2022年“合同履行地”管辖制度的质疑与完善.doc

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1、“合同履行地”管辖制度的质疑与完善（下）三、“合同履行地”管辖制度存在咨询题之处理方法既然合同履行地管辖存在那么多咨询题，而其根源又在于合同履行地概念的混乱，那么立法上是否应取消合同履行地管辖，或者由司法机关发布更多的司法解释以进一步明确程序法上的“合同履行地”，以将“合同履行地”完全改造为程序性含义呢?我们认为以上两种方法都行不通。第一，关于取消说，尽管它有利于管辖的稳定及减少管辖争议，但如此做却是不合理的。由于合同履行地是引起诉讼之法律事实的所在地，“合同履行地”管辖制度的适用既有利于当事人进展诉讼，又便于法院对案件的审理和执行，而“两便”原则恰恰是法院确定管辖的重要原则。因而，尽管“合同

2、履行地”管辖制度本身存在一定的咨询题，我们也不能因噎废食，否认合同履行地法院管辖制度的合理性。第二，关于列举说，由于司法解释对标准合同案件的管辖起了特别重要的作用，但是不能从根本上处理咨询题。针对现代合同类型越来越丰富呈多样化态势，合同法也仅能概括出几种常见的合同名称，社会生活中还有大量的无名合同，最高法院不可能为每一类合同都制定相对应的“合同履行地”，且还可能产生如前文所述的法律适用上的冲突咨询题。因而，司法解释采取的列举方法(按照合同性质作为分类标准，分类别地确定相应的“合同履行地”)在一定程度上虽能治标，却难以治本。那么应该采取怎么样的措施，才能减少管辖争议，同时维护管辖的合理性和稳定性

3、呢?我们认为，既然咨询题的根源在于程序法中的“合同履行地”一词存在大量的实体上的争议，且“合同履行地”是既包含实体含义，又包含程序性特别定义的混合型概念，那么我们应当从此处入手找到处理咨询题的方法。这种方法法理学术界称为实证主义法学研究方法，或法律实证主义法学研究方法(positivism of law)，其主要意义和根本特征是，“如何将法本身和法应当怎么样二者区分开来;着重分析法概念;依照逻辑推理来寻求可行的法;并否认道德推断有可能建立在观察和理性证明的根底之上。”有的法学家把分析实证主义法学的任务归纳为两项，即认知法(identification of law)和注释法(expositon

4、 of the meaning of law)。综上，正如英国法理学之父、实证法学主义主要创始人奥斯丁在他的论著法理学的范围(该论著被公认为“法律实证主义”的标志)所主张的：“实证主义法学研究的是实在法或严格称谓的法，而并不考虑其好坏。”4实证主义法学(包括后实证主义的社会法学)作为当代西方法学思潮中创立开展较为完备、传播妨碍较为深远的主流思想之一，事实上证主义法学研究方法亦为研究详细的法学理念、法律制度及其在司法实践中详细的司法制度运作情况提供了客观、科学的逻辑分析工具。实证研究法(包括实证主义法学思想方法和认识方法)其根本特点：是研究“确实存在”的东西，即研究对象是现有的法律框架体系中与某

5、一法律制度相关的所有法律标准及其司法解释的总和。将上述法律标准及司法解释的全体进展比拟分析、逻辑推理，从而归纳出其内在核心特点。我们也许能够从程序法中的其它带有实体含义的词汇中发觉启示。不难发觉，并非仅仅“合同履行地”一词是程序法与实体法的共同用词，程序法中的“公民”、“合同”、“住所地”、“不动产”等词汇，事实上都有实体法上的含义。同样是共用词汇，在处理程序咨询题时，“公民”、“合同”、“住所地”、“不动产”等词汇却特别少产生“合同履行地”如此多的咨询题。之因而如此，有以下两个缘故，一是程序法(主要指程序法的司法解释)对这些词汇专门进展了定义，使之与实体法更加有机地结合。如“住所地”一词，民

