《行政强制法》意义上的行政强制措施之认定（附行政强制措施的适用条件）.docx

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1、行政强制法第2条关于“行政强制措施”的定义和第9条对行政强制措 施“种类”的列举式规定，无疑为认定行政强制措施提供了依据。但其仍未消除 行政强制法实施过程中的困惑，不少在立法上和实践中出现的特殊行为，无 法轻松地对它们作出是否属于“行政强制措施”的判断。通过对法律和实践中存 在的20种特殊行为的评判和甄别，可以推进对“行政强制措施”标准和范围的 研窕。中华人民共和国行政强制法（以下简称行政强制法）第2条第2款对 “行政强制措施”的定义是“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防 止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施 暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织

2、的财物实施暂时性控制的行为”。 该法第9条又用四个列举条款加一个兜底条款对行政强制措施的种类进行了规 定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由：（二）查封场所、设施或者财 物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施这些规定无 疑为认定和掌握行政强制措施行为提供了法律依据和理论依据。在行政强制法 的实施中，人们在实施操作上除了四种常用的措施，即限制人身自由、查封、扣 押和冻结外，对于其他的行政强制措施较难认定。行政强制法第9条第5项 的兜底条款“其他行政强制措施”的“肚子”过大而表述又不如列举式条款明确, 会使执法者在实践中难以把握；尤其在行政强制法施行的第一年，人

3、们难免 会将本来不属于行政强制措施的行为纳入“行政强制措施”之中，同样也可能将 真正的“行政强制措施”拒之门外。笔者试图通过对可能最具争议的大量特殊行 为进行评判，来甄别其是否属于行政强制措施，从而明晰“行政强制措施”的范 围。这一研究的意义不仅在于深化认定行政强制措施的理论标准，同时也直接关 乎对以前各类措施的清理和将来更准确地设定新的行政强制措施。在进入这一论 述之前，有必要重新明确和探讨认定“行政强制措施”的理论标准，这一标准是 本文研讨主题的理论基础。一、认定行政强制措施的标准要把握行政强制措施的认定标准，有赖于把握行政强制措施行为的法律特 征。根据行政强制法第2条第2款有关行政强制措

4、施的法律定义并结合行政 法理论，可对行政强制措施的法律特征作如下刻画。这些法律特征也构成了认定 行政强制措施的理论标准。第一，行政强制措施是一种“限权性”行为。这一特征首先表明：它是一种 负担行政行为而不是授益行政行为，就当事人而言，它将承担一种不利后果；其 次表明：它是一种限权性行政行为而不是处分性行政行为，它表现为对当事人权 利的限制而不是剥夺。扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是，前 者只是对走私手表使用权的限制，后者则是对走私手表所有权的一种处分（录I 夺），前者属于行政强制措施，后者则属于行政处罚。在行政强制措施中，无论 表现为行政机关对公民人身自由的限制，抑或表现为行政机

5、关对法人财产的查 封，都是行政机关对当事人人身自由权或财产权的一种限制。第二，行政强制措施是一种“暂时性”行为。暂时性相对于永恒性而言。行 政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的 暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。采取行政强制措施并未达到也不可能 达到管理上的封闭结果，它是为另一种处理结果的实现服务的。如对当事人财产 的扣押，本身不是目的，因而不可能是永恒的（迟早会解除扣押），它是为防止财 产转移使事后的处理结果无法实施而采取的预防性、保障性措施。行政强制措施行政强制法也曾将“进入住宅”作为一种行政强制措施的种类作出规定， 但事后考虑到它不是一种独立的强制措施

6、而未作列举式规定。我国有关“进入住 宅”的法律规定并不多，只有中华人民共和国治安管理处罚法第87条第1 款规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检 查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府 公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工 作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开 具的检查证明文件笔者认为，“进入住宅”不是一种独立的行政强制措施，它只可能作为其他 行政强制措施（如行政检查）或行政强制执行（如执行行政拘留时需要进入住宅）中 的一个环节，但鉴于公民的住宅权是受宪法直接保护的

7、基本权利，这一环节应当 受到法律的特别控制。行政强制法虽未直接表明这一点，但已隐含了这一精 神。（十七）“双指”中华人民共和国行政监察法第20条规定：”监察机关在调查违反行政纪 律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：（三）责令有违反行政纪 律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是 不得对其实行拘禁或者变相拘禁”这种强制违反行政纪律嫌疑的人员在指定 的时间和指定的地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，被简称为“双指”。笔者认为，“双指”不是一种处罚，而是一种调查措施，在“双指”期间， 该当事人的人身自由受到一定的限制，因而属于限制人身自由的行政强制措施。

