秘书沟通协调与谈判技巧 谈判第十章.docx

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1、第十章谈判与法律知识要点1、掌握谈判合同的基本内容及注意事项2、了解谈判合同实现的步骤3、了解谈判合同的变更、解除的条件4、了解商务谈判中法律适用的原则谈判不仅是一种经济行为，而且是一种法律行为，因而在进行谈判时，首先 要求必须符合有关的法律规定，才能称为合法行为或有效行为，才能得到法律的 承认和保护。可以说谈判中熟练运用法律是保证谈判有效性的主要手段。各国法 律对商务谈判的规定，有的包含在民法中，有的包含在商法中，有的还制定专门 的法规。而在实际业务中，国内谈判因只涉及本国的法律，情况比较简单。国际 谈判则会涉及两个或两个以上国家的法律，有时还会涉及某些国际公约或某些国 际惯例，因而情况要复

2、杂得多。洞悉谈判与法律之间的关系，了解各种谈判活动 中的法律适用，能够进一步提高谈判主体的认识水平，保证谈判双方的各种经济 行为，从面保障谈判的合法性和有效性。第一节 谈判合同的履行谈判合同是谈判双方为实现一定的经济目的，明确双方间的权利和义务关 系，在谈判双方之间通过共同协商之后自愿订立的协议。它是一种法律行为，一 方面规定谈判双方可以依法享有合同中的权利，另一方面也规定了双方应履行的 义务和责任。任何一方如不依法履行合同，都将要承担一定的法律责任。一、合同的签订谈判结束后，签订合同是谈判双方依照法律的形式巩固谈判成果的有效途径 和方法。签订合同以后，双方的合作关系正是确立，双方的行为都要受

3、到法律的 约束和保护。签订合同对双方而言都是必需的。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。承诺人要想撤 回承诺，必须在承诺生效之前撤回。一旦承诺生效，即视为合同成立，承诺人便 不得撤回其承诺。由于各国法律对承诺生效时间规定不同，因此，在承诺人能否 撤回承诺的问题上，英美法系和大陆法系的观点也不一样。英美法系从投邮生效 原则出发，主张承诺人一旦发出承诺通知，就不能撤回承诺；大陆法系从到达生 效原则出发，认为承诺人可以撤回其发出的承诺，但撤回承诺的通知必须先于或 同于承诺到达方为有效。三、 谈判合同的变更、解除和纠纷处理合同签订后必须严格执行各项条款所规定的内容，但在很多情况下，由

4、于各 种原因使得合同签订者对原有的合同进行修证，甚至终止履行协约，这种法律行 为称为合同的变更、解除。由于合同的无法继续实现，双方当事人必然会产生纠 纷，对这些纠纷的处理也要遵循法律的规定，依法合理的对纠纷进行处理。（一）谈判合同的变更合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须严格履行合同中规定的权利 和义务，任何一方不得擅自变更。但在实际履行过程中，合同双方当事人常常需 要对合同内容做出某些修改或补充。这就需要对合同进行变更，除了合同转让引 起主体变更外，合同的变更一般都涉及合同内容的变更。可能是标的数量、质量 的变更，可能是合同履行的期限、地点和方式的变更，也可以是价金的变更。合 同的变更

5、具有以下特征：1、在双方协商一致的基础上对合同做出变更，这是合同变更的唯一合法条 件。合同变更必须经过双方当事人的协商同意，任何擅自变更合同的行为都是违 反合同法有关规定的，应负法律责任。合同变更的形式应与合同订立的形式一样 采取书面形式，在合同变更的情况下，如一方当事人给另一方当事人带来损失， 当事人有要求赔偿损失的权利。2、必须是对原己存在着合同关系做出变更。未成立或无效的合同不存在变更问题。合同发生变更，不包括合同主体的变更，而仅限定在合同内容的变更上。 如果当事人发生变更是属于合同的转让，这就牵涉到另一个主体。合同的变更只 是合同具体内容和条款发生变化。3、合同的变更必然产生新的债权债

6、务关系。变更程序一旦完成，当事人必 须按照新的协议条款所规定的权利义务关系，继续履行新的合同内容。原来的合 同内容失去法律效力。（二）谈判合同的解除1、谈判合同的解除及条件合同解除是指在合同成立之后，未完全履行之前，因发生一定的原因，致使 合同的履行已成为不可能或不必要，而由当事人一方行使合同解除权的行为。合 同的解除是一种单方法律行为。根据有关规定，有下列情形之一的，当事人一方 有权通知另一方解除合同。（1）一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。如有些季 节性很强的产品，因供方延期交货而错过销售季节，如继续履行合同，将使需方 产品积压而造成损失。近日，海淀法院审结了原告翟先生与