6、法通则第十五条规定及其司法解释第9条对“住所地”及“经常居住地”的定义，与程序法司法解释的第4、5、6、7条几乎一致，两者有机结合促使“住所地”一词更加明确。二是这些词汇本身并非实体法争议的内容。如即便在实体审理中，也极少发生对“公民”、“合同”、“不动产”产生争议的情况，这些词汇在实体中是特别确定和稳定的，不会导致含义的混乱。综上，我们认为，关于程序法与实体法的共用词汇不应当有程序与实体两个不同含义，否则会导致混乱，应当像“住所”一词，实体法与程序法的含义是同一的。同时，假设共用词汇的程序含义与实体含义同一，那么它还应当确定和稳定，好像“公民”、“合同”，以防止将实体争议带入程序法，实现程序

7、的稳定。如前所述，在实体审理中，“合同履行地”是不确定、不稳定且带有争议性的词汇。因而，要将“合同履行地”这一不确定、易产生争议的混合型概念，转换为一个确定的、与实体法不冲突，同时与实体争议相别离的概念。这是立法的咨询题，只有由立法机关在修订民事诉讼法时，在“合同履行地”前加一个限制性定语，使之明确、稳定、没有争议，才能处理咨询题。我们能够从司法解释中找到处理咨询题的答案。最高法院对管辖制度中的合同履行地作出了一系列司法解释，这是人民法院在审理管辖权案件经历和智慧的结晶。这些司法解释已经隐含理处理合同履行地管辖咨询题的答案，尤其是对购销合同履行地的司法解释。在所有的合同履行地中，针对购销合同(

8、买卖合同)履行地的司法解释最为详细和完好。作为合同诉讼中案件数量最多的购销合同，最高法院关于其履行地先后制定了三个不同的司法解释5，一是最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干咨询题的意见，其第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有商定的，以商定的交货地点为合同履行地;没有商定的，依交货方式确定合同履行地;采纳送货方式的，以物资送达地为合同履行地;采纳自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货方法送货的，以物资发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中商定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地”。二是1995年最高人民法院关于口头购销

9、合同纠纷案件管辖权如何确定咨询题的复函，规定：“民事诉讼法第二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。口头购销合同纠纷案件管辖权确实认，亦应当依照该规定处理。”依照这两个解释，确定合同履行地应以实际履行地点为准，包括交货地、送货地、提货地、发货地等实体履行地点。口头购销合同管辖权确实认，亦应当依照该规定处理。但是，通过实践检验，最高法院发觉了原解释存在的咨询题，因而在1996年重新发布解释，既最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地咨询题的规定，该规定指出，“当事人在合同中明确商定履行地点的，以商定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未

10、明确商定履行地点的，以商定的交货地点为合同履行地。合同中商定的物资到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作商定或商定不明确的，或者虽有商定但未实际交付物资，且当事人双方住所地均不在合同商定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖”。这个司法解释适用至今，对处理管辖争议发挥了特别重要的作用，广受好评，它确定了以下几个原则：1、合同履行地以双方商定的履行地为准。即合同明确商定的履行地点为合同履行地，而不依照实体履行义务的地点确定合同履行地，如到货的地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地。这实际是将合同履行地这一不稳定

11、、易产生争议的实体概念转化为一个稳定的，与实际履行相区别的程序性概念。这就废止了原最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干咨询题的意见第19条。2、合同履行地应当以书面商定为准，口头合同不依合同履行地确定管辖。这就废止了原最高人民法院关于口头购销合同纠纷案件管辖权如何确定咨询题的复函所作的规定。3、合同履行地是履行合同主要义务的地点，具有单一的特点。关于购销合同，假设未商定履行地点，则按照商定的交货地点为合同履行地。而购销合同的主要义务为一方交货，一方付款，交货地点为主要合同义务履行地，而物资的托运、验收、安装调试均为从义务，不依此确定管辖。此外，司法解释还规定，补偿贸易“以接受投资