8、但在中国现行的行政法体系下，它会被“定格”成“内部行政行为”而不适用现 行的行政强制法。（十八）“劳动教养”、“收容审查”劳动教养是依据1957年经全国人大常委会批准、国务院公布的关于劳动 教养问题的决定，1979年经全国人大常委会批准、国务院发布的关于劳动教 养的补充规定，1982年经国务院批准、公安部发布的劳动教养试行办法， 2002年公安部的公安机关办理劳动教养案件的规定而设立。此外，中华人 民共和国治安管理处罚法、预防未成年人犯罪法、关于严禁卖淫嫖娼的决定 等也作出了有关规定。1980年，依据国务院关于将强制劳动和收容审查两项 措施统一于劳动教养的通知，收容审查并入了劳动教养。劳动教养

9、适用三类人：故意实施了一定的违法行为尚不够刑事处罚的人；违 反治安管理且屡教不改的人；行为已构成犯罪，但免予刑事处罚者。劳动教养决 定由劳动教养委员会（由公安、司法、民政、劳动等部门负责人组成）作出，劳动 教养期限是1年至2年。劳动教养行为的性质虽有一定的制裁性（以当事人存在行为违法为前提），但 更具有教育安置挽救性。关于劳动教养问题的决定第2条规定：“劳动教养是 对被劳动教养人实施强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办 法。”劳动教养试行办法第2条也规定：“劳动教养是对被劳动教养人实施强 制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种办法。”既然设定劳动教 养制度的法律法规已

10、将它定性为“措施”而不是“处罚”，应将其定性为限制人 身自由的行政强制措施，尽管其尚有改革的空间。（十九）“收容教育”收容教育由1991年全国人大常委会的关于严禁卖淫嫖娼的决定所设定。 该决定第4条规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中 进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办 法由国务院规定。”根据这一立法授权，国务院于1993年公布了卖淫嫖娼人员 收容教育办法，对收容教育的性质、对象、期限以及收容教育的具体实施作出 了明确规定。根据上述规定，收容教育是公安机关会同有关部门针对卖淫、嫖娼人员集中 进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进

11、行性病检查、治疗的行政强 制教育措施。作为行为性质，它与劳动教养同属限制人身自由的行政强制措施。 作为一种制度，它与劳动教养又有区别：主体不同，劳动教养决定由劳动教养委 员会作出，而收容教育决定由公安机关作出，会同有关部门一起实施；对象不同， 劳动教养适用范围较广，而收容教育只适用卖淫、嫖娼人员：期限不同，劳动教 养是1年至2年，收容教育是6个月至2年。（二十）“收容教养”收容教养是由中华人民共和国刑法第17条、中华人民共和国预防未成 年人犯罪法第38条、公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定所设立和 规范的法律制度，系指政府对于有违法或犯罪行为的未成年人，为了预防其再次 发生违法行为而采取的

12、强制性教育、挽救措施。这一制度的特点是：实施收容教 养的主体是各级人民政府；收容教养的对象是构成犯罪但不予刑事处罚的不满 16周岁的未成年人；收容教养的期限是1年至3年，但也可适当延长或缩短。 收容教养显然也属于限制人身自由的行政强制措施。论行政强制措施的适用条件摘要虽然行政强制法对行政强制措施的设定和实施程序作了详细规定，但现 实行政执法中违法适用行政强制措施的现象仍然十分突出。在对现行立法进行规 范分析的基础上，梳理行政强制措施的程序性适用条件以及建构实体性适用条件, 可以明晰行政强制措施的程序性必要条件和选择条件，并以行政强制法第2 条作为制度资源对行政强制措施进行类型重构，可以将行政强

13、制措施分为违法制 止型、证据保全型、危害防控型三大类型以及细化种类，从而提出各类行政强制 措施的实体性必要条件和选择条件。引言2012年行政强制法实施以来，学界少有人关注行政强制措施的适用条 件。研究视野大多聚焦于行政强制措施的设定与实施，尤其注重对实施程序的研 究，而对行政强制措施的限制与监督则主要集中于司法监督，概因党的十八届四 中全会出台的全面推进依法治国若干重大问题的决定中明确提出“完善对涉 及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度学界虽有人认识到 行政强制措施适用条件不明确，但几乎都停留在提出问题的阶段，既缺乏专门论 述，也未提出理论方案。如杨建顺教授认为“实践中行政强制措