7、被告百援汽车连锁服务公司销售代理合 同纠纷案，判决翟先生与百援汽车连锁服务公司签订的区域代理合作协议及汽车 饰品专卖特许加盟合同终止履行。百援汽车公司向翟先生返还特许代理费38万 元、加盟金2. 8万元，赔偿广告费损失3万余元，共计43. 8万余元。原告翟先生诉称，2004年4月22日，他与百援公司签订区域代理合作 协议和特许加盟合同。约定翟先生为百援公司在山东省境内唯一区域总代理商， 有权发展加盟商并收取加盟费。但百援公司暗中在山东境内发展了大批加盟商， 并将签约日期提前到与翟先生签订的合同之前，导致翟先生无法发展加盟商，合 同目的无法实现。百援公司对“波波”进行了商标注册申请，但未拥有“波

8、波” 商标，同时其提供的产品没有标识、产地、规格，不符合国家标准。故诉至法院, 要求解除与百援公司签订的区域代理合作协议及特许加盟合同；返还特许代理费 38万元、加盟金2. 8万元，赔偿装修费用5. 4万余元、广告费3. 4万余元，并 承担诉讼费。百援公司作为提供货物的一方，有义务向其加盟商提供合格的、适合销售的 产品。但从翟先生向法庭提供的部分产品实物看，产品上没有厂名、厂址、产品 质量合格证，违反了产品质量法对产品包装的强制性规定，显然属不适合销售的 产品，故百援公司的行为已经构成根本违约。同时，对约定翟先生为百援公司在 山东省境内唯一区域总代理商的承诺，也没有实现，导致翟先生无法继续发展

9、加 盟商。这些都违反了协约的规定。因此，翟先生有权提出解除合同。（2）另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理 期限内仍未履行。如某公司向外商购买一批办公用的电脑，外商未能在约定期限 内交货，中方考虑到外商的困难便允许延期三个月交货，但货物仍未在延期的期 限内送至中方，这使中方受到严重损失，此时应允许中方解除或变更合同。（3）发生不可抗拒的事件，致使合同的全部义务不能履行。如台风、水旱 灾害等。（4）合同约定的解除合同的条件已经出现，当事人一方有权通知另一方解 除合同。（5）法律规定的其他情况。2、合同解除的方式合同的解除指依法提前终止合同关系。合同的解除是针对已成立的有效

10、合 同，未成立或者根本无效的合同不存在解除问题。合同的解除可分为约定解除和 法定解除两种。（1）合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定 解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同 的条件为解除条件。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解除。我国法律普 遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的 规定。（2）约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解 除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方, 也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以 在以后

11、另订立保留解除权的合同。合同法承认了约定解除（第93条第2款）是值 得肯定的。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵 活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定 解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可 以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作 为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细 致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有 利的地位。3、合同解除与损害赔偿合同解除后是否发生损害赔偿，大体存在着三种不同的立法例和主张：（1）

12、合同解除与损害赔偿不可以并存的立法例。此立法例以德国为代表， 认为在债务人不履行债务时，债权人可以在解除合同与请求赔偿之间进行选择， 两者只能选择其一。其理由是，解除合同足以使合同关系恢复到订约前的状态， 从而使要求不履行的损害赔偿失去了基础。（2）合同的解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。此规定以日本、意大 利民法为代表，认为一方不履行合同时，债权人除能够解除合同外，还可以请求 因债务不履行产生的损害赔偿。其理由是，债务不履行所发生的损害赔偿在合同 解除前就己存在，不因合同的解除而丧失。（3）合同解除与信赖利益的损害赔偿可以并存。此种主张认为，由债务不 履行所产生的损害赔偿责任是以合同有效存

13、在为前提的，既然合同已经解除，或 者说合同因解除而消灭，就不再存在由债务不履行所产生的损害赔偿责任。但在 一方违约的情况下，非违约方会遭受因相信合同存在而产生的利益损失，即信赖 利益的损害。信赖利益的赔偿，既不是根据合同的不履行所产生的，也不是根据 债权产生的，而是直接产生于法律的规定。4、解除的效果是使合同关系消灭合同解除的法律效果是使合同关系消灭。即法律合同中所规定的，合同签订 后双方所具有的权利和应当承担的义务和责任等，均失去法律效力。双方的合同 关系已经不存在。（三）协议纠纷的处理在谈判合同的履行过程中，免不了要出现这样或那样的纠纷。纠纷解决的方 法有四种：1、协商。就是由双方当事人直

