国家法与民间法的协调及互动——以埃利希和庞德的法社会学思想为视角.docx

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1、国家法与民间法的协调及互动一以埃P希和庞德的法a会学思想为建设法治国家、法治政府和法治社会离不开国家法与民间法的相互配合，实现国家与社会的有效治理更离不开多 元的规范供给。2017年习近平总书记在党的十九大报告中明确指出要“打造共建共治共享的社会治理格局”，这为国家法 与民间法的协调及互动提出了新的要求。然而，作为规范人们行为重要来源的民间规范却一直被学界所忽视，其内在的 价值意义亦被流于“功能性的描述事实”所掩盖1,无法发挥应有的规范作用。在此背景下，如何确保民间法规范功能的 充分发挥并正确处理国家法与民间法的关系成为我国法制建设过程中必须解决的问题。1厘清国家法和民间法国家法和民间法的划分

2、是随着近代法社会学的发展而出现的，纵观法律思想史，西方法学主要呈现的是从“自然法” 到“实证法”再到“社会法”的转变过程，每次的转变和发展都有着深刻的社会原因和现实基础。1.1家法概念解析国家法，英文译为“state law”，即为国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范人们行为的规范性法律文件。 这一内涵与法学家通常所使用的法的内涵相一致，其主要特点有：法与国家紧密联系，是国家意志的体现，效力上由国 家强制力予以保证；法体现在法律文件当中2。然而，需要指出的是国家法和成文法的内涵尚未完全重合，成文法应属 国家法范畴。因为除成文法外，国家法还包括习惯法（非习惯）、个别国家认可的判例法以及具有

3、普遍约束力的命令、决 定等。1.2 民间法概念阐释民间法（1）本文所言之的“民间法”从本质上讲并不能称之为“法”，以“民间规则”作为其称呼更为妥当，但考虑到与“国 家法”的对应性，本文一概称之“民间法”。是与国家法相对应的称谓，是我国学者提出的独创性概念，最早由梁治平先生 在其研究清代习惯法的著作清代习惯法：社会与国家中提出，主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯 乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”网。与朱苏力先生的“本土资源 说”4和郑永流先生的“行为规则说”5在本质上殊途同归。西方法社会学家将区别于国家层面的且大量存在社会之中并发 挥极

4、大调节作用的“民间法”称之为“活法”或者社会法，并认为国家法理应成为“行动中的法”。从严格意义上讲，民间法并 不是一种法，根据我国法学界源自马克思主义法律观中关于法概念的定义“法是指由国家专门机关创制的，以权利义务为 调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范”，“民间法”是一种习惯等同体，这与美国法社会学家鲍哈纳的 观点不谋而合，在他眼中“法是习惯的再制度化”7,是习惯更高层次的表现形式。因此，可以说民间法是一种社会层面 的行为规范，它包含道德、习惯、乡规民约、非政府的社会团体规则等，与国家法一起共同组成规范全体社会成员行为 的行为规范体系。国内也有学者将“民间法”或少数民族地区的“习

5、惯法”与道德区别开来，称前者为“准法规范”网，但这种 分类并无现实意义，不会改变民族习惯和道德在国家法面前的适用效力和整体地位。1.3 国家法与民间法的固有模式：矛盾与冲突发端于阶级利益及其意志集合的国家法和在社会生活中经过长期积淀而来的民间法存有内在的矛盾与冲突，如同 田成有先生所言“国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突”9。具体来 讲，主要表现在四个方面。(1)在遵守保障上，存在国家法的强制性与民间法的自发性的矛盾与冲突。国家法是经过国家制定和认可的法律形 式，其之所以能在社会中施行和被遵守，在于其由国家机构(如法院、监狱等)作为执行后盾以及包括财

6、产、人身、名誉 等的后果惩罚，具有强制性。而民间法大多依靠社会或者团体内部成员的意识自觉，具有自发性。(2)在调节方法上，存在国家法的滞后性、僵性与民间法的灵活性、软性的矛盾与冲突。法律作为一种解决纠纷的 事后调节机制，总是滞后于社会的动态变化，它稳定性的内在追求也产生了僵化的特点，使得其擅长解决现在或者过去 的纠纷。而民间法作为解决社会内部日常纠纷的规范，可随社会变化进行及时调整，在维护社会秩序上更加软化和灵活。(3)在适用范围上，存在国家法的普适性与民间法的乡土性的矛盾与冲突。国家法经国家制定和认可，在国家相应 的疆域范围内具有同等法律效力，具有普适性。而民间法孕育和根植于特定的时空中，天

