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1、以下资料选自叶林主编：公司法与证券法练习题集，中国人民大学出版社,2009.参考答案一、名词解释1有限责任在民法和商法上的概念并不完全相同。民法上的有限责任，是指根据法律或债 法规定，债权人仅以其全部财产的一部分承担清偿债务的责任，债权人也仅就债务人的部分 财产请求强制执行。此种有限责任的适用一般须由当事人约定，法律只是在例外情形下才作 出规定（如在继承法上，继承人仅以被继承人的财产为限对被继承人生前的债务负责）。商 法上的有限责任一般就是指公司或法人的有限责任（当然，随着我国在立法上承认有限合伙, 有限合伙人所承担的也是有限责任），这里“有限”的含义不是指作为债务人的公司仅以其 部分资产对其

2、债务清偿责任，而是指公司应当以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也 仅有权就公司的全部财产要求清偿债务，在公司的资产不足以清偿全部债务时，公司债权人 不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，除非有特定的情形出现（如“揭开公司面 纱）。因此，这里“有限”的含义在很大程度上并不是针对公司而言的，而是针对股东而 言的，它不是指清偿债务财产的有限性、特定性，而是指责任的不可转换性、股东责任的受 限制性。2 股份两合公司，是指由部分有限责任股东和部分无限责任股东组成的公司，其中无限责 任股东对公司债务承担无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其所持股份为限承担责任的 公司形态。股份两合公司是无限责任

3、公司与股份有限公司的结合形态，其有限责任部分的资 本划分为股份，可以发行股票，股东仅以其所认购的股份为限对公司债务承担责任。股份两 合公司本欲吸收无限公司和股份公司的优点，但反而失去了其优点，基本上成为一种被时代 淘汰的公司形式。3 公司章程，是指公司必须具备的，由发起设立公司的投资者制定的，规定公司组织及活 动的基本规则的书面文件，是对公司及其成员具有拘束力的自治规则。公司章程具有如下特 点：（1）法定性。即公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定，具有鲜明的 法律规定性特征。（2）要式性。即公司章程必须采用书面形式，并且必须依法记载。这是公 司章程生效的效力要件，公司章程如不依法

4、记载，将导致公司章程不能生效。（3）真实性。 即公司章程记载的内容必须与事实相符，这是公司章程具有强制效力的法律基础，也是章程 的本质特征之一。（4）公开性。即公司章程不仅要对投资人和债权人公开，必要时还要向一 般社会公众放开，这是社会保障交易安全的需要，特别是对于公众持股公司，这体现得更加 明显。（5）自治性。公司章程是自治规则，是公司的行为规范，对特定公司的权利能力和行 为能力都有重大影响。公司章程的自治性，体现了公司经营自由精神。4 公司公积金，是指公司为了弥补公司亏损，扩大生产经营或者转增为公司资本，依照法 律规定或者公司章程的规定，从公司盈余或资本中提取的积累资金。公司公积金具有如下

5、特 征：（1）公积金是从公司盈余或者资本中提取的资金。一般而言，公积金是从公司盈余中提 取的，但是在法律有规定的情况下，也可以从公司资本中提取。（2）公积金的提取必须依照 法律或者公司章程的规定。公积金的提取不仅涉及公司自身的维持和发展，而且还涉及股东 利益和债权人利益的保护，因此必须按照法律或者公司章程的规定提取。（3）公积金的用途 在于弥补公司亏损、扩大生产经营或者转为增加公司资本。但是资本公积金不得用于弥补公 司亏损，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%O 5独立董事，是指来自于外部的，与公司没有关联关系的非执行董事。独立董事制度来源 府批准。（2）

6、国有独资公司的董事会及经理。国有独资公司设置董事会，依照公司法关于一般有限 责任公司董事会职权的规定和关于国有独资公司出资人可以授权董事会行使部分股东会职 权的规定履行职权。但是国有独资公司的董事会在人员组成上有其特殊性，根据公司法 第68条的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产 监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会 设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员 中指定。同时，国有独资公司的经理是必须设置的职务，经理是负责日常经营活动的最重要 的高级管理人员，是公司的主要辅助业务执