14、接磋商解决发生在他们之间的纠纷。2、调解。即在双方当事人协商解决不了的情况下，请第三方出面调解，使双方在互谅互让的基础上达成一致的和解协议。3、仲裁。双方当事人达成协议，自愿将他们之间的纠纷交给某一仲裁机构或交给双方约定的仲裁员进行仲裁。4、诉讼。如当事人在签订合同时没有规定仲裁条款，在合同发生争议后， 经双方当事人协商也不能解决，双方又达不成一个提交仲裁的协议。在这种情况 下，任何一方当事人都可以把他们的争议问题向具有管辖权的法院提起诉讼。第二节商务谈判的法律适用商务谈判是使得商品的价值和使用价值得以实现的手段和途径。为保证商品 交换的有序、公正、安全的进行，交换双方必须遵循一定的规则。这些

15、规则，可 以根据双方的约定，也可以通过约定俗成，包括风俗、道德等因素。但在市场经 济条件下，法律成为最有效的规则形式。法律从抽象意义上来理解，它是指法的 整体，包括由国家制定的宪法、法令条文、决议、规章制度等规范性的文件。具 体来讲，是指具有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。商务谈判 和法律都是重要的社会现象，都是推动社会经济发展，使商品贸易顺利实现的有 效手段。两者之间有着紧密的联系。一、商务谈判中的法律适用原则（一）法律在商务谈判中的地位与作用在当代，商务谈判已成为经济活动不可缺少的一环。但商务谈判能否取得成 功，所签订的协议能否如实履行，不仅取决于方法与技术，更重要的是谈判要

16、依 据已经确定并被公认的行为规范法律。如果依据法律，其结果必然具有约 束力。显然，在现代社会活动中，法律的地位举足轻重。我国宪法规定：“一切 国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法 律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越 宪法和法律的特权。”这就表明了在商务谈判中依据和运用法律的极端重要性。1、法律能使商务谈判趋向公平与合理法律是一个上层建筑的范畴，其与经济基础的联系最为直接，是经济基础最 直接的反映。法律是由国家制定的，是一定时期内以经济为基础的社会各种政治 力量对比关系的产物。法律调整和规范着国家内部的各种经济关系和经济行为，

17、 它不仅约束国有经济与集体经济的行为，也约束个体私营经济的行为。一旦一方 侵犯了另一方法定范围内的权利，另一方就可以依据法律规定，与对方进行交涉、 谈判，以维护自身的合法权益。遵循法律规范，谈判就能在平等的条件下进行， 其结果也就会是公正合理的。国际法调整各国间的关系，规范国际交往的各种行为。它约束大国，也约束 小国。发达国家与不发达国家、富国与穷国在法律面前都是平等的。1962年联 合国大会通过了关于自然资源的永久主权的八项原则的宣言。1974年通过了建 立新的国际经济秩序宣言和各国经济权利和义务宪章，从而把主权原则扩 充到经济方面，使各国的经济主权及经济自主和独立成为新的国际经济秩序的基

18、本原则。这就使国际法逐渐改变了过去那种强国限弱国、大国欺小国的局面，逐 渐趋向平等。依据这种公认的较为公平的行为准则进行谈判，结果也会趋向平等。2、法律能促使商务谈判趋向科学化任何谈判都是在代表某一组织、集团或个人利益的谈判代表之间进行的，而 各位谈判代表的个性与素质又各不相同。如，强硬型谈判对手自信而傲慢；不合 作型谈判对手又以自我为中心，善用谈判技巧；而阴谋型谈判对手有时为了满足 自身的利益和欲望，常使用一些诡计来诱惑对方达成不公平的协议。在这种情况 下，由于法律是把符合客观规律的、确实行之有效的制度和方法条文化并使之固 定下来，规范性、强制性和稳定性是法律的基本特征之一。当谈判依据这种固