7、然地受到时间和空间的限制， 仅对特定的人、物与关系产生约束，具有乡土性。(4)在价值建构上，存在国家法的形式理性与民间法的价值理性的矛盾与冲突。国家法多以法律文本等固化的形式 予以确定，更加追求形式理性。而民间法以社会道德、习惯、风俗等为标准，偏向追求价值理性。2法社会学理论引发的路径思考法社会学从19世纪末至20世纪初诞生以来，经过上百年的发展，越来越受到学者的关注和认同，也给法学研究 带来新的研究方法和价值视角。纵观历史发展，社会法学派人才辈出，他们共同推动着法社会学研究的发展。在众多思 想中，尤以埃利希和庞德的法社会学理论值得借鉴和思考。2.1埃利希法社会学思想及评析尤根埃利希，奥地利著

8、名法学家，19世纪末20世纪初在“实证法”至上的法学研究浪潮中，率先提出法学研究的 重心在社会的观点，其在法律社会学基本原理一书中通过批判实证法学理论进而提出“法发展的重心不在立法、司法 判决，而在社会本身10”的“活法论”，被认为是欧洲法社会学的奠基人。埃利希是第一个明确提出法学研究应当关注社会现实的法学家，其在批判19世纪主流法学理论实证主义和继 承历史法学家的比较方法以及迪尔凯姆社会学思想的基础之上论证并提出“活法论”，在西方法学界引起重大轰动。在埃 利希看来，法律并非仅仅是法律规范的集合体，所有调整社会秩序的规范都可称之为法律。埃利希的“活法理论”来源于 司法判决和现代商业文件，他认为

9、司法判决实际上是一种法律事实，是法官对一种社会事实的司法判断行为，它折射出 国家法僵硬且死板的调节效果。此外，人类社会作为一种联合体，法就是社会团体、人类组织(商会、教会、学校、工会 等)的内在秩序，是构建社会秩序的种种社会规范，以法律条文为形式而出现的法律只占法律的很小一部分，法律的最基 本形式是活法110埃利希从社会视角带来研究法学的新视域，对世界法学研究提供了新的研究方法和价值评价范式，从此开始引领 法社会学的发展。但是应该看到埃利希在提供新的思考路径的同时，其思想中也存有一定弊端。首先，“活法”理论扩大 了法概念的外延，容易使人们对法的内涵产生模糊认识。埃利希将“民间法”视作一种法，忽

10、视国家强制性是法律与民间 规则等概念的根本性区别，容易引起司法模式和社会治理的混乱。其次，“活法”论本身就带有一定的浪漫主义色彩。埃 利希推崇“活法”治理，强调通过团体成员的文化自觉来实现内部秩序的构建，难免太过于浪漫和理想化，因为道德的谴 责对于那些本身不服从约束的成员而言不会有太多约束力。最后，埃利希虽然认同国家法产生于社会，与“活法”共同组 成社会规范，但他更多地强调“活法”的存在，甚至在一定意义上将“活法”与国家法对立起来，这种较为极端的观点容易忽 视国家法在社会调节中的作用，导致纠纷解决者在适用相关规则时缺乏针对性和权威性。2. 2庞德法社会学思想及评析罗斯科庞德，美国二十世纪最负盛

11、名的法学家之一，他的法学思想对当代法学理论的发展产生了重要影响，被称 为美国“社会学法学”运动的奠基人。庞德将法区分为“书本上的法”和“行动中的法”，并认为法本质上是一种社会控制手段, “书本上的法”应当注重社会实效，要更贴切行动中的法。庞德法社会学思想的显著特点在于：他从社会实效视角出发研究法律，但并不将实际中的法放到国家法的对立面, 而是主张国家法应当保持应有的主导地位，倡导国家法适应社会的状态，使“书本上的法”达到与“行动中的法”相契合的效 果。庞德将国家法和社会效果融合起来，强调二者是并存共生而非对立的关系，社会实效需要成为国家法关注的重点。 此外，庞德还提出了“社会控制说”，认为法律

12、是实现社会控制的首要工具，在国家法注重社会实效的同时，也要注意司 法过程中法官的能动作用，呼吁建立高效的司法、行政体系。整体而言，庞德的法社会学思想关注现实，富有可执行性，在尊重国家制定法的基础上提出了国家法发展的着重 点在于社会实效，他认为“如果我们认真观察，书本上的法和行动中的法之间的差别，在于调整人与人之间关系的规则 和那些实际上调整着他们的规则之间，很明显，在今天，这种差距在法律理论和司法行政之间不仅经常真实地存在，而 且还相当深刻”12。此外，庞德所主张的“书本上的法”在向“行动中的法”靠拢时，法官要发挥主观能动性进行“法官造法” 的观点展现出其追求社会实效的价值目标，但值得注意的是