14、施权被滥用，行 政执法人员实施行政强制措施侵害公民、法人和其他组织合法权益的情况较为普 遍，其主要原因则是标准不明确和程序不规范”,这里所提到的行政强制措施的实 施标准即指行政强制措施的适用条件，而不是指判断某一措施是否属于行政强制 措施的标准。此外，傅士成教授也提出“单行法律、法规和规章规定强制性方法 或手段，多数重授权、疏规范和监督。行政诉讼法等法律规定行政强制措施, 重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设， 通常是鞭长莫及正如威皮特所言，“无限的权力会毁掠它的占有者”,无适用条 件限制或适用条件空泛也极易导致行政强制措施“乱”实施，削弱行政主体权威， 行政相

15、对人在行政机关的强制措施面前缺乏防御壁垒。本文试图在规范分析的基础上，以行政强制法第2条规定的适用情形为 制度资源，通过对行政强制措施适用情形的类型化分析，针对不同的适用情形， 研究确定合理、适当的实体性适用条件，以期进一步治理乱象，降低公民、法 人或其他组织受行政强制措施滥用之侵害的风险。一、明确行政强制措施适用条件的价值逻辑行政强制法的出台虽较大程度地缓解了行政执法存在的“散”“乱”“软”问 题，但实践证明，行政强制立法的实施效果还未达到立法预期，要将“权力关进 制度的笼子里”,进一步解决行政执法存在的现实问题，除了严格执行现行立法关 于行政强制措施设定与实施程序的相关规定，还应进一步完善

16、行政强制措施的程 序性适用条件以及建构实体性适用条件，健全行政机关实施行政强制措施的制约 与监督体系，筑起相对人权益屏障。（一）弥补行政强制法漏洞值得肯定的是，行政强制法在制定过程中就准确把握到行政强制领域规 制的主要方向，具有较强的实践导向意识，重点突出，但因立法的滞后性，在制 度构建上难免存在考虑不够全面的问题。行政强制法的出台重点在解决行政 强制的“散”“乱软”三大突出问题淇核心内容是行政强制措施和行政强制执行 的程序性规定，尤其是具体的种类和方式如何适用的程序。如在解决散的问题 上，针对行政强制缺乏统一的设定标准，散见于法律、行政法规、规章、规范性 文件之中，行政强制法规定了行政强制只

17、能由法律、行政法规、地方性法规 进行设定，法律、法规以外的经济特区法规、自治条例和单行条例、规章等其他 规范性文件均不得设定行政强制措施和行政强制执行；在解决“乱的问题上，针 对不具有行政执法资格的个人或组织违法执法以及具有行政执法资格的行政机 关随意授权或委托执法等现象，规定了行政强制措施只能由法律、法规规定的行 政机关在法定职权范围内实施，且行政强制措施权不得委托，行政强制执行由具 有强制执行权的行政机关实施，若行政机关不具有相应的强制执行权则只能申请 人民法院强制执行；在解决“软的问题上，针对行政强制执行效率不高的问题， 规定了代履行，即行政强制法第50条“行政机关依法作出要求当事人履行

18、排 除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其 后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可 以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”。但不得不承认，行政强制法在行政强制措施适用条件的规定上存在漏洞。 由于缺乏成熟的系统化的行政强制立法经验可供参考以及立法天然具备的滞后 性，“散”乱”“软”的现象虽得到较大程度的缓解，却还未达到有效遏制的程度。 特别是在治乱上，从行政执法实践来看，最多的问题主要出在法定条件方面， 即在什么条件下行政机关可以采取强制措施。行政强制法第4条规定“行政强 制的设定和实施，应当依照法定的权限、范闱、条件和程序

19、”，但其对实施行政强 制措施的条件规定并不明确、完备。首先，行政强制法在总则部分并未对行 政强制措施的实体性适用条件做统一规定，仅第2条关于行政强制措施的概念界 定和第5条所规定的“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以 达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制F有适用条件的影子，但这两项 规定并不能起到条件限制的作用，最终导致的结果是行政机关在什么条件下实施 行政强制措施往往由行政机关自己决定。其次，在第三章行政强制措施的实施程 序也仅规定了行政强制措施的程序性适用条件，缺乏统一、明确的实体性适用条 件。此外，一部完备的行政强制法律不仅应当包含行政强制措施的设定、实施以 及违法