7、行机关。根据公司法第69条的规定，国有 独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘，按照有限责任公司对经理的规定行使职权。（3）国有独资公司的监事会。国有独资公司监事会是依法产生，并对国有独资公司经营管 理行为和公司财务独立行使监督权的机构。监事会以财务监督为核心，根据有关法律法规, 对国有独资公司的财务活动及企业负责人（董事、高级管理人员）的经营管理行为进行监督, 确保国有资产及其权益不受侵犯。国有独资公司的监事会在人员组成上有其特殊性，根据公 司法第68条规定，国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低 于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但

8、是，监事 会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从 监事会成员中指定。5 根据公司法第77条，设立股份有限公司，应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其 中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设 立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首 次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中, 投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

9、发起人认购的股份不得少于 公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司采取募 集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的 最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规 定的，从其规定。（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。同其他公司相比，股份有限公司设立条件更加严 格，设立程序也更加复杂，特别是对于公开募集设立的公司，通常要经过严格的审核，并进 行公开募股程序，因此，股份有限公司的股份发行、筹办事项必须要符合法律的规定。（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限

10、公司章程的制 定不同于有限责任公司，有限责任公司的章程是由全体股东订立的，但是股份有限公司股东 众多，每个股东在公司设立阶段所承担的角色和任务也不相同，所以要求设立股份有限公司 需要有一定的发起人，并由发起人制订公司章程。而如果股份有限公司是采取募集设立的, 还要求发起人制订的公司章程要经过创立大会的通过。（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。公司名称是代表公司的法定符 号，是区别于其他公司的标志，公司要作为独立法人以自己的名义从事经营活动，必须要有 合法的名称。公司名称除了要符合有关企业名称登记管理的一般规定之外，我国公司法 第8条第2款还规定，依照本法设立的股份有限公司，必

11、须在公司名称中标明股份有限公司 或者股份公司字样。股份有限公司作为一个法人组织，必须要有健全的组织机构来形成、表 述和执行团体成员的意志，要有公司机关代表公司实施法律行为。股份有限公司的组织机构 包括公司的权力机关一一股东大会，公司的执行机关和经营决策机关一一董事会和经理，公 司的监督机构一一监事会。（6）有公司住所。公司住所对公司而言具有重要的法律意义：第一，公司住所是确定公司 登记机关的依据；第二，公司住所是确定诉讼管辖的依据；第三，公司住所是确定法律文书 送达地点的依据；第四，公司住所是确定债务履行地的依据。公司法第10条明确规定， 公司以其主要办事机构所在地为住所。6 在我国，公司于发

12、生法定解散事由后即告解散，如果没有豁免清算的理由，必须对公司 进行清算。公司完成清算事务后，才能终止法人资格。因此，公司解散是引起公司清算的法 定原因，公司清算是公司解散的通常结果，启动公司清算必须具备适当的法律前提。（1）公司解散事由之存在。公司解散事由分为自愿解散、裁判解散以及行政解散。在发生 法定解散事由时，公司清理债权债务的活动，才能被称为公司清算。在实践中，即使有些公 司基于业务或者资产重组原因而清理债权债务，因为这种清理债权债务不以公司解散为前 提，不属于公司清算，所以，也不适用公司清算规则。（2）公司资产超过公司负债。这是破产清算与公司清算之间的重要差异。公司资产超过公 司负债，

13、意味着公司债权人可以通过清算程序获得足额清偿。如果公司资产低于公司债务, 或者公司资产不能清偿公司债务，即应当依照破产法的规定启动公司破产程序，不能按照公 司清算程序实现破产还债的目的。可见，确保公司债权人全面实现债权，是公司清算规则的 核心价值；公司资产超过公司负债，则是公司清算规则的适用前提。因此，笔者认为，公司 法应当确立全面清偿公司债务的基本原则，不仅公司股东可对遗漏的公司债权再度主张权 利，还应在分配取得的剩余财产范围内偿还遗漏的公司债务。公司清算贯彻全面清偿债务的 原则，从而与破产清算中部分清偿之间形成鲜明差异。（3）不存在豁免清算的法定理由。因合并或者分立而解散公司时、豁免适用公