13、此过程需要法官本身具有深厚的理论功底和敏锐的社会洞察 力，还要警惕法官不穷尽法条就肆意加以造法的情形，甚至面临冲击成文法国家的法制体系以及对法官能力和素养进行 重新评价的难题。2.3埃利希、庞德理论所引发的路径思考在法学家们提出从社会视角研究法之前，法学研究经历了从自然法到实证分析法的转变历程。在19世纪末20世 纪初的欧洲和北美，经济迅速发展，社会、教育、环境和经济之间的矛盾日益凸显，单纯地依靠僵硬的法条文意来处理 不断发生变化的社会关系愈显乏力，法社会学家们从社会视角评价法律，他们所坚持的“法律应当关注社会现实以及社会 实际的运行效果”的观点被越来越多的法学家们所接纳，民间法逐渐成为弥补国

14、家法漏洞和缺陷的重要资源13。在此背 景下，国家法和民间法的关系也从原先矛盾与冲突的固有模式走向协调、互动与融合。法律是调节社会关系和解决纠纷最有效的方式，在社会多元化和世界各国日益重视法治化建设的当下，法社会学 思想已经渗透到国家法制建设的各个角落。虽然埃利希的“活法”论和庞德“行动中的法”存在着诸多缺陷和不完善之处，但 却能在国家法与民间法的互动与协调中提供有益实现国家社会有效治理的理论指引和路径选择。说到底，国家法律最终 要适用到社会生活中并经受社会生活实践的检验。随着社会和经济的快速发展，国家制定法的僵硬特性在一定程度上愈 发凸显，重视民间力量和规则，增强国家法制定过程中的科学性和合理

15、性，以此提升国家法和民间法的融合从而实现国 家与社会治理的有机统一将成为必然。3国家法和民间法的博弈启示探讨国家法和民间法的目的并非在于区分孰优孰劣并将二者对立起来。相反，通过理性研究我们清楚地看到，国 家法与民间法在国家法制建设过程中呈现出缺一不可的关系，二者的相融与共生也正是科学立法与民主立法的应有之义。 在制定法律时，民间法不应成为被忽视的力量，应当构筑国家法与民间法良性的协调互动关系，并重视在实际实施中的 社会效果。这种良性的协调与互动需要在以下几个方面予以关注和建构。3.1 坚持国家法主导原则大一统的历史文化背景和集中统一的政治模式决定了我国法制统一化的特点。因此，在国家法和民间法的

16、协调问 题上，首先要坚持国家法为主导，维护国家法的权威与尊严，保证国家制定法的有效存在。在民间法能否取得与国家法 相等地位的问题上，保持一定的保守态度是有必要的，尊重民间规则的适用与吸收并非代表民间法成为国家法制的主流, 在地位构建上要分清主次，国家法为主、民间法为辅的法制体系更容易被我国的现实国情与社会大众所接纳，国家法为 主导的形式亦更易于被遵守和执行。比如，切不可将道德、习惯等“民间法”形式与国家法相等同，必须尊重国家法的优 先地位，在此基础之上用道德、习惯和风俗等方式配合弥补国家法在社会基层、民族地区、乡村治理等尚未触及和规制 领域的实施；此外，在“民间法”能否称之为法的问题上也需采取

17、审慎态度，必须坚持“经国家认可才可称为法”的认定底线。 否则，过于宽泛的法概念容易滋长司法人员的惰性和适用时的随意性从而影响治理的实效。3.2 完善国家法自我革新的路径法社会学视角给国家法制定、执行和适用提供了一种新模式，亦即国家制定法的发展必须以实现社会效果为目标。(1)重视民间规则的存在，促进必要的民间规则向国家制定法的主动转化。并非所有民间规则均有上升为国家制定 法的必要，只有在社会中大量存在且有调节的必要时才需进行转化，这种转化需要相关行业团体、社会研究者和法学家 们及时跟踪社会变化，必要时向国家提交相关建议。例如，2017年10月1日起施行的中华人民共和国民法总则在 第19条中将限制