20、实施导致的权利救济的内容，还应包括约束行政强制措施随意实施的内 容，当前的行政强制法对实施行政强制措施的限制主要体现在告知权利、说 明理由等程序性要求以及违法实施应承担的法律责任等行政强制措施实施中、实 施后的约束，欠缺实施前的实体性约束，也即行政强制措施的实体性适用条件的 规定。（二）完善行政强制措施的制约与监督体系行政机关实施行政强制措施的制约与监督体系应当包括立法制约、行政监 督、司法监督以及社会监督四个方面。立法制约上，行政强制法对行政强制 措施的概念、种类、设定、实施程序以及法律责任做了较为详细地规定，特别是 将行政强制措施的设定权限定在法律、行政法规和地方性法规层次，解决了此前 “

21、除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政 强制措施。有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制措施的情况。层级越 低的规范性文件设定的行政强制越多”的立法乱象，但2011年通过的行政强制 法内容集中于行政强制措施的设定与实施程序，不够全面，使得行政、司法机 关适用法律时依据不足。在行政监督上，行政复议法将行政强制措施纳入行 政复议的受案范围，并规定复议机关依法审查行政强制措施的合法性和合理性， 但受限于行政强制法的规定，复议机关审查行政强制措施的合法性依据不足, 除审查行政强制措施的行为主体是否具有执法资格外，往往仅对行政强制措施的 实施程序是否违法进行审查。此外，

22、由于行政复议本身存在的专业性不足、内部 性特征等问题，导致合理性审查无法落到实处。在司法监督上，行政诉讼法 将行政强制措施纳入行政诉讼的受案范围，人民法院依法对行政机关实施行政强 制措施的合法性进行审查，但行政诉讼与行政复议同样存在合法性审查依据不足 的问题，即主要对行政强制措施的实施程序进行审查，行政诉讼的监督效果同样 受限。此外，自十八届四中全会提出“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强 制措施实行司法监督制度”，近年来一些学者开始探究对行政强制措施的检察监 督，如王蕾提出通过“完善纠正违法通知书的一般适用规则、探索支持提起行政 诉讼、细化检察机关监督行政强制措施的程序、规范检察机关介入调

23、查的程序等 措施加强检察机关对行政强制措施的监督”，王玄玮也提出“在下一步检察改革过 程中，应当坚持有限监督、适时监督、行政先行救济原则，探索采用检察建议、 支持起诉、督促纠正违法、提请责任追究等方式对违法行政强制措施进行监督”, 但上述制度建议还停留在理论研究层面，尚未经过立法转化为制度实践。在社会 监督上，主要依托社会公众以及社交媒体对行政强制措施的实施情况进行监督， 但其本身不具有强制力无法对行政机关产生实质性监督效力。明确行政强制措施的适用条件，包括实体性适用条件与程序性适用条件，正 是为整个行政强制措施的制约和监督体系注入一剂“强心针”。首先，通过立法对 行政强制措施的实体性适用条件

24、作详细规定，根据依法行政原则，行政机关采取 行政强制措施必须符合法律规定的适用条件：其次，明确行政强制措施的适用条 件也为行政复议、行政诉讼对行政强制措施进行合法性审查提供了更为丰富的法 律依据，进一步加强行政监督与司法监督的实效性；最后，在行政执法过程中， 行政强制措施的适用条件应当作为实施行政强制措施的法律依据告知相对人，相 对人若认为行政机关滥用行政强制措施可及时申请行政复议或行政诉讼以实现 权利救济，同时也为社会公众及媒体判断行政机关采取的行政强制措施是否违法 提供更为清晰的衡量标准。总的来说，我国虽已初步建立起行政强制措施的制约和监督体系，但实效性 有待进一步加强，而明确行政强制措施

25、的适用条件能够全面提升行政强制措施制 约和监督体系的监督效能。（三）筑起相对人权益屏障从行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施的滥用往往会对行政相对人 的合法权益造成严重损害。行政强制措施最鲜明的特征即为强制性，“这一强制 性表现在，当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍的义务; 他违反这一容忍义务，就将承担更为不利的法律后果”，这意味着即使行政相对人 明知行政机关滥用行政强制措施，并且该强制措施会损害其人身、财产权益，也 只能选择配合，若其不配合则将会因不履行行政机关实施行政强制措施所要求其 履行的义务而承担更为不利的法律后果。换言之，在行政机关滥用行政强制措施 时，因缺乏