14、司清算程序, 无须向公司债权人偿还债务，被解散公司在结束公司合并、分立程序后，可直接办理公司注 销。基于合并和分立而解散公司，依照有关公司合并、分立的公司法规定，被解散公司之债 权债务自动转由合并后新设公司或者存续公司承担，或者由分立后的公司承担连带责任。即 使未经清算，也不影响公司债权人利益，因此，可省去公司清算程序。除此之外，公司在发 生解散事由的法定期限内，必须进行公司清算。根据英国法律，依法成立的公司需经股东大 会特别批准后才能从事营业。如果公司成立后没有开展经营活动，有证据表明未清算不会损 害其他人利益的，公司登记机关有权豁免公司清算。我国没有规定股东大会对公司营业的批 准权，因此，

15、公司自取得营业执照后即可开展营业；而且无论公司成立后是否实际开展营业, 只要出现公司解散事由，均必须启动并完成公司清算，否则，公司登记机关不接受注销公司 的申请。四、案例分析题1本案涉及的是合伙企业的债务承担和有限责任公司的债务承担问题。（1）合伙企业债务的清偿。根据合伙企业法第38条、第39条，合伙企业对其债务， 应先以其全部财产进行清偿；合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因 此，本案中，合伙企业的债权人吴、宋二人首先应请求以合伙企业的财产来清偿自己的债权, 在合伙企业全部财产不足以清偿的时候，才可以追究各合伙人赵、钱、孙、李的无限连带责 任。（2）有限责任公司债务的清偿。

16、根据公司法第3条，公司是企业法人，有独立的法人 财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以 其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担 责任。因此，本案中，有限责任的公司债权人马、杨二人，只能要求公司以其全部财产对自 己承担清偿责任，而无权要求公司的股东承担连带责任。2 （1）根据证券法第17条，申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国 务院证券监督管理机构报送下列文件：（1）公司营业执照；（2）公司章程；（3）公司债券募 集办法；（4）资产评估报告和验资报告；（5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机

17、构规定的其他文件。所以，华润公司准备的报批文件并不完全符合证券法的规定。（2）根据公司法第155条第2款，公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（1） 公司名称；（2）债券募集资金的用途；（3）债券总额和债券的票面金额；（4）债券利率的确 定方式；（5）还本付息的期限和方式；（6）债券担保情况；（7）债券的发行价格、发行的起 止日期；（8）公司净资产额；（9）已发行的尚未到期的公司债券总额；（10）公司债券的承 销机构。所以，华润公司准备的公司债券募集办法所记载的事项并不完全符合公司法的规定。（3）国务院证券监督管理机构不应批准华润公司的申请。根据证券法第16条，公开发 行公司债券，应当符合

18、下列条件：1）股份有限公司的净资产不低于人民币3 000万元，有 限责任公司的净资产不低于人民币6 000万元；2）累计债券余额不超过公司净资产的 40%而本案例中，华润有限责任公司仅有净资产5 000万元，并且发行债券数额也超过 了公司净资产额的40%。3 本案涉及的是瑕疵股东会决议效力的问题。瑕疵股东会的决议分为无效决议和可撤销决议两种。无效股东会决议一般是指公司股东会或 者股东大会的决议内容违反法律、行政法规的情形（公司法第22条第1款规定）；可撤 销股东会决议一般是指股东会或者股东大会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公 司章程，或者决议内容违反公司章程的的情形（公司法第22条第

19、2款规定）。在程序上, 股东会的召开，根据公司法第42条第1款的规定，应当于会议召开15日前通知全体股 东，但是公司章程或者全体股东另有约定的除外。公司法的这种规定一方面保障了全体股东 的股东会召开的知情权，另一方面也允许公司章程或公司全体股东对此作出约定。本案中，刘某在羁押期间，其人身自由虽然受到了限制，但是公司股东、董事长和法人代表 这三个身份并没有因为人身自由受到限制而被剥夺。欣欣有限责任公司在没有通知刘某的情 况下召开了股东会，作出了免去刘某公司董事长和法人代表的职务，选举关某为公司董事长 （法人代表），增选赵某为董事的决议，很显然这在程序上是违反公司法的规定的。虽 然从决议的结果上来

20、看，即使刘某出席也不能改变通过决议的内容，因为按照资本多数决原 则，关某和张某占有公司80%的表决权，刘某20%的表决权是不能影响到股东会决议的。根 据公司法第22条第2款，公司股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者公司章 程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自作出决议之日起60日内，请求人民法院撤 销。因此，刘某可以向人民法院起诉，请求撤销程序违反公司法规定的股东会决议，并据此 认定在其没有被通知参加的情况下通过的股东会决议产生的公司的董事长和董事会成员组 成不合法。同时根据公司法第22条第3款规定，股东依照前款（指第22条第2款）规 定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东

