合伙中国对众筹平台的风险分析.pdf

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1、合伙中国对众筹平台的风险分析法律风险众筹平台是一种创新性的以互联网为依托的经营模式，其崭新的运营模式为其带来广阔的前景，但也正由于其是一种崭新的经营模式，立法速度无法与之企及，导致诸多法律问题与之相伴而生。目前这些问题主要集中在众筹平台是否涉嫌非法集资犯罪、代持股的风险、项目发起人知识产权权益易受到侵犯、是否突破证券法关于禁止公开发行证券的规定、监管制度缺失所引发的问题等。（一）非法集资的风险（一）非法集资的风险根据 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条，非法集资应当同时满足四个条件，即（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、

2、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。从形式上看，众筹平台这种运营模式未获得法律上的认可，通过互联网向社会公开推介，并确实承诺在一定期限内给以回报（募捐制众筹除外）其中股权制众筹平台以股权方式进行回报给出资者，奖励制众筹平台主要以物质回报的方式，借贷制众筹平台以资金回馈方式回报给出资者，且均公开面对社会公众。所以，单从这一条文来讲，众筹平台的运营模式与非法集资的构成要件相吻合。但是，除了要考虑众筹平台是否符合“非法集资”的形式要件，还要深入考察众筹平台是否符合对“非法集资”犯罪定

3、性的实质要件。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的立法目的中写道“为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”。可见，该司法解释的出台是为惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动，是为了维护我国社会主义市场经济的健康发展。反观众筹平台，其运营目的包括鼓励支持创新、发展公益事业及盈利。良性发展的众筹平台并不会对我国市场经济产生负面影响，不符合非法集资犯罪的实质要件。但我们也要严防不法分子以众筹平台或者众筹项目骗取项目支持者和出资人资金的行为。（二）代持股的风险（二）代持股的风险凭证式和会

4、籍式众筹的出资者一般都在数百人乃至数千人。部分股权式融资平台的众筹项目以融资为目的吸收公众投资者为有限责任公司的股东，但根据公司法第二十四条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”那么，众筹项目所吸收的公众股东人数不得超过五十人。如果超出，未注册成立的不能被注册为有限责任公司；已经注册成立的，超出部分的出资者不能被工商部门记录在股东名册中享受股东权利。目前在中国，绝大部分对股权式众筹项目有兴趣的出资者只愿意提供少量的闲置资金来进行投资，故将股东人数限制在五十人以内将导致无法募集足够数额款项来进行公司运作的后果。因此，在现实情况中，许多众筹项目发起者为了能够募集足够资金成立有限责任公司，普

5、遍采取对出资者建议采取代持股的方式来规避公司法关于股东人数的限制。采用代持股的方式虽然在形式上不违反法律规定，但在立法精神上并不鼓励这种方式。当显名股东与隐名股东之间发生股东利益认定相关的争端时，由于显名股东是记录在股东名册上的股东，因此除非有充足的证据证明隐名股东的主张，一般会倾向于对显名股东的权益保护。所以这种代持股的方式可能会导致广大众筹项目出资者的权益受到侵害。（三）知识产权权益受到侵犯的风险（三）知识产权权益受到侵犯的风险奖励制众筹平台成立的主要目的之一在于挖掘创意、鼓励创新；其上线众筹项目的发起者的主要目的在于实现其创意，贩卖其创意；而出资者的投资出发点在于支持创意、购买新颖的产品

6、。但是发布在奖励制众筹平台的众筹项目大都是还未申请专利权的半成品创意，故不能依知识产权相关法律保护其权益。与此同时，几个月的众筹项目预热期给了盗版商“充分的”剽窃时间。所以从保护知识产权利益的角度出发，许多众筹项目的发起者只向公众展示其创意的部分细节。连带下来，具有出资意愿的创新爱好者由于无法看到项目全貌而无法对产品形成整体、全面的印象，也就大大降低了其投资兴趣和投资热情。所以我国知识产权相关法律法规在创新性众筹项目方面的缺失降低了创意发布者创新积极性，也使众筹项目出资人对创新项目的支持力度大打折扣，严重桎梏了众筹行业的发展。（四）存在（四）存在“公开发行证券公开发行证券”的风险的风险证券法第

7、十条第一款“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过两百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”众筹平台在募集资金过程中毫无疑问是面对不特定对象，且人数常常超过两百人，很容易触犯证券法关于公开发行证券的规定。奖励制众筹平台为了规避这一风险采取不以现金回馈的方式回报出资者，将投资行为演变为团购、预购行为，从而使整个众筹法律关系与证券法撇清。股权制众筹平台对这一问题则是采取成立有限合伙的方