26、实体性适用条件的规定，只要符合相关程序性规定，在形式上，行政 强制措施的主体、内容、权限和程序并无明显的违法性，行政相对人也即不能以 行政行为明显违法主张该行政行为无效而获得直接抵触权。其次，行政强制措施具有限权性。这种限权性表现在行政机关对行政相对人 的人身自由进行暂时性的限制或财物进行暂时性的控制，虽然这种限制是暂时性 的，但同样会对相对人造成不同程度的损害。如在“贾奕诉广东省江门市公安局 蓬江分局限制人身自由、扣押财产行政强制措施并附带行政赔偿案”中，被告以刑 事侦查为名，插手经济纠纷，违法限制原告人身自由20余天，并违法扣押原告 20万元个人财产，对被告的人身和财产权益造成极大损害。该

27、案暴露出的一项 突出问题便是行政机关对相对人采取行政强制措施缺乏条件限制，行政机关在无 法证明违法事实的情况下便能轻易对行政相对人的人身和财产进行限制，且这种 限制所造成的实际后果不亚于行政处罚，甚至直接构成以行政强制措施代替行政 处罚。因此，基于行政强制措施的侵害性考量，必须对行政机关采取行政强制措施 的条件进行明确规定，防止行政机关滥用行政强制措施以达到非法目的，侵害相 对人合法权益。二、行政强制措施适用条件的构造逻辑在明确行政强制措施适用条件的必要性后，下一步要解决的问题便是如何构 建行政强制措施的适用条件，如前所述，行政强制措施的适用条件由实体性适用 条件与程序性适用条件构成。还需明确

28、的是，行政强制措施类型的多样性决定了 不同种类强制措施除应遵守相同的适用条件，即实施行政强制措施的必要条件， 同时, 特定种类的行政强制措施也应有特定的适用条件，即实施行政强制措施的 选择条件，并且，行政强制措施的实体性条件和程序性条件还应进一步划分为实 体性必要条件和实体性选择条件以及程序性必要条件和程序性选择条件。其中， 行政强制法对程序性适用条件的规定较为详尽，本文仅作简单梳理，而目前 学界关于实体性适用条件的研究几近于无，因此，建构行政强制措施的实体性适 用条件成为本文的重点攻克对象。文章第二部分也将通过规范分析的方法明晰行 政强制措施的程序性适用条件，并为实体性适用条件指引方向。（一

29、）行政强制措施适用条件的规范分析首先，行政强制法第18条、第19条、第20条第1款、第24条第1款、 第30条第1款均规定了行政机关实施行政强制措施的程序性适用条件。其中， 第18条与第19条的规定构成行政强制措施的程序性必要条件，即行政机关实施 任何种类的行政强制措施都必须满足以下程序要求：第一，向机关负责人报告并 取得批准；第二，必须有两名以上执法人员且须出示执法证件；第三，通知当事 人到场，若当事人不到场则邀请见证人到场并在现场笔录上签名或盖章；第四， 向当事人说明实施行政强制措施的理由等。此外，第20条第1款、第24条第1 款、第3()条第1款则分别规定了限制人身自由、查封和扣押以及冻

30、结等行政强 制措施各自所须遵守的特殊程序要求，也即行政强制措施程序性选择条件，具体 包括：行政机关实施限制人身自由的强制措施必须当场通知或实施后立即通知当 事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，若当场实施的，返回后立 即报告行政机关负责人并补办批准手续等。其次，行政强制法第2条第2款、第3条第2、3款所规定的适用情形应 认定为行政机关采取行政强制措施的适用范围(下文仍称适用情形)，而不应被视 为行政强制措施的实体性适用条件。行政强制法第4条规定“行政强制的设定 和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，并在第2章、第3章专门对 行政强制措施的设定和实施程序作出规定，却未明确指出

31、行政强制措施的范围与 实体性适用条件。对此，杨建顺认为“行政强制措施的适用条件就是适用的具体 情形”,包括积极情形和消极情形，其中积极情形对应行政强制法第2条第2 款规定的制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大四种情形, 消极情形则对应第3条的第2、3款，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、 公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取的应急措施或者临时 措施以及行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施排 除在行政强制措施的范围之外。也即，除符合消极情形外，只要存在违法行为或 违法行为发生的可能性、证据损毁的可能性、危害发生的可能性、危险扩大的可 能

