论我国民事诉讼模式转型下的律师代理.pdf

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1、第9卷 第9期2009年9月 昆明理工大学学报(社会科学版)Journal of KunmingUniversity of Science and Technology Vol19,No19Sep12009收稿日期:2009-05-01基金项目:昆明理工大学校青年基金项目 我国民事诉讼体制转型下的律师代理制度研究(校青2006-94)作者简介:黄新华(1978-),男,湖北荆州人,昆明理工大学法学院讲师,清华大学法学院博士生,研究方向:诉讼法学。法官主导的诉讼应归属为职权主义类型的诉讼模式,当事人主导的诉讼应归属为当事人主义类型的诉讼模式。参见陈桂明著:诉讼公正与程序保障 民事诉讼程序之优化,

2、中国法制出版社1996版,第158161页;张卫平著:诉讼构架与程序 民事诉讼的法理分析,清华大学出版社2000年版,第1-150页。论我国民事诉讼模式转型下的律师代理黄新华(昆明理工大学法学院,云南昆明 650224)摘要:我国民事诉讼“由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变”的大背景对律师代理产生着重大影响:当事人主义诉讼模式是律师代理生存的最佳环境。同时,律师代理在这一转型过程中为彻底实现诉讼当事人主义这一宏伟目标发挥着重要作用。为此,主张律师代理在某些特殊民事案件中的垄断地位即是本文突出强调与重点设计的一种途经。关键词:民事诉讼;诉讼模式;诉讼代理人;律师代理中图分类号:DF712

3、 文献标识码:A 文章编号:1671-1254(2009)09-0098-05Study on Attorneys Procuration System under theTransformation of C ivil Proceedi ngM odeHUANG Xin-hua(Law School of KunmingUniversity of Science and Technology,Yunnan Kunming,650224,China)Abstract:The transfor mation of proceedingmode from authority-oriented to

4、 client-oriented has a profound in2fluence on attorneys procuration:client-oriented proceedingmode has turned out to be the favorable circumstance forthe existence of attorneysprocuration1Similarly,attorneys procuration plays an important role to thoroughly realize cli2ent-oriented proceeding mode i

5、n the course of this transfor mation1Therefore,to advocate the monopoly position forattorneys procuration in some especial civil cases is an available alternative provided and highlighted in this paper1KeyW ords:civil proceedings;proceeding mode;law agent;attorneys procuration 我国民事审判正在由职权主义诉讼模式向当事人主

6、义诉讼模式转变,这一诉讼体制转型对律师代理制度产生着重大影响,律师代理在这一转型过程中也发挥着重要作用。要完成这一转型,为彻底实现“保障当事人诉讼权利与地位、尊重当事人意思自治、实行当事人责任自负、遵守正当的法律程序”的现代司法精神,加强律师代理在民事诉讼中的地位就显得尤为关键。无论从诉讼模式角度探讨还是从历史、传统的客观因素分析,律师代理都具有很大的生存和发展空间,我们需要做的是“调整、定位与完善”,使律师作为诉讼代理人的一个重要组成部分发挥应有作用。一、我国民事诉讼模式的转型“民事诉讼模式”是对民事诉讼中基本关系主体相互关系的描述或者规范,是对作为裁判者(法官)或被裁判者(当事人本人)主体

7、地位或作用的描述或规范,表达了职权与权利的消长状况。1 民事诉讼模式理论强调民事诉讼主体在诉讼过程中的地位、作用及其相互关系。现代各国现存的两种模式类型 职权主义与当事人主义即是以“法官与当事人地位差异”为标准划分的。随着我国经济体制改革的深入,市场经济土壤迅猛生长,民众私权意识与法制观念快速形成,传统职权主义的民事诉讼模式已不能适应甚至阻碍现实生活与民事诉讼的发展。故,诉讼模式转型已提上我国司法体制改革的日程并日益成为改革突破之重心。但是,我国民事诉讼模式转型仍缺乏宏观方向以及法理的统一指导。因而,为该转型指引宏观方向并辅以相应理论支撑应为最首要任务。关于此问题,各家学者也有不同看法。第一种

8、思路是:认为当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式利弊互现,故民事诉讼模式转型应当取 其 所 长,弃 其 所 短,采 用“相 对 当 事 人主义”诉讼模式。2 该主张之实质是在不放弃与我国司法环境、法制传统更为接近的大陆法系国家诉讼模式的基础上,同时将当事人主义中重视当事人作用、强调当事人地位的价值精髓作为核心加以吸收。第二种思路是:民事诉讼模式转型的方向是建构以当事人主义为特征的民事诉讼基本结构。进一步明确,从我国民事实体法和民事程序法对大陆法系的已继受程度来看,以大陆法系的当事人主义的模式为佳。3 持此思路的学者是将英美法系国家和大陆法系国家都归入当事人主义 两大法系国家的当事人主义之差别仅

