国开(中央电大)法学本科《合同法》十年期末考试论述题题库(排序版).doc

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1、国开(中央电大)法学本科合同法十年期末考试论述题题库(排序版)国开(中央电大)法学本科合同法十年期末考试论述题题库(排序版) (马全力整理的电大期末纸质考试必备资料、！) 说明：试卷号：1044。 资料整理于2021年9月1日；资料收集了合同法20_7年7月至2021年7月中央电大期末考试的全部试题及答案。 试述法定抵销的条件。2021年7月试题 答：法定抵销，是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。法定抵销必须具备以下条件： 第一，须双方当事人互负债务、互享债权。双方互享债权，须为合法，任何一方之债务不合法(如赌债)，不得主张抵销。 第二，须双方互负债务的标的物的种类

2、、品质相同。种类相同，指合同标的物本身的性质和特点一致。比如都是支付金钱，或者交付同样的种类物。品质相同，指标的物的质量、规格、等级无差别，当事人双方互负到期债务的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但下列情况除外： (1)依照法律规定不得抵销的：法律规定不得抵销的债务，当事人不得通过协议抵销。 (2)按照合同的性质不得抵销的： 按照合同的性质不得抵销的情形主要有：a.必须履行的债务不得抵销。B.具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不得抵销。 第三，须双方债务均届清偿期。债务先到期的一方不得主张以其债务与他方后到期的债务抵销。但债务后到期的一方放弃其期限利益，应允许其主张抵销。抵

3、销具有相互清偿的作用，因此只有履行期限届至时，才可以主张抵销，否则，等于强制债务人提前履行债务，牺牲其期限利益。但在特殊情况下，未届清偿期债权可以视为到期债权，依法抵销。比如我国规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期的债权，但是应当减去未到期的利息。 第四，须双方的债务均为可抵销的债务。 试从法律责任竞合的概念分析p 法律责任竞合的意义。2021年7月试题 试从法律责任竞合的规定分析p 法律责任竞合的意义。2021年7月试题 试从法律责任竞合的规定分析p 法律责任竞合的意义。20_年1月试题 答：法律责任竞合，是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个

4、以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。 合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 综上所述，法律责任竞合的意义有：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。 传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。 现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人

5、的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定，给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。 试述表见代理的特征。20_年7月试题 答：表见代理具有如下特征： (1)无权代理人没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。 (2)表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。 (3)合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理

6、。 (4)表见代理产生有权代理的法律后果。表见代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果，即被代理人须对行为人的行为负授权人的责任，应当承担有权代理中被代理人的责任，行为人的行为效果归于被代理人。 试述承诺构成要件。20_年1月试题 答：根据合同法的规定，承诺的构成需具备以下要件： 第一，必须由受要约人作出。因为只有受要约人取得承诺的权利，其他人并不享有承诺的权利。 第二，必须在要约的效力存续期间向要约人作出。否则，要约就失去效力，受要约人所作出的同意的意思表示不构成承诺。 第三，必须接受要约的全部实质性

7、条件，即承诺的内容必须与要约的实质性内容保持一致。 第四，承诺必须表明受要约人已经决定与要约人订立合同。即受要约人要有订约的目的与意图，受要约人作出的表示足以表明他已经决定订约。 第五，承诺必须符合要约所要求的方式。要约人在要约中对承诺的方式提出要求的，原则上承诺必须按照要约人所要求的方式作出;若要约人在要约中并未明确排除其他方式的，则受要约人采用比要约人要求的方式更迅速的方式作出承诺，应为有效。 试述格式合同的法律调整。2021年1月试题 答：我国合同法对格式合同条款的法律调整,主要从三个方面进行,以其实现合同的公平与正义。 第一，立法控制。 所谓立法控制,是指在法律中事先明确规定清楚,某些

8、条款必须作为某类合同的条款,或者某些条款不能作为某类合同的条款,当事人不得改变。我国合同法第38条明文规定：“标准条款具有本法第52条和第53条规定的情形,或者免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的,该条款无效。” 第二，司法措施。 所谓司法措施,是指根据合同法的规定,由法院认定某一具体合同条款是否由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款,有歧义时则作有利于相对人的解释。 我国合同法第37条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对

9、该条款予以说明。” 我国合同法第39条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 第三，行政措施。 所谓行政措施,是指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核,方能投入使用的办法,来消除不合法的格式条款的适用;或者由行政机关制定合同范本,以供当事人采用。 试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则。20_年7月试题 答：我国合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条

10、款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 第一，由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应采纳有利于相对人而不利于条款的拟定者的解释。 第二，当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。因为，格式合同条款是由当事人一方拟订的，其仅考虑了自己的利益；而非格式合同条款则是双方合