21、提供相应担保。公司法之所以要这样 规定，主要是为了防止股东滥用诉权从而给公司带来损失。因此，法院应当支持刘某的诉讼请求，判决撤销股东会的决议。因为该决议已办理变更登记, 公司在法院作出撤销判决后，应当向公司登记机关申请撤销变更登记（公司法第22条第 4款）。4（1）存在。根据公司登记管理条例第14条第2款，股东不得以劳务、信用、自然 人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。戊以劳务出资，违法了公司 登记管理条例的规定。（2）符合。根据公司法第51条第1款，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司， 可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1款规定，有 限

22、责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司， 可以设12名监事，不设监事会。因此，饮料公司可以不设董事会和监事会，只设1名执行 董事和监事。（3）属于公司分立。根据公司法第176条，公司分立，其财产作相应的分割。公司分 立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人, 并于30日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责 任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。因此，分立 前的债权债务由分立后的保健品厂和饮料公司承担连带责任。（4）根据公司法第72条，乙将其股份转让给

23、大北公司，需要经过公司其他股东的过半 数同意，并且其他股东在同等条件下有优先购买权。（5）根据公司法第177条，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是， 公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。因此A银行可以饮料厂 和保健品厂为共同被告，也可以饮料厂或保健品厂为被告。（6）可以申请保健厂破产来实现自己的债权。根据破产法第7条第2款，债务人不能 清偿到期债务的，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。5（1）根据公司法第181条，公司可因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现而解散。而公司章程关于“如果公司连续两年平均利润不

24、足5%的, 公司解散”的规定，并不违反法律、法规的规定。因此，股东会可以决议解散公司，董事长 于某的诉讼请求不能得到法院的支持。（2）根据公司法第184条，公司因公司章程规定的其他解散事由出现而解散的，应当 在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。因此，董事会在2008年9月才成立 清算组的做法不正确。（3）根据公司法第187条第2、3款，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社 会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照 股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续, 但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产

25、在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 因此，清算组先行退回股东股份的行为是不正确的。（4）根据公司法第187条第3款，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经 营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。因此，清算组不可以与乙公 司订立购销合同。（5）公司法181条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或 者公司章程规定的其他解散事由出现（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤 销”第184条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四） 项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。 有限责任公

26、司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员 组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进 行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”因此，有限责任公司因 章程规定的解散事由出现以及依法被吊销营业执照、责任关闭或者被撤销而进行清算的，清 算组都由股东组成。五、论述题公司法规范究竟应当主要是强制性规范，还是任意性规范，在公司法颁布之初，学 者很少关注这个问题。将该问题提交学术界研究，是公司法学界最近的重大贡献。公司法 制订之初，学术界采纳公司法是强制法的学术观点，但并未反驳公司法规范何以具有任意性 的观点。修改公司法

27、应当循着什么样的路径一一继续坚持强制性规范的学术观点，还是 吸收主张任意性规范学者的意见，显然是必须解决的问题。关于公司法究竟属于强制性规范还是任意性规范，有两个相距甚远的考察角度：一是，公司 法究竟应定位于强制性法律还是任意性法律。如果将公司法定位于强制性法律，公司法更接 近于公法范畴的产物；反之，公司法就将落入私法范畴。二是，某项公司法规范究竟属于强 制性规范或者任意性规范。如公司法赋予有限责任公司股东以查阅公司财务账簿的权利，此 法条究竟是强制性规定还是任意性规定，公司章程或者股东协议能否限制而非排斥股东查询 权，这是司法实践最关注的问题。在认可公司法包含强制性和任意性两种规范时，又将面

28、临 “国家强制与私法自治的界限到底在哪里”的问题。在新公司法颁布前，学术界提出强制性和任意性规范的出发点，主要是基于原公司法 规定了过多的强制性规范，或者基于某些规范被过多地解释为强制性规范，学者希望甄别强 制性规范和任意性规范的范围，扩张任意性规范的作用，但却从不反对公司法包含若干强制 性规则。通常认为，公司类型、公司设立条件、公司设立程序、公司会议核心规则、公司股 东利益保护等方面的主要规范，均属于强制性规范。涉及公司章程、公司治理及经营职能分 配等方面的公司法规范，大都属于任意性规范或者赋权性规范。笔者认为，公司法只能对公 司基本问题作出强制性规定，期望制订可供各类公司全面适用的强制法规

