（正文）04论正当防卫.docx

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1、论正当防卫摘要正当防卫是违法阻却事由。虽然不以“补充性要件”和“损害平衡要件”为确立的必需条件，但是，要建立适当的防御。本文是对正当防卫的探析，从正当防卫的问题、限定等情况出发，进行论述。关键词：正当防卫；防卫行为；防卫意思引言进行正当防卫，首先，前提是要面对“紧急”非法侵权，预见到侵权行为发生后，又在面对违法行为有积极意义上加以危害的行为时，则否定有紧迫性；其次，必需要确定它是有防御意义的，但若是存在攻击想法或其他的动机，则不能确定是防御动机，不能判定为防卫。最后，必须要确定是为防御不得已的“最后一招”，不以最终的结果造成的损害大小为判断标准，而应根据是否有必要开展防卫行为的基础上进行判断。

2、一、正当防卫问题之所在正当防卫的独立意义是防止非法的“迫在眉睫的不法侵害”行为的违法性。正当防卫的成立是不以“补充性要件”为必要的，其现实意义在于“紧迫的不法侵害”面前，既不回避义务，没有义务避免（回避，退避义务）。一旦受伤的人对于“紧迫的不法侵害”有防止或避免的义务，则对“紧迫的不法侵害”加以防止，避免其威胁自己的合法利益，对它进行必要的反击。此外，法律利益的保护应该允许针对侵害者进行反击，因此可以说，法律利益的保护要在必要范围内，这才是被允许的反击。为此，就不再需要“损害的衡量”这一要素。总之，对被害人利益的优势不会左右或被限制于对“非法侵略”的利益判断价值的大小。在这种方式中，对于正当防

3、卫是可以这样理解的：基于“紧迫的不法侵害”的前提，可以确定被害者的利益被优先考虑，那么其成立的要件也不同于紧急避险。在这个意义上也可以这样理解：正当防卫，虽然原则是以违法性阻却原理 “法益衡量”为基础的，但为了确保被侵害者的权益优先，正当防卫的成立条件需不同于紧急避险。二、正当防卫的限定1.侵权行为的紧迫性与正当防卫是否成立要确立正当防卫，首先必须满足的前提是存在“迫在眉睫的不法侵害”，如果没有“迫在眉睫的不法侵害”，就没有正当防卫的余地。在这里，所谓“不法”就是指法律的意思，不以侵害者对于侵害行为有责为必要。此外，被称为“不法”，而不是“侵害”应该成为必要的元素，在一般情况下，只要它是对值得

4、保护的利益即可。作为正当防卫的先决条件，“非法侵权”必须是一种紧迫的违法侵权行为。也就是说，法律利益的风险必须非常迫切，或者存在法律利益侵害的现实或已经迫在眉睫。在这种情况下，没有时间诉诸于公共部门的保护，为了保护那些面临法律利益侵害的风险，就有必要实施反击。可以说，在特殊情况下，例外的理由，允许实施正当防卫，是在这里。就这方面的反击，正当防卫，连同紧急避险，被称为紧急行为。就侵权行为的紧迫性而言，如果侵权人预见到了侵权行为，那么它仍然可以说是迫切的，在实践中是非常重要的。如果它是可预见的侵害紧迫性的损失，对侵权行为不能实行正当防卫，只能承担损害且无力阻止，或因为反击的行为遭到了处罚，在这种情

5、况下，在可预见存在侵权行为的情况下，其实就是要求受害人面对侵权行为必须回避或退避。这样就会招致与“将侵害评价为非法”的困境。2. 防卫意思与是否能成立正防防卫 正当防卫，是针对“防卫”行为而认定的。被称为“为了防护（不发侵害）”，只要是客观防御行为就可以，且应该是出于防御意思的防御性行为，这就出现问题了。判例将方位易思视为正当防卫判定的必要要素，但对其内容的理解又有变化。正当防卫的判定不能因为受侵害人是处于愤怒或激动的情况下做出防御行为的就否定其存在防御意思。三、自招侵害与正当防卫是否成立 防卫行为是否是由自己行为所招致的伤害进行的归为正防防卫是否合理，始终是与正当防卫判定的重要问题之一。近年

6、来，最高法院在这个问题上作出了重要的判断。针对侵略者的侵略是由被告人的暴行引起的行为，最高法院认为，侵略者在受害人被侵害前后收到过被侵害者的暴行，可以说被告的违法行为是本身导致产生的。因此，在侵略者的攻击的严重程度基本不超过被告的暴行下，就不能说被告人是属于正当化的防卫，并否认了正当防卫的成立（最高法院2008年5月20日决定）。四、反击行为的允许范围要作为正当防卫阻却违法性，也必须为防御而不得不实施的防卫行为。在正当防卫的情况下，受害人的合法利益高于受害人，它不同于“紧急避险行为”基于法律效益的原则在紧急避险情况下做出的解释。当然，并不是说，因为它不是“补充性”的必要元素，只要是防守，任何行

7、为都是可以被正当化的。 在学术界有一种观点认为，在排除侵权行为所必需的限度内，防卫行动是必要的，但并不是说允许它在任何程度上的防御，正当防御仍然应该被心智在一定范围内。但是，与紧急避险不同，正当防卫没有“补充性要素”，所以所谓“必要性”并不意味着“一定必要”，而是达到“能够帮助防卫”的程度。结论 综上所述，正当防卫应当是在面对“迫在眉睫的不法侵害”的情况下，在允许防卫行动的范围内进行的防卫手段。但是对于由于自身行为招致的侵害行为，如果反击行为远远超出了侵害人所造成的伤害，那么该反击行为则不能被认定为正当防卫。参考文献1黎宏. 论正当防卫的主观条件J. 法商研究,2015,02:63-75.2劳东燕. 防卫过当的认定与结果 无价值论的不足J. 中外法学,2015,05:1324-1348.3王政勋. 论正当防卫的本质J. 法律科学.西北政法学院学报,2015,06:92-98.