19、定 的、具有科学性的法律时，就能促使谈判避免那种纯粹以谈判者自身素质决定胜 负，或以玩弄骗术获取成功的现象发生。而且，在谈判协议签订后，对不认真执 行合同规定者，法律仍有控制权。凡违法的，法律就要制裁。这样，就使谈判的 各方必须通过法律来约束自己的言行。由此，谈判通过法律的规范和强制而摆脱 了随意性，从而使谈判趋向科学化。3、法律能促使商务谈判趋向正规化法律面前无戏言。依据法律规范进行谈判，能使谈判行为乃至谈判双方之间 的关系正规化。正规化之所以重要，是因为它可以减少谈判中的交易成本，大大 节约谈判双方的时间和精力。目前，随着信息高速公路的发展，已出现了利用电 子计算机及互联网进行双边贸易谈判

20、的现象，在这种贸易双方代表并不直接见面 的远距离谈判的过程中，一切依法律操作的做法将变得更为重要。（二）商务谈判中的法律适用原则商务谈判中运用法律需要遵循一定的原则，包括国家主权原则、平等互利原 则、合法利用法律保护合法权益的原则，以及遵循国际规则和惯例的原则。1、国家主权原则国家主权是指一国的国家权利对其他任何国家具有独立性，国家有权按照自 己的意志，自由地处理其对内对外事务，而不受其他国家的干涉。法律出自国家, 主权性是其显著特征之一。它以国家的名义创制，在一国全部地域范围内对一切 人和组织发生效力，并由国家强制力保证实施。国家主权原则在商务谈判的法律 适用中主要表现为：（1）无涉外因素的

21、商务谈判一律适用本国的法律规定，而不得协议参照外 国法律作为谈判标准。当双方协议遵守的外国法律规定与本国法律规定有冲突 的，应以本国法律规定为准。我国合同法规定，在我国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用我国的 法律。因此，在我国境内成立的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业之 间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间进行的商务谈判均应以我国 法律的规定作为谈判的标准。（2）在国际商务谈谈判中，谈判的双方应相互尊重对方的社会经济法律制 度，尤其要遵守商务活动进行地所在国家的法律。国家对本国的领土完整及自然 资源拥有永久主权，任何经济

22、组织或个人如无法律授权，都没有权力向外方允诺 出售、出租或开发国土，也无权对外减免税收或给予特殊的外汇管理权。双方协 议选择适用外国法律或由外国法院来解决争议时，不得损害本国的主权，也不得 与本国的基本法律规范相抵触。2、平等互利原则我国宪法和民法中均规定，行为主体之间要坚持平等互利的原则。平等互利 也是世界范围内公认的一条原则。商务谈判的双方当事人的法律地位是平等的， 都具有享受民事权利和承担民事义务的资格，任何一方都不能以特权者的面目出 现，不能恃强凌弱、以大欺小。双方所有的协议只有在协商一致且体现双方真实 意思表示的情况下，方才有效。互利就是在权益上要彼此有利，在当事人之间确 定权利义务

23、关系，签订具有法律效力的文件，如合同，应满足双方利益的要求。 不得以损害他方利益的方法来满足一方的要求，更不得利用经济、技术或其他实 力的优势，诱使对方签订不平等协议。而且，在一定情况下，要从双方具体经济 条件出发，使经济实力较弱的一方确实得到相应的实惠。只有平等，才能互利， 互利是以平等为前提的。但是，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等, 而是允许在合理基础上最终结果差异的存在。3、合理利用法律保护合法权益的原则当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此必定运用一切可以 利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，其中包括法律手段。法律的一些 规定正是为了合理地保护当事人的正当

24、利益而设定的，当事人必须合理的利用法 律以达到预定的目的。4、遵守国际规则和惯例的原则在国际商务谈判中，适用的法律往往不是单方当事人所属国的法律，而是适 用国际规则及惯例。国际规则主要由国际条约构成，国际条约是国家间缔结的确 定、变更或终止相互权利义务关系的协议。国际惯例是指在长期的普遍的国际商 务实践中形成的习惯做法，它常常表现为一些约定俗成的成文或不成文的规则。 国际惯例不是各国的共同立法，也不是一国的法律，因而在未经国家认可的情况 下不具有法律的约束力。国家认可国际惯例的方式有两种：一是直接认可，即将 某一国际惯例的内容直接纳入本国的法律规范中；二是间接认可，如允许谈判者 协议是否接受某

25、一国际惯例。我国法律明确规定，我国法律和我国缔结或者参加 的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。因此，当双方在某个问题上发生争 议，而法律没有明确的规定且双方就此无协议时，可依据国际惯例作为判断标准 来解决纠纷或争议。二、商务谈判中涉及的主要法律问题法律规范着社会生活的方方面面。商务谈判中因其各项内容的不同，所选择 适用的法律也不相同。每一项新的法律、法规的制定和颁布对谈判活动都将产生 直接和深刻的影响。对商务谈判涉及的法律内容进行宏观和细致的把握，并能在 谈判实践中正确运用法律保护自己的合法权益，规避对方的无理要求，这对实现 己方的合理利益目标，取得谈判的最大优势是非常必要的。1、在谈判之