18、民事行为能力的最低年龄由十岁降低为八岁，是及时吸收社会新变化，适应青少年智力等显著提高的 社会特点而作出的科学安排；再者，在少数民族地区将民族性的“宗法”规范和散落于民间的良性习惯进行系统梳理，制 定具有鲜明特点的民族习惯法，进而行使民族区域自治变通与补充权，也是民间规则主动转化的方式14。(2)拓宽国家制定法吸收民间规则的路径。立法者越来越认识到，国家法最终要运用到社会中解决实际问题，倘若 国家法不适应社会的变化，无法满足社会的需求，其实施的社会实效就会大打折扣。例如，在新法起草、颁布的过程中 多征求社会和民众的意见，既是民主立法的体现，也是注重民间规则的要求；重视指导性案例的效用，在司法过

19、程中对 于典型的、社会关注度较高但又无法精准援引法条的案例，可以指导性案例的形式主动参照民间规则予以认可，增强国 家制定法的社会适应性；严格把握立法、司法的法条解释尺度，只有在穷尽法条规则仍无法解决实际情况或者在适用的 过程中出现新问题时才有解释之必要。(3)法律移植过程中要注重本土化构建。法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、 摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律的有机组成部分并为本国所用的过程15。当前，立法中的“拿来主义”盛行， 借鉴异化成了照抄照搬，一些法律文本的条款设计和制度安排在不同地区也趋于一致，没有立足本地区的实际特点和真 实情况，法律移植的“空心化

20、”现象较为严重。不禁让人想起邓正来先生在中国法学向何处去建构“中国法律理想图 景”时代的论纲一书中所列举的例子：当前我国消费者权益保护日益受到重视，以县区为基层单元所成立的各级消费者 保护协会也已初步建立，但这种仿照西方构建的“都市化”保护模式却并未充分考量到我国拥有广大农村地区和较多贫困 人口的现实，导致售卖劣质食品药品的行为在治理不足的农村愈演愈烈。上述例证说明，在法律移植、借鉴和吸收的过 程中要充分考量本国或本地区的社会实情，加强法律体制的本土化构建。3.3 充分挖掘传统文化和民间社会中的“民间法”资源，重视民间规则在国家法“法域”之外的效力和作用国家制定法本身固有的稳定和强制性的特点决

21、定了其不能对社会方方面面的关系进行及时调节和全面实施暴力惩 罚，在国家法效力真空的区域如何保证秩序平稳正常运行的问题上就需要民间规则的存在，此时要及时吸收、接纳科学 且合理的民间法资源，而作为中华文化有机组成部分的中国传统法律文化将是塑造我国现代法律文化的过程中不可割裂 的重要组成部分和重点发掘方向16。我国是一个历史悠久、文化源远流长、民族众多、社会现状复杂的国家，这种特 性中蕴藏着很多有待挖掘和开发的民间规则资源。又如在基层民事纠纷解决机制中，基层长辈调解远远要比司法或者行 政调解效果要好，执行也更为顺畅。针对此特点，可以通过规章或者条例的形式对这种民间纠纷解决机制予以认可，鼓 励基层开展

22、相关机制的创设工作，推动在基层治理中国家法与民间法的互动与融合，从而实现基层治理的现代化。3.4 支持国家法引导民间法健康发展，以适应现代法治建设国家法与民间法的协调与互动是双向的，并非一味地以民间法补充国家法，国家法也需要及时剔除民间法中的莠 杂，引导民间法健康文明地发展。当前，我国基层地区还存在众多与落后愚昧相联系的陋习，其与现代文明社会发展理 念相左，亟待科学引导予以矫正。例如在农村地区长期存在着一种继承法上的“潜规则”女儿一般不享有继承权，而 这种落后的传统习俗严重违背我国国家法中“男女权利平等”的规定。又如只认仪式不认登记的婚姻、上门女婿与同族男 丁不同权的传统等。纠正这些陋习，需要

23、国家法发挥禁止性的规范功能，切实保障男女公民在继承法上地位平等和权利 平等，引导民间法向符合现代文明、现代法制建设和现代治理体系要求的方向健康发展。4结语无论是“民间法”还是国家法，都是人类在发展过程中解决纠纷实现社会治理的创造，各有其存在的正当性和合理性。 在我国法治国家建设的关键期，无论怎样重视“民间法”，都不可将其与国家法等同起来，必须确保国家法在法治建设中 的主导作用。在坚持国家法为主导的前提下，加强对法社会学理论的研究，深度挖掘开发我国传统文化和社会民间中的 “活法”规则，并及时将之与“国家法”相融合，以社会实际治理效果为参照，构建国家法与“民间法”和平共生、互为补充的 良性互动关系，无疑会对我国法治建设进程起到推动作用。