29、范体系，一劳永逸 地全面解决公司及其行为规则，不仅是不可能的，也是不科学的。换言之，不可能抽象地说 明某种或者某类公司法规范属于强制性规范或者任意性规范，脱离具体法条，根本无法得出 某种规范究竟属于强制性或者任意性规范的结论。强制性规范和任意性规范的适用范围，与公司类型相关。调整非上市公司的规范更多具有任 意性。在有限责任公司制度中，新公司法大量采用了 “公司章程另有规定者除外”或者 类似表述，但类似表述很少出现在股份有限公司、上市公司制度中。如公司法第35条 规定，有限责任公司全体股东可以约定分取红利的比例和新增资本的优先认购权；第4244 条允许有限责任公司以公司章程形式另行约定股东会议的

30、通知日期、表决权行使以及议事方 式和表决程序。借助强制性规范调整上市公司关系的原因很复杂，大致可归纳如下：（1）旨在纠正多数决规则偏差而创设的强制性规范。公司内部实行多数决定原则，这有助 于实现对公司意思的拟制。然而，多数决毕竟不是公司成员意思表示一致，无法全部直接表 现私法自治或者契约自由的精神，公司法需要借助诸多技术性规范，划定多数决定事项的具 体范围，设定多数决遵循的程序和比例，甚至规定对少数派的特别保护。旨在纠正多数决规 则偏差的特殊规则，大都属于强制性规范，但与国家利益或者公共利益没有太多牵扯。（2）旨在规范涉外性公司关系的强制性规范。公司是一种诸多复杂关系的集合，调整公司 关系主要

31、依赖于公司章程和公司事务的多数决原则。由于公司引入了股权控制概念，所以， 如何处理公司与少数派股东之间的关系，如何处理公司与潜在投资者的关系，乃至如何处理 公司与其他利益相关者之间的关系，都是公司法面临的独特问题。完全依赖公司内部机制， 很难有效调整各种涉及第三方利益的社会关系。强制性规范是调整涉及第三方利益关系的重 要外部机制。在上市公司领域中，完全依赖公司章程等自治规范，很难向公众投资者提供有 效保护，这就需要通过强制性规范实现对公众投资者利益的保护。（3）旨在促进交易安全的强制性规范。有些强制性规范系为促进交易安全之目的。如公司 名称中必须包含“有限责任公司”或者“股份有限公司”字样，即

32、为便于识别公司身份；公 司注册资本不得低于法定最低注册资本限额，即为宣示股东承担责任的最低限度；公司合并、 分立时，必须向债权人发出通知或者公告，旨在保护交易相对人债权，等等。这些旨在促进 交易安全的强制性规范，与国家利益、公共利益或者国家公权力没有直接关系。（4）旨在实现公共利益的强制性规范。通常认为，公司法中的公法规范主要包括公司登记、 公司审计、公司财务报告编制及报告等方面，属于具有公法属性的强制性规范。不可否认, 公司法包含若干具有公法属性的强制性规范，如公司法关于商业登记和财务制度的规定即属 之。公司必须依法进行年度审计，这是旨在实现公共利益的强制性规范。公司法规定强制性规范，并非是

33、为了体现国家利益或者国家公权力，而是为了划定任意性规 范的范围；同时，强制性规范也不等于公法规范，某个公司法条款具有强制性并不改变公司 法的私法本质。公司法规范主要是鼓励自治的、任意性的规范，但配合以适当的强制性规范 和裁判规范。1 ”揭开公司面纱”规则最早形成于英美判例法，也称为“刺穿法人（公司）面纱二德 国公司判例法将相似规则称为“直索责任”，日本法上称为“法人人格否认二我国多数学者 倾向采用公司人格否认的概念，指在具体的合同或者侵权纠纷案件中，法官有权根据案件的 具体情况，本着公平和正义的法律原则，认定公司和股东实为同一主体，并判令股东承担公 司的债务和责任。换言之，强使公司股东向公司相