26、初，谈判人员首先要对各方的资源状况及交易双方的竞争情况 进行分析，达到知己知彼，才能确定己方的竞争优势和劣势。谈判人员必须考虑: （1）对方谈判主体的有效活动范围，即对方是否有权处理该事务。（2）谈判 客体的产权是否清晰，是否存在第三方利益。如对一幢房屋买卖进行的谈判，就 要事先查明该房屋是否已做债务抵押。（3）各方所争取的利益是否合法。（4） 获取有效信息的途径是否合法，同时也要注意保密工作，防止对方用非法手段窃 取商业秘密。2、在实质磋商阶段，谈判人员基于谈判形势的分析，针对争论焦点提出解 决方案并充分交流，努力达成协议。除了价格、数量、交货、支付等实质商务问 题外，一些法律问题也应纳入磋

27、商的范围：侵权及违约的处理；保密、争议的解 决等。这些法律磋商通常备而不用，只有当商务执行出现非预料情况时，才会发 挥作用。一方面是对谈判双方的一种威慑；另一方面也是在谈判中对意外情况的 解决予以指导。总而言之，这些法律约定对今后合同的履行具有监督的效力，以 确保合同得到正确、全面、认真的履行。此外，利益让步是否与法律相抵触、解 决方案是否符合法律的规定都应是谈判者应当考虑的。在双方各不让步的情况 下，谈判者也可以试着从法律法规中寻找客观标准来公平的划分利益。3、在双方对谈判问题达成一致后，谈判人员应当用合同（或称协议、契约） 的形式，将谈判成果固定下来。此时，保证合同条款的严密性与准确性就成

28、为头 等重要的大事，因为合同是使双方利益获得法律保障的前提。任何一个谈判人员 都必须明白这一点：合同是以法律形式对谈判结果的记录和确认，它们之间应该 完全一致。合同一经双方签章，生效后就与以前的谈判无关，双方的交易关系均 以合同条款为准。三、商务谈判的法律适用选择商务谈判法律适用是指在国际经济活动中，谈判双方当事人会根据国际惯 例、条约或直接选择那一个国家的法律作为双方共同遵守的法律规范。法律适用 事关司法管辖权，选择适用一国的法律，则该国司法便具有管辖权。在商务谈判中，谈判双方都要根据双方约定对谈判法律的适用进行清楚明确 的界定。法律的选择问题为今后可能发生的纠纷预先设定了一个解释的标准。尤

29、 其在涉外谈判中，由于各国的经济、政治和法律各不相同，在国际性的商务谈判 中法律的适用选择显得尤为重要。法律选择问题是国际民商法适用的核心问题， 涉及的是跨国（或不同法域）法律冲突问题的解决及其合理性。1、法律适用选择的必要性法律的适用选择不是随意的行为，它的产生和发挥效力具有必然性。（1）世界各国经济法律制度的不同由于各国的历史发展形成了各个国家不同的经济、政治、文化传统，由此产 生的法律制度也存在着差异性。在经济法律方面，这种差距尤为明显。对同一国 际商务谈判关系，如果采用不同国家的法律规范和条文就会产生不同的结果，这 就要求谈判双方在对某一具体问题产生争议时，必须考虑使用哪一国的法律来确

30、 定谈判双方的权利、义务关系。如果谈判中不存在涉外因素，就不用考虑适用外国法律的情况，也就不会产 生法律适用的选择问题。（2）保护谈判双方利益的需要一般情况下，谈判双方在磋商阶段都会对国际商务活动的具体细节依据国际 惯例、条约和双方的约定进行明确的界定。法律的选择只是为今后争端的可能发 生提供一个标准的法律依据。谈判双方自然都希望选择自己熟悉的法律规范，以 利于保护己方的利益。但往往不能只倾向于一方，共同商讨谈判法律的适用范围, 体现了公平、公正的原则。在以后的利益纠纷中也可以避免偏袒一方而使另一方 蒙受损失。（3）在一些情况下适用外国法的客观必要性在不伤害国家主权的前提下，为了维护公平合理的