32、性四种情形之一，行政机关便能实施行政强制措施。这种观点是以在行政强 制法中确定一定内容为适用条件为导向的，并不具有说服力。行政强制措施的 适用范围是指行政机关在哪些领域或哪些事态下能够采取行政强制措施，适用条 件则是指行政机关采取行政强制措施需要满足哪些要件。从功能上看，适用范围 与适用条件均能对行政机关实施行政强制措施产生一定的约束作用，但适用条件 的约束力明显更强，适用范围本身可以视为适用条件之一，但其无法替代适用条 件所具备的条件限制功能。因此，行政强制法所规定的积极情形和消极情形 应认定为行政强制措施的适用范围，而不能认定为行政强制措施的实体性适用条 件。最后，行政强制法的其他条款以及

33、其他单行立法中的部分条款能够体现 对行政机关实施行政强制措施的实体性条件限制。如行政强制法第5条规定 “行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的， 不得设定和实施行政强制”，即行政机关在行政管理的过程中，必须与其他非强制 手段进行比较，只有在无法适用非强制手段时才能采取行政强制措施。又如第 16条规定“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制 措施，即行政机关实施行政强制措施必须有法律、法规的规定。由此可知，行 政强制法并不缺少关于行政强制措施适用条件的规定，但其存在缺乏针对性以 及限制功能较弱等缺陷，无法独立承担条件限制功能。食品安全法第111

34、条 第4项规定，“县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理 职责，有权查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全 隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品”，即食品安全监 督管理部门采取查封、扣押的强制措施必须有证据证明被采取措施的食品、食品 添加剂、食品相关产品不符合食品安全标准或者存在安全隐患以及用于违法生 产。此外，广告法出版管理条例化妆品管理条例等法规同样规定了不 同强制措施的适用条件。但以上关于实施行政强制措施的实体性适用条件存在规 定分散、缺乏概括性、理论性较差等问题，不能直接作为实体性适用条件广泛使 用，仅能作为归纳、概括行政强制

35、措施实体性适用条件的材料。在完成对行政强制措施程序性适用条件的梳理以及相关理论误区的纠正后， 须在现行相关立法的基础上尽可能地寻求制度资源，搭建行政强制措施的实体性 适用条件，包括实体性必要条件和实体性选择条件，而较为关键的是在建构实体 性选择条件时必须作类型分析，即现行的行政强制措施的种类划分是否适用于行 政强制措施实体性选择条件的建构，若不合适，应当如何对行政强制措施如何进 行类型重构以适应实体性选择条件的需要。（二）行政强制措施的类型分析对行政强制措施做类型化分析是为其设置适当的适用条件的前提，从立法原 意上看，行政强制法对行政强制措施的种类划分主要服务于行政强制措施的 实施程序，在此基

36、础上可明确其与行政强制措施的程序性适用条件相匹配，但其 是否适用于实体性适用条件的建构还需进行深入剖析。行政强制法第9条明确规定“行政强制措施的种类包括：限制公民人身 自由；查封场所、设施或者财物：扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措 施，一般学者在研究行政强制措施类型的相关问题也建基于第9条的规定，如陈 国栋在研究行政强制行为的行政诉讼救济时，“以权益类型为标准，将行政强制 行为分为仅仅处分或剥夺自由或权利的强制行为、仅仅侵害权利的强制行为与同 时处分自由并侵害权利的强制行为”。但笔者认为，行政强制法对行政强制措 施的种类划分无法作为确定行政强制措施适用条件的基础工具，行政强制法 所规定

37、的行政强制措施种类是一种以形式为标准的种类划分，即根据行政机关最 终所采取的强制措施的表现形式进行划分，这种分类标准适应于对行政强制措施 的实施程序，但若以行政强制法规定的行政强制措施种类为基础分析实体性 适用条件将会存在以下几个问题：第一，行政强制措施的实施目的、情形、范围 具有多样性的特征，以行政强制法规定的行政强制措施种类为对象设置适用 条件有“一刀切”的嫌疑，不具有普适性。第二，行政强制法采取列举加兜底 式的条款规定行政强制措施的种类，即仅对限制人身自由、查封、扣押等实践中 较为典型的行政强制措施进行列举，其他适用较少的则用“其他行政强制措施” 进行兜底。仅就规定种类而言，这种模式较为

