关的证据都由他们掌管，但提起股东代表诉讼的中小股东，经济和权力都相对较弱，无法准确地全方面多方位地掌握对公司信息，以至于中小股东在举证方面面临巨大的困难，不利于股东代表诉讼的行使。4.诉讼当事人地位不明晰首先，我国公司法对原告股东限制过多，对股份有限公司股东设置持股比例与持股期间双重限制规则，不仅要求公司股东要满足持有公司百分之一股权，而且要求股东连续持股一百八十日以上。最初是为了保护中小股

15、东，才引入股东代表诉讼制度，但是如果对提起股东代表的原告资格设置过多的限制或阻碍条件，则会与我国引入股东代表诉讼制度的本意相违背，不利于保护中小股东的利益。其次，边缘股东诸如隐名股东、无表决股东、无记名股东、双重或多重股东等，我国无相关立法赋予他们提起诉讼的权利。55.缺少诉讼担保制度诉讼费用的担保问题是指被告能否要求原告股东提供相应的担保费用，以防止滥诉的情况出现。我国的代表诉讼制度属于萌芽期，为了防止随着经济的发展，以后我国会出现大量股东乱用股东代表诉讼提起权的情况出现，我国应防患于未然，现在当建立起相关诉讼费用担保制度。三、国外股东代表诉讼制度的立法比较（一）英美法系地区的立法模式1.英

16、国股东代表诉讼制度股东代表诉讼制度起源于英国衡平法，6在1843年的福斯诉哈波特尔一案中确立了“福斯规则”，包括适格股东规则和多数决规则两项具体规则。随着规则在司法领域的使用和实践，该规则的缺陷也逐渐暴露出来，其最主要的瑕疵是禁止股东个人代表公司进行诉讼。因而，到1870年，该规则的例外规则应运而生，即侵权人有超越权限或者非法交易的行为；侵权人侵犯了部分股东的个人权利；侵害行为属于需特别多数决议通过的程序；侵权人的侵权行为对少数股东构成欺诈。7因而，“福斯规则”及其例外规定构成了英国股东代表诉讼制度的基本框架。随着司法实践的发展，股东代表诉讼制度也不断发展和完善。英国2014年公司法用由法院自

17、由裁量的各种情形代替福斯规则的例外情形中欺诈少数股东的行为。在诉讼费用承担上，在2006年之前其基本原则是：败则诉者付费，即败诉的一方承担比例适当的、合理的金额，这一原则在很大程度上限制了股东提起股东代表诉讼的积极性；在2006年英国新公司法规定，只要原告股东善意，不管原告股东胜诉与否，法院有权命令公司对股东因提起诉讼所产生的合理费用进行补偿。8股东代表诉讼制度在英国并不常适用，究其原因，英国法上除股东代表诉讼制度外，仍有多种法律和非法律途径保护公司和中小股东的利益，如不公平损害救济等私力救济以及对董事责任规范等公力救济。2.美国股东代表诉讼制度虽然股东代表诉讼制度在英国建立，但美国将制度移植

18、到本国，才使制度得到进一步的发展和完善。美国在1857年明确提出股东代表诉讼制度，美国衡平法院直接承认股东可以代表公司为公司利益提起诉讼，因此，又体现为一种“衡平规则”。美国联邦民事诉讼规则在1966年修订之时，立法者在集团诉讼规则中专门增加了第23.1条，对股东代表诉讼做出了规定。9标准商事公司法在第7章第4节对股东代表诉讼的诉讼程序予以了详尽规定。10第7.40节和第7.41节规定了提起股东代表诉讼的股东身份，最初美国立法对原告股东资格秉持着“当时拥有原则”，最大限度给予股东权利，后面经过完善，使用“持续持有原则”。第7.42节规定了股东代表诉讼的前置程序，11规定当发生侵害人侵害公司利益

19、时，股东在公司用尽所有可行的方法后仍不能解决问题时，才可以向法院提起诉讼，这被称为“竭尽内部救济规则”。第7.43节、第7.45节规定了股东的中止、停止、和解程序，即当原告与被告要求和解时，法院介入其中，当原被告达成和解时，法院有责任向受和解影响的股东发出通知。第7.46节规定了股东代表诉讼的费用承担，股东提起股东代表诉讼，公司从该程序中获得实际性的利益，不管最后胜诉与否，原告都可以请求法院命令公司其在其该程序中支出的合理费用。（二）大陆法系地区的立法模式1.日本股东代表诉讼制度日本的股东代表诉讼制度在很大程度上是受到了美国的影响。日本证券交易法第164条规定，公司的董事、监事或持股10以上的

20、主要股东，在6个月内通过买卖公司的股票获得不法利益，公司却怠于提起诉讼，股东可以代替公司向法院提起诉讼，要求交易人将不法收益归还给公司。12而后，随着日本经济的发展，日本的商法对制度不断进行优化。日本在公司法中设立专章解释该制度。该法第847条对股东代表诉讼的诉因、前置程序、原告股东资质、案件性质、诉讼担保等进行了规定，该条虽然明确使用用尽公司内部救济的表述，但其在立法上实质是该规则，同时也提出了前置程序豁免规则当公司有不能回复损害的情况下，则不受60天答复期限的限制，可以直接提起股东代表诉讼；该条对作为原告的股东持有公司股份数量及持股比例无例外规定，但确定股东持股时间为6个月等。第849条规