31、国际市场秩序，国家间往 往在一些民事、经济问题上，互相承认对方法律在本国领域的有效性，这就为商 务谈判双方选择适用外国法律提供了客观可能性。如果谈判是在国外举行，谈判结果也需要在国外履行。那么，根据国家主权 原则，该国的法律对谈判的结果具有法律约束力，谈判双方应互相尊重外国法律 对谈判内容的法律规定的效力。2、法律适用选择的方法（一）合同的类型和结构谈判合同的类形式有很多，目前按照与我国现行法律较紧密的一种分类方 法，可将合同可分为以下几种：第i种是书面形式。有些合同，法律规定必须采用竹面形式。比如商品房买 卖合同：第二种是口头约定。但是，双方口头约定也可以成立合同，在不能够证 明的情况下，口

32、头约定往往容易引起纠纷，所以这种形成一般不可取；第三种电 子合同，也就是我们常说的电邮、电传等电子数据形式形成的合同。此种形式， 目前我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力常存在争议，约束性不及书面形 式的效力高，所以尽量不采用；第四种是法律法规规定的其他形式。为了保证双 方的合法权益，在签订合同时，最好采用书面形式，这样有利于谈判合同证据的 保存。当然口头约定也算是合同，甚至有时可以成为书面合同的附属内容。所以 在正式书面谈判合同签订后，对谈判合同最好正式采用补充协议的形式，切忌口 头随便说说，这样很容易上当受骗。合同的种类虽多，但结构上基本保持一致。一般由首部、正文、尾部三部分 组成。1、

33、首部合同首部也即合同的开始部分，包括合同的详细名称；签订合同双方当事人 的单位名称或合法个人；合同的性质，订立合同的目的：签订合同的时间、地点; 合同中有关词语的解释等，这些虽不是合同的正式内容，却也牵涉到法律问题， 一旦发生纠纷，这些内容也可成为处理争议的法律依据。2、正文也即合同文本，是合同的实质性内容，是合同实现的重要条件和意义所在， 也是合同的核心所在。一般由合同的标的、范围、数量、质量、价格、支付方式、 违约责任等具体内容构成。由于该部分直接牵涉到谈判双方的利益实现，是合同 最重要的部分，因此该部分在内容上往往要求准确，清晰。不能出现模糊不清的 规定。因该部分较为复杂，下面会对合同的

34、正文进行专门介绍。3、尾部包括合同使用的文字及效力；合同文本的份数；合同的有效期限；谈判双方 的通讯地址；合同的签署和最后的批准，等。(1)商务谈判双方的合意选择合意选择是法律适用选择的主要方法。作为一种民事活动，谈判双方合意是 首要的因素。只有经过双方协商一致，所选择的法律才是有效的。当事人可以选 择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。在我国法律适用中，当事人合意原则体现在以下几个方面：第一，当事人协议选择法律的方式和范围。虽然合同法中对当事人在合 意原则适用上的法律选择方式未作明确规定，但根据最高人民法院的有关规定， 合同当事人的法律选择必须是明示的，这就排除了默示选择的方式。

35、当事人协议 选择法律的范围。在涉外合同法律的适用方面，我国同国际上的普遍做法一致， 即当事人协议选择的处理合同争议所适用的法律，其范围只包括所选国家法律中 的现行的实体法，而不包括冲突法。第二，当事人协议选择法律的时间。我国对当事人协议选择的时间采取宽松 规定，当事人从订立合同时起，直到人民法院开庭审理以前，可随时协议选择应 适用的法律。但当事人可以协议选择处理其合同争议所适用的法律，并不意味着当事人漫 无边际，亳无限制地任意选择法律，它事实上要受法律中强行法的限制。(2)最密切联系的国家法律的适用选择我国民法通则第一百四十五条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合 同争议所适用的法律，法律另有

36、规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适 用与合同有最密切联系的国家的法律。例如，一涉外融资租赁合同，甲中外合资公司选择德国乙公司的特种机 械设备，通过美国丙公司在中国的分公司与中国签订了融资租赁合同。设备运抵 甲公司安装后运行三个月，出现了质量问题而发生争议。甲中外合资公司在中国 法院以德国乙公司为被告提起了诉讼。由于当事人在合同中没有约定选择合同发 生争议所适用法律，而适用民法通则第一百四十五条第二款，适用与合同有 最密切联系的国家的法律的规定。该案例中的法律适用的选择都体现最密切联系 国家的法律原则。3、侵权行为的损害赔偿一般适用侵权行为地的法律因为侵权行为扰乱了当地的社会秩序，且为对