34、对人承担连带责任，击破有限责任对公司 股东的特别保护。（1）揭开公司面纱的公司法实践及简要评价英美判例法采用大量描述性概念，如公司只是股东的另一个自我（alterego）,公司是一个 傀儡（dummy）,空壳（shell）等，有些判例则显得比较理性。英美公司法学者从中归纳出 同一说、代理说和工具说三种主要观点。同一说认为，公司和股东在法律上相互独立，但在 事实上却是同一主体，公司责任即为股东责任。代理说认为，公司在形式上独立对外营业, 但在实质上却是股东的代理人，法官需要找出公司背后的被代理人并让被代理人承担责任。 工具说认为，公司只是股东实现自身目的的特别工具，没有像法人那样真正独立形成和表

35、达 自己的意思。无论是诸多描述性语言，还是相对理性化的学说，在历经几十年的发展之后， 始终未能清晰展现股东承担公司债务的全部内涵，以至于美国法官感叹到：整个问题笼罩在 比喻的迷雾之中。德国法上的“直索责任”或者“责任穿透”，基本相当于英美法上的揭开 公司面纱。在德国理论界，存在三种相互对立的主要学说：滥用理论认为，股东滥用法人实 体并将法人用于法律没有规定的目的，即允许穿透法人，由公司股东承担责任；规范适用理 论认为，公司是依法创设的实体，公司在法律允许范围内从事活动，就应得到尊重，否则， 就构成适用穿透理论的正当理由；分离理论认为，公司股东、实际控制人等超越“企业所有 与企业经营相分离”规则

36、，对公司事务施加实质性影响，就应承担责任。对比而言，英美法院和德国法院的实践做法相距甚远。德国法院更关注公司财产的独立性, 无论是财产混同、资本不足、康采恩还是毁灭生存，都以公司资本不足或者财产丧失作为适 用直索责任的主要情形。这种情形与法国法上的“滥用公司资产”极为相似。反观英美法, 揭开公司面纱的范围更加广泛，利用合同规避法定义务或者契约义务，也可能被纳入揭开公 司面纱之列。即使努力梳理英美法和大陆法国家的相关案例和学说，似乎也无法说明揭开公 司面纱规则或者直索责任的全貌。这种域外法律实践的真实状况，或许说明试图实现揭开公 司面纱规则的理论化或者成文法化的努力，将面临巨大困难。问题或许在于

37、，究竟由立法者 规定揭开公司面纱的内涵或者罗列一个揭开公司面纱的清单重要，还是关注揭示公司面纱的 制度机能并弹性用于司法实践更重要。笔者认为，为了借鉴境外经验和完善我国公司法制， 需要关注以下问题：第一，揭开公司面纱规则属于裁判规范，不是行为规范或者一般法律规 范。揭开公司面纱或者直索责任，就是境外法官将制定法规范运用于具体案件时发现的重要 裁判依据。不能否认从既有法律实践中抽象出一般法规范，但试图将裁判规则全部纳入制定 法规范，显然无法适应社会生活的多样性。第二，揭开公司面纱也被称为公司人格否认，即 使撇开概念和术语之争，所谓“人格否认”仅仅是在具体案件中对公司人格的忽视，而非从 整体和根本

38、上否定公司的独立性。第三，揭开公司面纱长期保持其判例法属性，这并不妨碍 学者探求揭开公司面纱理论的真谛。第四，无论在理论还是实务上，都要在股东滥用有限责 任和揭开公司面纱之间作出甄别，唯有严重滥用股东有限责任的情形，才可能出现揭开公司 面纱的效果。（2）揭开公司面纱的实体法思考德法等国与英美等国法院适用揭开公司面纱规则的情形不尽相同。英美等国适用该规则的领 域较宽，这与英美法院向来重视判例法和裁判规则的实务做法有关；德法等国适用揭开公司 面纱规则的领域较窄，这与大陆法系国家奉行公司独立的理论直接相关。但无论适用领域或 宽或窄，揭开公司面纱都要以适应国情为基础，并以推动公司运营规范化为最终目的。

39、第一，财产（资产）混同。财产混同是公司财产与股东个人财产相互结合、难以区分的事实 状态。在理论上，有限责任是与公司、财产独立的公司法原则相互配合的基本规则。一方面, 只有在公司保持财产独立时，才存在公司股东以个人财产承担责任的合理性，而相对人无权 要求以股东个人财产承担责任。另一方面，公司财产是公司用来担保公司债务清偿的物质基 础，唯有保持公司和财产独立并以适当方式为公司相对人所知晓，股东有限责任才具有正当 理由。无论是两权分离的公司，还是股东管理的公司，既然公司在法律上是独立的，公司财 产也必须是独立的。立法者基于股东承诺财产独立而授予公司以法人资格，确认股东承担有 限责任，而若公司财产未能