21、定了诉讼参加，即股东或股份有限公司可作为共同诉讼人，或为辅助一方当事人。第850条规定了诉讼和解程序，法院需向股份有限公司通知和解的内容，公司可在两周内提出书面异议，假如在法定的两周时间内未提出异议，则视为其他股东同意以依同款规定通知的内容进行和解。13第852条规定了诉讼费用承担，股东在胜诉或者部分胜诉的情况下，可以请求公司予以承担合理费用，日本立法规定的合理费用包括提起侵权之诉所支付的诉讼费、指出的必要费用或律师费等，其区别于我国的合理费用，范围较我国合理费用相比更广泛，因而更有利于推进股东代表诉讼制度在日本的发展。同时，即使原告股东败诉，只要原告股东不是出于不正当目的，主观上属于善意，也

22、应当对其进行补偿。2.韩国股东代表诉讼制度韩国参照日本商法在1962年时首次引入股东代表诉讼制度，并在韩国商法以法律条文的形式予以确定。韩国1962年的商法对提起股东代表诉讼的原告资格予以规定，明确持有百分之五以上股份的股东可以提起代表诉讼。在1998年将资格修改为持有股份总数的百分之一以上的股东。在2001年增加了诉讼费用承担的相关规定，添加了诉讼胜诉时，原告股东可以请求公司支付合理费用。韩国商法的不断完善，现行商法对关于股东代表诉讼的规定规定在韩国商法的第403条至第406条。第403条规定了提起诉讼的原告资格，诉讼程序，撤诉、和解或者请求的放弃与承认，提供担保：其一，原告资格，只有持有发

23、行股份总数的百分之一的股东才是适格股东；其二，股东提起诉讼要求追究董事责任，首先以书面的形式向公司提出，公司三十日内未提起诉讼的，符合资格的股东可以自行提出诉讼。但是在三十日的期限内可能对公司造成无法弥补的损害的，符合法定条件的股东不受三十日期限的限制，可以立即提起诉讼；其三，提起股东代表诉讼未经法院许可，当事人不得撤诉，放弃、接受请求，进行和解；其四股东提起股东代表诉讼，被告可以以原告恶意诉讼为由，请求法院要求原告提供担保；第404条对诉讼告知、公司的诉讼地位予以规定，股东应当通知公司，当他向法院提起诉讼之后，假如股东没有履行告知义务，股东应该对公司的损失承担赔偿责任；公司可以参与到股东代表

24、诉讼中，但并未明确规定公司的地位。第405条对诉讼费用进行了规定，股东代表诉讼胜诉时,股东可以请求法院要求公司支付因诉讼所支出的费用。反之，假如股东败诉,且股东恶意提起诉讼的,应当向公司承担损害赔偿责任。14（三）国外股东代表诉讼制度对我国的借鉴通过对比上文提及的外国股东代表诉讼制度的相关立法，可知股东代表诉讼制度在各国既有相似也有差异。仅对于国外股东代表诉讼制度对我国的借鉴予以分析，表现为以下几个方面：其一，对于前置程序，不论英美法系还是大陆法系都规定地相对完善，例如美国股东代表诉讼制度中的“穷尽救济原则”。日本作为大陆法系国家的典型，在股东代表诉讼制度前置程序方面的规定相比美国而言更加完善

25、合理，如规定公司的答复期为60天，此规定更符合现时经济与市场。其二，股东代表诉讼制度的参与人资格相对较为明确，例如美国的“当时拥有原则”“持续拥有原则”、日本的“持股6个月”等都对提起股东代表诉讼的原告资格予以具体规定，我国对股东代表诉讼对于提起诉讼的原告、被告以及公司地位都有提及，但是就目前而言，规定还不是很细致，笔者在下文对该方面予以讲述。最后，股东代表诉讼制度相关配套机制相较完善。上文提及该制度不论是在英美法系发展，还是在日本、韩国大陆法系发展，就其本身作为一种制度，出自身发展相对完善外，还应当有与其相适应的配套机制。例如美国“衡平机制”在司法实践中具体体现以及日本对股东代表诉讼制度规制

26、设置的实体性和程序性配套机制，但纵观我国立法与司法现状，应当对其予以借鉴。四、完善我国股东代表诉讼制度的建议针对前文该制度在我国的发展以及立法现状，结合中国的实际情况，并参考该制度在国外的发展经验，从实体规定以及程序操作提出完善的建议。（一）明晰诉讼管辖范围如上文所述，在我国相关的立法体系中，未对股东代表诉讼管辖予以明确的规定。在司法实践中，对于“原告就被告”原则以及“公司住所地”运用较多。现实中，股东派生诉讼涉及的侵权行为发生地、侵权结果发生地、涉案公司所在地在大多数情况下是同一地点。15通常情况下，诉讼过程中调查取证也须在公司，想要获得证据必须要追寻到公司内部经营和管理状况。综上，为了便于