37、方造成损失。侵权行为地的法 律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致，法院 可以选择适用。经典案例：原告：马干乡电力排灌站（简称排灌站）被告：通沈机电设备公司（简称设 备公司）2005年4月，设备公司决定将两台滞销的大马力发电机降价出售，以 回笼资金购买其他电力设备，于是设备公司在本市晚报上刊登了一则广告，广告 称：“我公司系专营机电设备的公司，现有两台红灯牌大马力发电机欲低价出售, 有意购买者请于广告刊登之日起7日内到我公司洽谈购买事宜，价格面议，过期 不候”。广告刊出后10日内，没有买主前来购买，设备公司见广告刊登的洽谈 购买日期已过却无人前来购买，于是便向农村寻找

38、购买对象。两周后，设备公司 向排灌站发去信函一封，信函称：“我公司现有两台上海产红灯牌大马力发电机, 该机器系2004年11月2出厂的，备有全部出厂证明和国家有关部门颁发的合格 证，该发电机运抵我公司后，一直存放于我公司仓库妥善保管，因我公司资金紧 张，现以每台发电机11万元的价格出售，如贵站想购买，请于5日内携款到我 公司，运费自理”。排灌站因当时正值春耕，急需发电机排水灌溉，收信后认为 价格比市价便宜许多，就决定购买。由于排灌站资金有限，于是便派人四处筹款。 为了稳妥起见，排灌站在收信的第2天即打电话给设备公司，询问发电机是否已 经卖出，机电公司称尚未卖出，只要排灌站在信中约定的时间内携款

39、22万元到 设备公司，该发电机即卖给排站。排灌站筹足货款后，便到县运输公司雇用了两 台卡车，按照设备公司信中约定的日期赶到设备公司付款拉货，但到达设备公司 时，该公司经理称两台发电机已于2日前被他人买走，现无货可供，排灌站方面 的人员则称：“我站是按照你公司信函中约定的时间和要求携款雇车来取货的， 取货前，我站站长曾与你公司销售科通过电话，销售科称发电机还在，告知我站 按信函中的要求来取货，现你公司以无货可供为由拒不付货，你公司必须赔偿我 站的经济损失”。设备公司经理则称：我公司的信函并未说明该批货一定卖给你 站，一物二卖是常见的现象，销售科通知你们按信函要求来我公司取货，是因为 销售科不知道

40、货物己卖出的情况，至于你站提出的经济损失，即雇用卡车支出的 费用，我公司拒绝赔偿双方当事人协商不成，排灌站便向人民法院起诉，要 求被告设备公司赔偿雇车费用并承担违约责任。人民法院经审理认为：被告为处 理发电机向原告发出的信函具有要约性质，表明了被告愿同原告订立买卖合同的 意思表示，该要约合法有效，被告应受该要约的约束，履行要约，现被告违反了 有效要约，并给原告造成了直接经济损失，被告应承担赔偿原告经济损失的民事 责任。人民法院根据以上认定的事实，判决被告偿付原告因雇用汽车所支付的费 用可见本案是由通沈机电设备公司“一物二卖”而引发的纠纷，本案所涉及的 主要法律问题是：通沈机电设备公司发出要约后

41、，在要约规定的承诺期间内是否 应当受自己发出的要约的约束？换言之，合法、有效的要约是否应当遵守？近年 来，随着市场经济的发展，交易过程中要约人不信守要约，一物二卖甚至三卖的 纠纷日趋增多。剖析本案的目的，旨在阐述有关要约效力的有关法律问题，以期 能对此类纠纷的及时处理有所帮助。本章小结：合同是以法律的形式对谈判结果的记录和确认，从而使双方的利益获得保障 的有效方式。确保合同的条款的严密性和准确性是谈判利益双方都应予以充分考 虑的头等大事。明确签订谈判合同的注意事项，在签订合同时对每个环节可能存 在的问题给予充分考虑，以免给对方留下可乘之机。合同一旦签订就具有法律效 力，谈判双方经要约和承诺，共

42、同达成协议之后，应遵照合同的具体条约履行合 同。但在实际履行过程中，合同双方当事人常常需要对合同内容做出某些修改或 补充。这就需要对合同进行变更，甚至解除合同。在谈判合同的履行过程中，免 不了出现这样或那样的纠纷。一旦出现纠纷应通过协商、调解、仲裁和诉讼的方 式来解决。法律是规范商务谈判活动的最完备、最公平的形式，商务谈判及其协议的签 订、履行与法律都有着密切的联系。商务谈判中的法律适用必须遵循一定的原则。 尊重国家主权、坚持平等互利、合理利用法律保护合法权益等都是法律适用原则 的具体内容，此外，商务谈判还要坚持遵循国际规则和惯例的原则。课堂讨论题：1、甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半