12、一方主要义务履行地为合同履行地”，借款合同以贷款方所在地为合同履行地，加工承揽合同以加工地为合同履行地，这些规定都说明合同履行地是履行合同主要义务的地点。同时，履行地点具有单一性，既只以交货地(购销合同)、加工地(加工承揽合同)等为合同履行地、贷款方所在地(借款合同)、接受投资一方主要义务履行地(补偿贸易)合同，而多数合同是双务合同，如购销合同，主要义务为交货和付款，加工承揽合同的主要义务也是加工和支付货款，等等。司法解释均只规定单方的主义务履行地为合同履行地，未将货款支付地(或酬劳支付地)作为合同履行地，可见合同履行地有单一的特点，这是为了防止因适用民法通则和合同法第130条及第62条第一款

13、第三项之规定“给付货币的，在接受货币一方所在地履行”的规定而产生咨询题。综上，程序法上的“合同履行地”应当具备书面合同、双方商定、主要合同义务、履行地单一这四个特点。四、“合同履行地”管辖制度的修正与完善我们认为，只有将“合同履行地”管辖修正为“书面合同明确商定的合同履行地”管辖，才能符合上述特点，才能符合最高法院司法解释的精华。因而，我们建议立法机关对司法解释获得的经历进展总结和升华，并将其上升到立法层面，将“合同履行地”管辖制度作进一步修正与完善，详言之确实是把“合同履行地”管辖修正为“书面合同明确商定的合同履行地”管辖，就能处理合同管辖中出现的咨询题，这确实是处理合同履行地管辖咨询题的关

14、键所在。(一)“书面合同明确商定的合同履行地管辖”的概念内涵1、是要能提供书面合同。司法解释已明确规定了口头购销合同只能在被告住所地管辖。但是，关于口头借款合同，口头加工承揽合同等等，如何确定管辖，司法解释没有规定，故要在立法上将所有的口头合同排除在合同履行地管辖之外，使之适用于一切合同管辖。合同法第十条规定，“当事人订立合同，有书面方式、口头方式和其他方式”。尽管在实体法中，口头合同(或其他方式的合同)也有合同履行地，但口头合同的内容往往不确定，法院也无从审查和确定，不利于管辖权确实定。因而，应当将口头合同和其他方式的合同排除在合同履行地管辖之外，其只依照原告就被告原则确定管辖权。2、是合同

15、必须明确商定合同履行地。合同履行地是合同的一般条款，假设合同商定了履行地，不管实体合同义务的履行及其地点是否存在争议，在程序法上对其管辖权则应按商定的履行地确定管辖。假如没有商定合同履行地，那么既然是合同纠纷，必定是双方对合同义务的履行产生了争议，其履行的地点也存在不确定性，如今则不依合同履行地管辖，应按“原告就被告”原则管辖。商定的合同履行地还必须明确，假如不明确则不依照合同法第61、62条的规定处理，也是按照“原告就被告”原则管辖，防止管辖混乱。3、是该合同是诉讼双方当事人商定的。实践中，常有原告提供仅有原告或第三方签名，而没有被告签名的合同，要求依照合同中有关合同履行地的商定主张合同履行

16、地管辖。对此，显然不应依照合同履行地管辖，由于所谓合同，双方合意也。连合同的方式要件都不符合，合同履行地根本就不确定，管辖又从何谈起?以上规定能够有效减少管辖争议，防止管辖混乱。这会不会限制方便法院审理、方便当事人诉讼的“两便”原则的适用呢?比方口头合同，双方都认可某地是合同履行地，难道就不能到该地诉讼吗?我们认为不会，由于如今尽管不能依照合同履行地管辖，当事人还能够通过协议管辖的方式确定该口头合同履行地管辖。(二)修正前后的“合同履行地”管辖制度之比拟“书面合同明确商定的合同履行地”管辖，是对现行有效处于忽然状态的最高法院司法解释精华的总结及升华，与传统的“合同履行地”管辖相比，前者具有以下