8、式，即由众筹出资者成立有限合伙，再由合伙企业对众筹项目发起者进行投资。然而根据证券法第十条第二款“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”股权式众筹平台的这种方式即属于变相公开的一种形式。（五）监管制度缺失引发的风险（五）监管制度缺失引发的风险目前成立一个众筹平台只需进行工商登记和网站备案，对于众筹项目的审核由众筹平台全权负责。也就是说，目前并没有专门针对众筹平台的监管部门，没有专门针对众筹平台的监管规定，或者我们还可以说，目前众筹平台基本是在一片监管真空的地带上大行其道。众筹平台涉及大量的公众资金和社会群众，一旦发生失控，会产生大量争诉，容易引发社会经济问题和社会稳定问题。所

9、以，监管制度的缺失使众筹平台的出资者面临投资风险，亦不利于众筹平台整体行业的发展和规划。信用风险信用风险是众筹行业面临的共通性问题，也是众筹行业要想在中国得以壮大发展最急迫需要解决的问题。而按照众筹法律关系的主体进行划分，众筹平台面临的信用风险包括项目发起者信用风险和众筹平台的信用风险。（一）项目发起者信用风险（一）项目发起者信用风险项目发起者的信用风险主要包括众筹平台对项目发起者的资格审核不够全面引起的问题以及项目发起者在募集资金成功后不能兑现其承诺的问题。首先，关于项目发起者的资格问题，现行法律并没有专门性规定，根据民法上“法不禁止即自由”的原则，任何自然人、法人、其他组织均可以在众筹平台

10、上发布众筹项目。在现实操作层面上也确实如此，众筹平台可以接受任何自然人、法人、其他组织在其上线网站加以注册、发布项目。众筹平台对项目发起者的资质并无过多要求和硬性审核。那就会因此产生以虚假身份发起项目的信用风险问题。一旦该项目成功募集资金，出资者可能无法再次与项目发起者取得联络，更无法获得应有回报。这不仅损害了出资者的利益，也给众筹平台造成信用风险。其次，关于项目发起者在募集成功后不能兑现承诺的问题。目前通过众筹模式进行筹资的项目大多为创意类项目，一定程度上相当于预售，项目支持者看好某种创意，通过资助的形式使其有足够的资金来将创意变为实物。但出资者和项目发起者双方没有任何实际的接触，出资者仅仅

11、是通过在众筹平台上挂出的项目介绍决定是否对其进行资金支持。对于成功募集资金的众筹项目，众筹平台通常会一次性将款项拨付到众筹项目发起者的账户，在这之后，将不再负有对众筹项目监督的义务，后期的监督缺乏会导致权力的滥用。取得款项的众筹项目发起者有些会按照项目发布时的公告对出资者兑现承诺；有些由于其项目计划不周或其他原因，虽然极尽全力，但仍然无法兑现承诺；更有甚者，将筹集到的款项挪作他用。对于第一种情况，是成功的众筹项目。对于第二种情况，项目发起者具有违约责任，出资者可以通过诉讼等手段努力取回出资，但将花费大量成本，甚至再次付出的资金会超过最初对众筹项目的出资，得不偿失。对于第三种情况，项目发起者不但

12、具有违约责任，还可能具有诈骗的动机，但是出资者对其目的动机难以取证，也难以证明项目发起者将款项挪作他用，故难以取得胜诉。对于此类风险，众筹平台均声明不承担任何责任。也正是众筹平台无法控制项目募集成功后的资金流向及项目发起者是否会兑现承诺的缺陷给筹资者以跳票的机会，即项目拿了钱却延迟交货或者项目中途夭折。因此，能否很好的解决这一问题，将会直接影响草根阶层根植在众筹投资的热情。（二）众筹平台的信用风险（二）众筹平台的信用风险众筹平台的信用风险主要在于资金托管。众筹平台在目前属于普通的互联网线上平台，其注册为普通工商企业。根据传统的支付结算办法第六条“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民

13、银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”可知只有银行可以作为支付结算和资金清算的中介机构，而众筹平台并不具有银行牌照。再根据非金融机构支付服务管理办法，这是在“支付宝”发展起来后，立法与时俱进地针对互联网支付服务所做的新规，其中第三条第一款“非金融机构提供支付服务，应当根据本办法取得支付业务许可证成为支付机构”；第三款“未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”可知，目前只有取得支付业务许可证的非金融机构才能从事支付服务，而众筹平台并不具备这种资格。但在实际操作中，出资者将出资拨付到众筹平台的账户，再将资金打到成功募集的项目上，众筹平台实质上在其中担当了支付中介的角色。整个资金流转过程并没有资金托管部门，也未受到监管机构的监督。也就是说，众筹平台完全在靠着自己的信用经营着如此庞大的资金量。那么，一旦众筹平台出现信用危机，投资者的出资将难以追回。此外，从项目开始到结束的一段时间内，被托管的资金是会产生收益的，而资金在托管期间所产生的收益应该如何分配也尚无法律作出明确规定。诸多投资者因为以上诸多问题对众筹平台持怀疑和观望态度。