43、年之内供应甲企业50吨钢 材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业 表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示 反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。讨论：此案中，双方当事人的口头协议有无法律效力？为什么？2、甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向 乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙 公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。 7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将 100 台精密仪器运至乙公司。8月1日，

44、丙公司先运了 70台精密仪器至乙公司，乙 公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公 司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余 30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保。乙公司及时提 供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙 公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31 日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。讨论：（I）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。（3）乙公司9月

45、5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理 由。思考题：1、签订谈判合同应注意哪些事项？2、谈判合同的履行要经过那两个步骤，实施该步骤的双方应具备什么条 件？3、如何处理谈判合同的纠纷？4、商务谈判的法律适用应坚持哪些原则？实训题：北京某企业招聘工作人员，陕西省劳务输出部门作为受聘方意欲与该企业签 订合同，输出工作人员10人。双方就甲方招聘合同制职工，按有关规定，已报 请有关部门批准。甲方已向乙方如实介绍涉及合同的有关情况，乙方已向甲方提 交劳动手册。甲乙双方本着自愿、平等的原则，经协商一致，签订合同。合同内 容包括：合同期限，工作时间、劳动报酬，乙方患病、伤残、生育等待遇以及养 老保

46、险办法。并规定合同变更、解除的情况，以及违约责任等内容。请根据以上 信息，拟定i份合同。除以上较为完整的结构外，有些合同还带有附件，是对合同中的有关条款的 进一步解释和规定，也是合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。（二）谈判合同的基本内容合同的基本内容也就是合同中的各项条款。我国合同法规定，合同的签订必 须包括以下内容：1、谈判双方当事人。一般包括企业名称及其所在地。如果谈判一方是外国 经济组织或个人，应注明其国籍。本条款的作用在于明确合同中享有权利和履行 义务的法律主体。2、标的。此为法律合同关系的客体，是谈判双方权利义务共同指向的对象。 比如甲向乙买车，这辆车就是双方权利义务共同

47、指向的物，即本合同的标的。合 同标的可以是货物，也可以是劳务，还可以是技术成果等。但法律禁止转让和买 卖的事物不能作为合同的标的。3、数量、质量。这两者是衡量标的的尺度。如果没有这两项规定，合同将 是无法实现的。4、价款或者报酬。法律中称这一内容为“价金”，是取得标的物的谈判一方 所支付的酬劳。价金要求合同双方应遵循等价补偿的原则。因此，价金是否合理 是合同能否顺利制定和履行的关键所在。5、履行期限、地点和方式。履行期限是指一方要求对方履行义务的时间范 围；履行地点是指合同当事人履行和接受合同履行规定义务的地点；履行方式是 指当事人采用什么方式履行合同规定的义务。三者中，期限最为重要，是检验负

48、 有义务的一方是否有能力履行合同规定的主要标准。6、违约责任。指因过错而违反合同规定的一方应承担的法律责任。其目的 是保护非违约方的合法权益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任由违约条款明确规定，为双方可能的诉讼与维权打下良好基础。违 约责任的规定要注意四个事项：第一，在约定违约责任时“违约金不能和定金同 时使用”，合同法规定只能选择其一；第二，在约定违约金时，要写明赔偿违约 金后保留要求继续履行的权利，不能让违约金变成解约金的性质；第三，在约定 违约责任时，还需特别注意法律没有规定，但在合同履行过程中如果出现具体违 约责任赔偿计算方式不确定，或者对违约造成的损失难以计算时，在签订合同之 前都要考虑到，并经由双方共同商议，采用双方接受的方法，以便确定违约金的 具体数目。第四，在约定违约责任时，最好列明哪些损失属于违约赔偿的范围。 合同法虽然规定了直接损失可以作为赔偿范围，但是合同法同时也规定可预见损 失也属于违约赔偿范围。但什么是可预见损失，这个问题就比较复杂和含糊，诉 讼时也难己证明，所以我们在约定违约责任时最好列明哪些损失属于违约赔偿范 围。7、解决争议的方法。当事人可以约定在双方协商不成的情况下，是仲裁解 决、还是诉讼解决买卖纠纷。当事人还可以约定解决纠纷的仲裁机构或诉讼法院。（三