17、优点：1、更符合案件审查的客观规律。后者是基于“两便”原则考虑而制订的，其本意是好的，但无视了重要的一点，即当事人对怎么样履行合同义务、以及是否存在合同义务尚存在争议，那么又怎能在合同义务没有确定之前，推断合同履行地呢?这是一个悖论。而前者则能处理这一咨询题。法院将只审查书面合同商定的合同履行地，而不咨询实体争议的合同履行地。这使得程序法中(书面商定的)合同履行地与实体法的合同履行地变为两个既有一定联络，又互相独立的概念。先审查书面合同的履行地确定法院管辖权，法院获得管辖权后，再通过实体审理，确定真正的合同义务及合同履行地点，程序法与实体法相辅相成，不会产生两者互相排挤的结果。这也使得管辖权裁

18、定(包括二审裁定)中对合同履行地认定对一审实体判决妨碍的咨询题不复存在，由于两者审查对象不同，一个是书面的商定地点，一个是实际的履行地点。2、防止管辖权争议产生的耗费。前者较后者更为明确和稳定，能够防止当事人向无管辖权法院起诉，防止将实体争议带入程序审查，减少了管辖争议。尽管提出管辖权异议是当事人的合法权益，但是管辖权异议会产生两个副作用。一是妨碍诉讼效率。管辖权争议通过一审裁定、二审裁定，常常需要2个月时间，同时耗费了当事人和法院的时间、精力。二是不利于司法公正。管辖权调整的是法院与当事人之间的关系。当提出管辖权异议或管辖权异议上诉时，实际上是对方当事人与法院之间产生的冲突，它首先是被告与法

19、院之间的一场“官司”，使得被告与法院成了对立的双方，使得被告自然会对法院产生抵触情绪。因而，过多的管辖权争议产生的耗费是有害无益的，前者能够将管辖权争议数量降至最低。3、防止出现对管辖权的审查依附于实体事实的场面。法院对管辖权的审查属于程序性审查，该审查不应依赖于“合同履行地”、“案件性质”、“当事人主体资历”等实体咨询题的处理。案件一旦起诉到了法院，法官要能够依照程序法的管辖规则，而不需借助实体法或审查案件的实体案情，就可独立对案件的管辖作出正确的断定。后者使得法院对管辖案件程序咨询题的审理没有独立性，使得管辖确实定完全依附于案件的实体审理，程序审讯失去了其相对独立性。前者则防止了这些咨询题

20、，不管当事人起诉时是主张借款纠纷依然投资纠纷，不管当事人在实体上在何处履行合同义务，法院在处理管辖权争议纠纷时一概不管，均以“书面合同明确商定的合同履行地”进展调查。4、更有利于实现程序安定。现代程序法中，学者把程序安定与公正、效益并称为诉讼制度的三大根本价值取向，指出“程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间构造展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态”，并认为“法的安定性优先于正义和其他价值”6。管辖制度，作为程序法的一项重要制度，应当符合程序安定的价值取向。前者则符合该价值取向，其具有稳定性和确定性，当事人从书面合同条款中便可得知何地有管辖权，在起诉时便可预知后果，防止了盲目向无管辖权法院起诉及无谓的管辖权争议，使得诉讼能够保持有条不紊的稳定状态。而后者导致程序的不安定，当事人对合同履行地存在极大争议，双方都能从实体法上找到对己有利的管辖地，使得程序上难以确定管辖权，导致程序的不安定。总之，“书面合同明确商定的合同履行地”管辖是对司法解释精华的总结及升华，它既是对“合同履行地”管辖的传承，又是对“合同履行地”管辖这一不确定、易产生争议概念的必要限制，使之更合理、稳定和科学，以防止管辖混乱，从而使当代民事诉讼合同纠纷案件的管辖争议得以妥善的处理。