38、合理，但此种模式无法相对完整地 归纳实践中行政强制措施的各种形式，以此种类型划分为基础建构行政强制措施 的实体性适用条件可能存在覆盖面较窄的问题。第三，行政强制法所规定的 行政强制措施种类服务于行政强制措施的实施程序，以其为对象分析实体性适用 条件的难度较大。因此，行政强制法规定的行政强制措施种类无法作为研究行政强制措施 实体性适用条件的基础工具，须找寻新的划分标准对行政强制措施进行类型化以 支撑行政强制措施适用条件的建构。（三）以实体性适用条件为导向的行政强制措施类型重构确定行政强制措施的分类标准是行政强制措施的类型重构的关键，笔者首先 将重心放在了对现行立法的考察上。值得注意的是，行政强制

39、法第2条规定 的制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大四种情形虽不能 直接作为适用条件使用，但其完全具备一种以适用情形或目的为导向的行政强制 措施划分标准的价值，并且这种分类标准似乎极为契合确定行政强制措施实体性 适用条件的要求。首先，这种分类标准不局限于行政强制措施的具体表现形式，而是将关注点 放在具体情形上，恰好行政强制措施的实体性适用条件的功能也在于针对具体案 件事实，行政机关在满足哪些条件下才可以采取强制措施。其次，以适用情形或 目的为分类标准进行类型划分的结果较之行政强制法的种类规定更具周延性。 虽行政强制法第2条仅是列举了四种适用情形，并未将行政机关实施行政强 制措

40、施的情形限制制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大 四种情形之中，但实践中行政机关实施的绝大多数行政强制措施均符合以上情形 之一，由此，此种分类方式更为符合确定行政强制措施实体性适用条件的要求。 因此，我们可将行政强制法第2条作为构建行政强制措施实体性适用条件的 制度资源，在此基础上搭建行政强制措施的实体性适用条件既符合现行立法，乂 满足理论需求。另外，考虑到避免危害发生和控制危险扩大两种情形所针对的对象相似，可 做一种类型进行分析。由此，以行政强制措施的适用情形为标准，本文将行政强 制措施划分为违法制止型、证据保全型、危害防控型等三种类型，并考虑到三种 类型的行政强制措施均存

41、在对象上的差异，再将违法制止型强制措施细分为限制 人身自由类和控制财物类，证据保全型强制措施也可细分为限制人身自由类和控 制财物类，考虑到危害防控型强制措施所针对的对象有危险源或保护对象之分， 在设置实体性适用条件时应作差异化考量，因此，危害防控型强制措施理论上可 细分为针对危险源的限制人身自由类和控制财物类以及针对保护对象的限制人 身自由类和控制财物类。三、行政强制措施的实体性适用条件与行政强制措施的程序性适用条件相同，行政强制措施的实体性适用条件应 由实体性必要条件和实体性选择条件构成。其中，实体性必要条件可通过对现行 立法进行归纳、总结得出并结合相关理论予以完善，而实体性选择条件则需在前

42、 文确定的行政强制措施类型的基础上，结合代表性案例，重点分析不同类型行政 强制措施的典型特征以及导致行政机关滥用强制措施的主要原因从而提炼出针 对性的实体性选择条件。（一）行政强制措施的实体性必要条件行政强制措施的实体性适用条件由实体性必要条件与实体性选择条件构成， 实体性必要条件是指采取违法制止型、证据保全型、危险防控型中任一种行政强 制措施均应满足的条件，而实体性选择条件则是依据不同类型的行政强制措施的 特定属性而专门设置，仅适用于特定类型的行政强制措施。实施行政强制措施的实体性必要条件可通过两种方式予以明确，一是通过对 行政强制法部分条款的分析得出，二是结合行政法基础理论进行补充。第一,

43、 根据行政强制法第2条第2款的规定可得出行政机关必须在制止违法行为、 防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大以及其他同等程度的情形下才能实 施行政强制措施。第二，根据第5条的规定可得出行政机关实施行政强制措施应 当符合适当性和必要性的要求。第三，根据第16条第1款的规定可得出行政机 关实施行政强制措施必须有法律、法规的明文规定。第四，结合行政法基础理论, 行政强制措施的实施主要受比例原则的约束。比例原则包括适当性、必要性和衡 量性三个子原则：适当性是指在行政管理过程中，行政机关面对多种可供选择的 行政措施，应当选择符合立法目的或行政目的的行政措施；必要性是指在行政管 理中，行政机关面对多种可