40、独立，自然属于违背承诺的行为，可据此揭开公司面纱。基于财 产混同而揭开公司面纱，这已成为学者的主流观点。第二，业务（财务）混同。业务混同不同于财产混同，通常描述公司与股东在营业活动上的 混同，但业务混同往往会导致财产或者财务混同。公司业务是发生权利、义务和责任的事实 基础，公司应与股东业务保持独立。如果公司业务与股东业务相互混合，难以或者无法彼此 区分，不仅会使第三人无法作出判断，更将难于确定相关权利、义务或者责任的法律归属。 在我国公司实践中，曾经出现过“一套人马、两块牌子”的现象。这主要是指股东和公司成 员合署营业，股东和公司在对外签约中、在履行合同或者受领标的时随意采用彼此名义，以 至于

41、第三人对签约和履约当事人的具体身份发生错误认识。第三，资本（净资产）过低。资本过低或者资本显著不足，是各国法院普遍适用揭开公司面 纱规则的具体情形，统称资本过低。资本过低是弹性较强的商业化概念，旨在表明资本化资 产的数额与公司经营规模之间存在明显不匹配关系。我国公司法学界尚未采用资本化资产的 概念，公司法学界尚未专门讨论股东贷款的性质，而是将股东贷款视为公司负债，与公司其 他债权处于平等保护地位。由于我国公司制度尚未采纳“深石规则”或者“股东债权资本化” 概念，没有在债权平等原则以外创设体现公平思想的特殊规则，股东债权与普通债权处于同 等地位。此时，判定是否构成资本过低，只能根据净资产规模与公

42、司运营规模是否平衡加以 判定。第四，公司集团中的过度控制。在公司集团内部，各成员公司均具有法人地位，但这不妨碍 股东对公司事务实施合理控制，唯此控制须限于合理范围内。如果股东将公司视为工具，忽 视公司独立存在，乃至利用公司损害他人利益，很可能面临揭开公司面纱的危险。“如果集 团成员公司对其关联公司实施了过度控制，把经营成本转嫁于外部人之上，则可对之适用刺 破公司面纱理论”，由集团成员公司承担连带责任。必须指出，除上述四种典型类型以外，还存在揭开公司面纱的其他类型。由于各种类型可能 存在交叉和重叠，运用揭开公司面纱规则时，需要斟酌具体案情加以确定。(3)揭开公司面纱的程序法思考揭开公司面纱规则最

43、早产生于境外公司法实践,后被引入我国，并逐渐影响到国内司法实践。 然而，非常值得关注的是，揭开公司面纱只是偶见于我国民事执行程序中，在直接审判程序 中运用揭开公司面纱的事例并不多见。究其原因，是民事诉讼程序方面缺少与揭开公司面纱 规则相关的接口或者配套制度。在诉讼实践中，原告习惯地按照标准案由准备诉讼文件，法 官习惯地根据合同和侵权诉讼来审理案件，原告很难超越传统诉讼而提出跨越合同和侵权纠 纷的揭开公司面纱诉讼。笔者认为，揭开公司面纱规则是超越了合同和侵权纠纷的新型诉讼, 必须配合以适当的诉讼程序规则。如果没有对应的诉讼程序改革，即使公司法引入揭开公司 面纱规则，也很难有效发挥该规则的实际效用

44、。第一，揭开公司面纱案件的受理。人民法院在受理揭开公司面纱争议时，应当着力解决案由 与被告身份的关系协调问题。一般来说，原告提起诉讼、法院受理原告诉讼，才能启动民事 诉讼程序。按照诉讼文书通常格式，原告起诉书应列出诉讼案由。法院在审查合同纠纷案件 时，尤其关心当事人身份。通常情况下，原告和被告都必须是合同当事人，而是否是合同当 事人，主要取决于该当事人是否在书面合同上签字盖章。即使是在口头合同引起的纠纷中， 法院也常常关心合同当事人的存在。对于典型的合同纠纷案件来说，这种做法基本上是成功 的。但是，将这种做法贯彻于揭开公司面纱案件时，却会遇到某些实质障碍，因为通常股东 并不是案件的当事人。法院