27、法院调查取证，提高司法效率，避免司法浪费，同时为了便于当时参与诉讼，提高股东参加诉讼的积极性，更好地发挥这一制度。应当将公司所在地作为股东代表诉讼的管辖地。（二）完善前置程序对于前文所说前置程序过于原则化，公司对明确书面请求的内容付出较大的精力，对书面请求的要求规定模糊不清，不利于提高公司的工作效率，故明确规定书面请求的内容有利于减轻公司负担，立法者可以要求股东对书面请求内容予以明确，如包括诉讼请求、起诉对象、诉讼事实和证据等。同时根据上文研究的美日韩三国的立法，美国、日本的答复期限为90天、60天，而我国的答复期限为30天，故应当将公司的答复期限延长，根据我国的实际情况，笔者认为延长至60日

28、最合理。我国立法对例外情况进行概括式说明，未进行明确说明，案件裁决往往依靠法官的自由裁量，结合国外立法经验以及我国立法情况，笔者认为应当对例外情况进行概括加列举说明，不仅让法官在适用法律时予以参考，更让有关股东了解相关情况，具体可包括，被告意图隐藏公司财产或自己的责任财产，不起诉难以追回；若再不起诉，可能会超过诉讼时效；公司被侵权责任人控制等。（三）合理分配举证责任举证责任的分配，对案件的诉讼结果具有重大意义，但我国没有明确的规定股东代表诉讼的举证责任，笔者认为股东代表诉讼中的举证证明责任应当由法官根据案件的具体情况酌情分配举证证明责任，其一，假如适用一般的举证规则，提起股东代表诉讼的多为中小

29、股东，对公司内部管理情况不太了解，不利于举证；其二，适用举证责任倒置规则，假如被告为公司外部人，此种情况下被告的举证能力可能还不如原告。同时根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条，人民法院综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 由法官根据不同的被告主体、不同的法律关系依法分配举证责任，在法律限度内实现自由裁量，实现证明责任分配实质意义上的平等。（四）限定原告资格首先，如上文所述，对于原告主体资格，我国对股份有限公司采用的是双重限制规则，双重限制是预防滥用诉权的方法之一，但规定过于严格，反而会起到反作用。因而笔者认为，我国将对股份有限公司的双重限制改为适用“股份拥有原则”，在这种

30、情况下，原告股东才能更好地代表其他股东与公司的利益。其次，对于“边缘股东”，立法者有必要对这些股东具有原告资质予以明确。最后，导入双重或多重股东代表诉讼，随着经济全球化的深入，母子公司架构从事经营活动已经成为常态，将双重或者多重股东纳入股东代表诉讼中是大势所趋。但是我国并未对母公司和子公司的概念给予界定，也未对母子公司经营模式进行具体的制度设计和规制，建立在单一公司模式下的公司法很难直接适用于母子公司关系。因此，我国公司法制应当适应母子公司模式运营发展的现状，及时确立双重或者多重代表诉讼制度，为母子公司股东和母子公司债权人利益的保护提供法律依据。16（五）引入诉讼担保费用诉讼担保制度是规制原告

31、股东滥诉的有力手段，各国立法者对该制度褒贬不一，但该制度使用良好就能有效遏制滥诉行为，一不小心可能就压制了有资格股东的积极性。于是笔者认为，可以参照美国有关立法加以运用，第一，确定诉讼担保费用的最高限额，在这种情况下，法官可以根据案件事实实施自由裁量权，在最高限额内规定每个不同案件的担保数额；第二，明确提出对象，明确仅仅是被告的董事监事高管或者是损害公司利益的他人有权提起，而公司在股东代表诉讼中身份特殊，既不是原告也不是被告，故不能像美国立法一样，将公司作为适格的提出担保对象；其三，可以通过试点的办法，在实践中进一步发展并完善。综上所述，我国引入股东代表诉讼这一制度，是我国立法的一大进步，对保

32、障公司利益，保护中小股东权益具有深刻意义。在市场经济深入发展的今天，股东维权意识越来越高，我国引入股东代表诉讼制度的时间并不长，实体上和程序上仍有不完善的地方。笔者查阅近年关于股东代表诉讼研究多篇硕博论文以及期刊，翻阅了关于该制度的专著，结合中国的立法状况以及实际情况，提出我国该制度立法的不足之处，再参照美国、日本和韩国的有关立法，提出完善建议。为了能更好地发挥股东代表诉讼能真正发挥其维护公司利益，保护中小股东合法权益的作用，还需要相关立法机构出台相关法律或者司法解释来弥补该制度现有的缺陷，从而使制度更好地得以适用，实现该制度本身的价值。参考文献：1孙二抗.股东代表诉讼制度的研究J.法制博览，

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