11、意的结果，顾及到了双方的利益。 试述技术开发合同中成果的归属与分享的法律规定。2021年1月试题 答：第一，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。 研究开发人取得专利的，委托人可以免费实施该专利。如果研究开发人转让专利申请权的，委托人可以在同等条件下优先受让专利申请权。 第二，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。如果当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。 如果合作开发的当事人一方声明放弃其专有的专利申请权的，则可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。但申请人取得

12、专利权后，放弃专利申请权的一方可以免费实施专利。 如果合作开发的当事人一方不同意申请专利的，则另一方或者其他各方不得申请专利。 第三，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究成果之前，将研究开发成果转让给第三人。 试述合同成立与合同生效的概念和区别。2021年1月试题 答：合同成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念，前者是指合同订立过程的完成，即缔约人经过平等的协商对合同的基本内容达成了一致意见。后者广义上是

13、指合同的有效，即具有一般的法律约束力；狭义上是指合同约定的权利义务的发生。 合同的成立仅仅说明双方当事人具有了发生、变更和消灭某种民事权利义务的目的，但其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。只有合同依法成立，才能具有法律上的约束力，并产生预期的法律后果。 因此，合同成立的制度主要体现的是当事人的意志；而合同生效则是法律行为的有效要件所要解决的问题，体现更多的是国家对已经成立的合同的态度和评价问题。 从理论上说，二者的区别是： (1)两者的法律后果不同。 (2)国家主动干预的程度不同。 (3)对能否适用合同解释的方法态度不同。 试述合同成立与合同生效的区别。20_年6月试题 答：在我国合同法制

14、定以前，我国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效，如保险法只规定合同的成立，技术引进合同管理条例只规定合同的生效。这种相当混 乱的认识同样也反映在理论界及司法实践，故而有必要对两者作出区分。 第一，内容判断上不一致。 合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。 第二，成立和生效适用规则不同。 合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在

15、国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。 第三，合同的成立与生效要件不同。 关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。 合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：主体合格

16、。当事人应具备订立合同的条件，这是毋庸置疑的。意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。行为不违反法律及社会公共利益。合同法第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定在法律用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等，它不允许有任何形式的违反。形式合法。合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第四，成立和生效的时间有差异。 合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后

17、才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定。符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的，中华人民共和国合同法第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。无效的合同与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间有关。如合同法第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无效的溯及时间就无从确定。 第五，合同不成立和不生效的法律

18、后果不同。 合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而言，无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责任，而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 第

19、六，合同的解释适用不同。 合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，而对合同的效力 而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑的。合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的方法使本属无效的合同成为有效合同。 试述合同法的作用。2021年1月试题 答：合同法的具体作用主要表现在： 第一，合同当事人的

20、合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护合同当事人的合法权益。 第二，良好的社会经济秩序是保障社会市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。合同法是规范交易关系的蒡本法律，它所确定的是基本的交易规则，交易的安全主要是通过合同法进行维护的。协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。通过合同法对合同自由予以限制，以保护经济上处于弱者的

21、个人和中小企业的利益，从而实现个人利益和社会公共利益的协调一致。 第三，合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作、技术交流、贸易往来的预期目的，促进社会市场经济发展。 试述合同法基本原则的法律意义。2021年7月试题 答：第一，凝固和体现了立法的根本精神。立法者在合同法具体规范的基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位，据此设计合同的具体规范，并将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文，形成了基本原则条款。 第二，是合同法具体规范的总的指导思想。

22、合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。 第三，为合同法提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。合同法的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。 第四，是实施法律的根本依据。无论司法机关或者仲裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。 试述合同履行的法律特征。2021年1月试题 答：第一，履行是当事人实现合同内容的行为。 由于合同的类型不同，履行的表现形式也不尽一致。但任何合同的履行，均须有当事人的履约行为，这是债权得以实现

23、的一般条件。 并非债务人任何履行合同债务的行为都能使债权人实现其债权。要使债权人的权利得到完全实现，还必须要求债务人全面地、适当地履行合同义务。 第二，履行是一个行为的过程。 合同的履行是当事人全面完成合同义务的整个行为过程，不仅包括当事人的依约交付行为，还包括当事人为完成最终的交付行为所实施的一系列准备行为。 第三，履行是合同效力的具体体现。 合同的履行是合同效力的主要内容，是合同效力的具体体现。合同的履行是以合同的有效为前提和基础的，若合同无效，则合同自然不必履行也不应履行。而合同一经生效，即在当事人之间产生相互的权利和义务，一方当事人权利的实现有赖于他方当事人 义务的履行。因此，离开了合