44、供选择的行政措施时，应选择对行政相对人影响最小 的行政措施；衡量性是指行政机关实施行政措施所造成的损失必须小于所获得的 利益。行政强制法的现行规定仅能体现适当性和必要性，应增加衡量性的要 求，即行政机关实施行政强制措施前应当进行成本效益核算，保证实施行政强制 措施造成的损失不得超过所获利益。总的来说，实施行政强制措施的实体性必要条件应当包括：（一）须有法律、 法规的明确规定；（二）在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危 险扩大以及其他同等程度的情形下；（三）实施行政强制措施应符合行政管理目 的；（四）以无法适用非强制手段为前提；（五）实施行政强制措施造成的损失不得 超过所获利益。（

45、二）违法制止型强制措施的实体性选择条件：以合理证据证明违法为要件违法制止型强制措施包括限制人身自由类和控制财物类，具体指行政机关为 制止违法行为而对违法行为人采取的限制人身自由或控制其财物的强制措施。在 违法制止型强制措施中，行政机关滥用行政强制措施并不因强制措施的表现形式 不同而存在显著差异，因此,在这类行政强制措施可适用统一的实体性选择条件。实践中，这类行政强制措施的主要问题在于行政机关在尚未掌握相对人的违 法证据和事实的情况下，径行以相对人违法为由采取行政强制措施，限制相对人 的人身和财产性权利。如在最高人民法院公报案例“丰祥公司诉上海市盐务局行 政强制措施案”中，被告上海市盐务管理局以

46、原告丰祥公司违反上海市盐业管理 若干规定的有关规定为由，扣押丰祥公司工业盐共计300吨，在案件审理过程 中，被告指出其作出行政强制措施的法律依据为轻工业部盐业行政执法办法 第二十四条规定：”在盐业违法案件当事人有隐匿、销毁证据可能的情况下，对 违法物品，盐政执法机构可予以先行封存、扣押，并向当事人出具封存、扣押通 知书”，但在庭审中，被告上海市盐务局未能提供事实证据证明丰祥公司存在隐 匿、销毁证据的可能性。最终上海市第二中级人民法院依法认定被告上海市盐务 局对丰祥公司作出扣押工业盐的强制措施，属认定事实不清，适用法律、法规不 当，撤销上海市盐务管理局于2001年5月21日作出的（沪）盐政200

47、1第9号盐 业违法物品扣押行政强制措施。但值得关注的是，截至案件审结，扣押时间将近 一年，对丰祥公司的财产利益造成极大损害，此类案件的关键症结在于行政机关 认定相对人违法的标准过低，甚至没有标准，行政机关可随意认定相对人违法， 并对相对人的人身或财物采取强制措施。应当提高行政机关认定违法的标准，行政机关必须在有足够事实和证据证明 行政相对人违法的前提下才能采取行政强制措施，在此基础上还需解决的核心问 题是采取何种证明标准，即行政机关须证明到何种程度才能采取行政强制措施。 有关证明标准的研究大多是证据法学以及各大诉讼法学的研究重点，主要包括以 下观点：第一，排除一切合理怀疑，即内心不存在具有合理

48、性的怀疑而形成确信； 其二，具有优势证据的证明；其三，“明白且具信服力的证据”。其中，排除一切 合理怀疑主要适用于刑事诉讼领域，优势证据证明标准主要适用于民事诉讼领 域，第三种证明标准则证明难度则介于前两者之间。必须明确的是，行政强制措 施属于行政管理领域，其证明标准应当低于民事诉讼中的证明标准，也即以上三 种证明标准仅能做参考而无法直接利用。学界虽缺乏有关行政强制措施证明标准 的研究，但也并非一片空白，如徐继敏在将行政强制措施划分为强制性应急措施 和强制性行政检查措施，其中，“强制性应急措施指行政机关因公共利益或者行 政目的的需要，或者为了避免危险和损害后果的发生，而直接采取的强制措施”, 并提出“英美法系国家适用于签发令状、无证逮捕、搜索等情形的合理根据证明 标准可以适用于应急性强制措施:合理根据证明标准仅需要行政机关具备合理 的证据便可采取行政强制措施，较为合理，可供借鉴。制止违法型强制措施即属 于强制性应急措施，因此，行政机关为制止违法行为而采取行政强制措施前，应 收集到合理证据以证明违法事实。（三）证据保全型强制措施的实体性选择条件：以直接关联性加毁证可能性为 要件证据保全型强制措施包括限制人身自由类和控制财物类，前者指案件相关人 （包括行政相对人和其他利害关系人）存在毁坏证据的可能，行政机关为了避免证 据毁损而对相关人采取限制人