45、审理侵权纠纷案件时，情况稍微简单，但在原则上，是以被告是 否实施侵权为考虑重点。在揭开公司面纱案件中，被告公司的股东并非直接施害于原告，而 是通过挪用、损害、分割、转移等手段损耗公司资产。在形式上，公司股东是加害者，公司 是侵害行为的直接受害者，而公司债权人更像是遭受某种间接损害。在此情况下，公司债权 人作为原告，能否根据“间接损害”的事实，将加害人列为被告，并非全无问题。揭开公司 面纱案件是跨越传统的合同纠纷和侵权纠纷的特种案件。无论就案件案由，还是就当事人身 份来说，都不能简单地按照合同或者侵权纠纷的一般规则来确定，应当单独地作为一个案由 存在。第二，揭开公司面纱的证据问题。必须注意到，在

46、与揭开公司面纱相关的案件中，公司与股 东都存在密切关系，通常表现为侵权者对公司事务的特殊控制关系。但控制关系具有内部性 的特点，很难由公司外部人加以识别。而无论是在审理合同还是侵权纠纷时，人民法院和当 事人往往只关心是否构成违约或者侵权，但很难发现被告公司股东实施了侵权行为，更难以 提供被告公司股东侵权的证据。只是在强制执行程序中，法院才会因查找公司资产的去向， 发现存在揭开公司面纱的新的事实。由于据以揭开公司面纱的事实非常复杂，即使允许原告 以侵权作为立案案由，并将被告公司股东列为被告，原告也通常无法提供股东与公司之间内 部关系的确切证明。此时，究竟是由原告提出财产混同、业务混同、资本过低和

47、过度控制的 初步证据，再将反证责任交由公司和股东承担；还是原告必须提出证明财产混同、业务混同、 资本过低和过度控制的确切证据，才能由股东承担连带责任？此项证据责任分配意义重大。 如果由原告承担过重的举证责任，就意味着几乎无法实现揭开公司面纱的目的。基于对社会 现状的经验判断，笔者建议不宜由原告承担过重的举证责任。只要存在合理的表面或者初步 证据，即应免去对原告滥用诉权的指控。新公司法第64条已通过举证责任转移，加重 了被告举证责任，此种举证责任分配规则可资参考。第三，执行程序与审判程序的关系。基于涉及揭开公司面纱的事实都是在强制执行程序中发 现的，如何利用强制执行程序中发现的新证据，据此提出揭

48、开公司面纱的诉讼，也值得学术 界深入研究。在理论上，法院在强制执行程序中发现的事实，不应对各方当事人保密，可成 为原告单独提起揭开公司面纱之侵权诉讼的新证据。但原告根据该等新证据提起诉讼后，法 院只需就公司及股东是否应承担连带责任作出审判，不应再就生效判决认定的公司责任作出 重新认定。（4）我国公司法上揭开公司面纱新公司法修订前，在审理民事纠纷和执行民事裁决过程中，我国法院曾有过运用揭开公 司面纱规则的事例。长期以来，立法机关和实务界过度推崇制定法，导致了我国长期缺乏案 例报告制度。在此背景下，实务地分析法院处理揭开公司面纱案件的真实做法，并尽力对实 务进行理性归纳，就变得十分艰难。在修改公司

49、法过程中，许多学者主张借鉴境外关于 揭开公司面纱的规则，强调新公司法对司法实践的引导作用。但应该如何借鉴境外的揭 开公司面纱的规则，学者意见又分成两派：一是尽力吸收征求意见稿和学术建议的内容；二 是只就揭开公司面纱作出原则规定，揭开公司面纱的具体适用范围和适用条件在司法解释中 规定，而且内容要明确具体，不完全符合条件的，不得适用揭开原则。新公司法采纳了 第二种意见，第20条和第64条直接涉及揭开公司面纱的规则。不过，我国新公司法第20条的规定更像是演绎于侵权法规范而制定的特殊条款，即使 原告诉讼时涉及合同关系，也主要应参考侵权案件的案由。一方面，公司资产是债权人实现 债权的物质基础。如果公司资产发生实际损耗，必然会妨碍债权的实现。因此，可将公司资 产解释为债权人预期得到的资产，而挪用、转移、分割或者损害公司资产，可能构成对债权 人利益的损害。另