24、同的履行，合同的效力也就无从实现。 试述合同生效的要件。20_年7月试题 答：合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件： (1)当事人具有相应的民事行为能力； (2)意思表示真实； (3)合同内容合法。 依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。 适于某些特殊合同生效的是为特别要件： (1)附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限

25、的到来； (2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。 试述技术转让合同的特征。20_年1月试题 试述技术转让合同的特征。20_年7月试题 答：技术转让合同具有以下特征： 第一，技术转让合同的标的物是现有的、特定的和权利化的技术成果。作为技术转让合同标的物的技术，必须是在订立合同时已经存在的技术，以尚待研制的技术成果为标的物的合同为技术开发合同，非属技术转让合同。 第二，技术成果上权利的转让只能是经济权利，不包括精神权利。技术成果上存在的权利除具有经济权利的内容外，往往还具有精神权利的内容。 第三，技术转让合同的存续具有长期性。技术商品是一种知识性、经验性很强的商品，技术转让

26、合同的存续期一般较长，若当事人约定的期限过短，一方面会使转让方无剩可图，不愿转让技术，另一方面也会使受让方难以吸收、消化和掌握该项技术，达不到受让技术的目的。 试述全面履行原则的概念、意义及其具体内容。20_7年7月试题 试述全面履行原则的概念、意义及其具体内容。20_年7月试题 答：全面履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。 因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得以实现，债

27、权人的利益需求也才能得到满足。 全面履行原则的具体内容表现为： (1)按照合同约定的主体履行。 (2)按照合同约定的标的履行。 (3)按照合同约定的质量履行。 (4)按照合同约定的价款或者报酬履行。 (5)按照合同约定的履行地点履行。 (6)按照合同约定的履行期限履行。 (7)按照合同约定的履行方式履行。 试述违约责任的构成。2021年7月试题 试述违约责任的构成。20_年7月试题 试述违约责任的构成。20_年1月试题 试述违约责任的构成。20_年1月试题 答：违约责任主要由以下几方面条件构成： 第一，主体条件。 违约责任的主体应是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活

28、动的主体，主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。 第二，违约行为。 违约行为包括两种情况： 作为的违约，是指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务。 不作为的违约，是指少数合同规定合同的当事一人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础。 第三，承担违约责任的主观条件。 在让违约者承担违约责任时，构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错，而是看违约方有无履约能力，若有，则对方要求继续履行合同义务时，必须履行合同义务。 试述我国合同法中承担违约责任的条件与违约责任的归责原则。20_年1月试题 答

29、：我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务即须承担违约责任，并无规定当事人在没有道错的情况下不用承担违约责任。 由此可见，我国现行的合同法确定的归责原则是严格责任原则。我国的合同法107条规定的归责原则就是以严格责任原则为主，另外在一些分合同中规定了过错责任原则，例如第180条的规定。 试述我国合同法的主要特点。20_年1月试题 答：我国合同法表现出如下几个显著的特点： 第一，从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。 第二，

30、充分体现鼓励交易与意思自治的理念。 第三，表现了合同法制定和实施的时代特色。 第四，经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。 第五，普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。 第六，法律框架科学严谨，各种制度构筑完备。 第七，立法技术较高，立法语言规范。 试述要约与要约邀请的区分标准。20_年1月试题 答：在实践生活中，可以根据以下标准来区分要约与要约邀请： (1)根据是否具有订约的目的与意图区分。如果行为人的表示表明其具有订约的目的或意图，则为要约，反之，则为要约邀请。 (2)依据是否包合合同的必备条款区分。如果行为人的表示包含合同成立的必备条款，则为要约，反之，则为要约邀请。

31、 (3)根据法律规定来区分。如果法律明确规定某种行为为要约或者要约邀请则依据法律的规定。 (4)依当事人的声明予以区分。 (5)依交易习惯予以区分。 (6)其他因素。 试述债权人行使代位权要具备的要件。20_年7月试题 答：债权人行使代位权，须具备下列要件： 第一，债权人对债务人享有到期债权。债权人对于债务人的债权有清偿期而未届至，则对于债务人不能主张债权请求权，对第三人的代位权就更加无法成立了。因此，作为债权人代位权的基础条件，债权人必须对债务人享有到期债权。 第二，债务人享有对第三人的权利。债权人代位权的成立，当然要求存在代位权的标的，而该标的即为债务人对第三人享有的财产性权利。 第三，债务人怠于行使其到期债权。债务人对于次债务人的债权如果未到期，则债务人不得要求次债务人提前清偿，因此，对于未到期的债权，不可能发生怠于行使的问题。 第四，有保全债权的必要。在债务人怠于行使权利的结果会使债权人的债权发生不获清偿的可能时，债权人有保全其债权的必要。 第五，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第 13 页 共 13 页