9、存在其各自特色之上,进而认为,我国民事诉讼转型方向应走“大陆法系当事人主义”之路。第三种思路是:将民事诉讼改革集中于“司法民主化”,而脱离职权主义与当事人主义的思维局限。我国民事诉讼弊端根源并非现代职权主义诉讼模式所固有,而是纠问制模式残余的遗留物。这一弊端根源正是现代职权主义和当事人主义所要改革的问题,而改革的思路应该为司法民主化。亦即是说,在现代职权主义的框架内,对审判方式的弊端进行司法民主化的改革才是一条更为合理、更有前景的道路。4 可以看出,以上三种思路虽提法各异,但其之间存在实质共同点,即我国的民事诉讼模式转型都具有不可回避性,而且均须从“平衡当事人与法官两者在诉讼中的地位和作用”这

10、一关键出发来确定坐标与方向,再结合我国民事诉讼当事人地位传统低下、法官权力无形扩大之现实情形,将我国民事诉讼转型集中于建立“保障当事人诉讼权利与地位、尊重当事人意思自治、实行当事人责任自负、遵守正当的法律程序”的诉讼基本原则方向之上,同时,并不排斥法官在诉讼中必要的地位与作用,此即我国民事诉讼模式转型的要害所在。二、律师代理与当事人主义诉讼模式关系民事诉讼代理人是民事诉讼法律关系主体之一,它是为扩充、充实当事人本人能力而参与诉讼的。作为民事诉讼代理人中一支规模较大、素质较高的力量,律师积极参与诉讼活动,帮助当事人和司法机关准确认定案件事实和适用法律,促进案件的正确处理,在维护民众权益、保障司法

11、公正等方面作出了重要贡献。如何使律师更好地发挥代理人作用,律师代理当事人进行诉讼对一国司法改革又有何促进作用?这些问题都可以从律师代理与一国诉讼模式的关系中探索。首先,当事人主义诉讼模式决定着对律师代理能力要求的高低程度。在当事人主义诉讼模式下,民事诉讼以当事人双方积极的诉讼活动而展开,依据当事人双方的主张而进行,当事人可以按照自己的意志充分处分权利,并以此影响甚至主导诉讼,法官不是积极地参与诉讼,而是对当事人双方积极的诉讼活动消极的加以审听,评判双方在整个辩论过程中是否违反有关规则,通过听审查明案件事实,并据此对案件作出裁判。在这种诉讼模式下法官作用弱化,当事人地位强化,主体性作用被强调,当

12、事人自我责任原则得到落实,当事人若想在诉讼中取得对抗优势地位,就必须不断增强自身诉讼能力。所以,当事人主义诉讼模式对当事人诉讼能力要求较高。民事诉讼中律师代理的主要功能是扩充当事人本人诉讼行为能力,所以,当事人主义诉讼模式对当事人本人诉讼行为能力要求也反映于其对律师代理能力之要求上。当事人主义诉讼模式要求律师代理在各方面的能力完备与强大,因为只有这样,当事人主义诉讼模式的机制才能得到更好的发挥。而相对来说,职权主义诉讼模式对诉讼代理人上述能力要求较低,因为法官能够在一定程度上弥补诉讼代理人代理能力的欠缺。其次,律师代理的诉讼地位由当事人主义诉讼模式决定。当事人主义诉讼模式注重当事人双方在诉讼中

13、攻防力量的平衡,赋予双方当事人平等的诉讼地位,为双方提供了公平的诉讼平台。裁判建立于双方当事人对抗作用的基础之上,从而使当事人诉讼地位和功能作用能够更好凸现。同理,基于民事诉讼代理人之律师是为扩充当事人本人诉讼能力的缘由,当事人主义诉讼模式对当事人本人诉讼地位的影响力也反射于律师代理人的诉讼地位之上。不同的诉讼模式中代理人所处位置及所能发挥的作用将会有所区别:如果当事人主义色彩越浓烈,诉讼代理人所处位置则越高,其发挥的作用也越大;倘若民事诉讼职权主义色彩越明显,代理人所处位置则越低,其发挥的作用也越小。故,民事诉讼模式决定着律师代理人的诉讼地位,不同类型的诉讼模式中律师代理人的诉讼地位也存在差

14、别。99第9期 黄新华:论我国民事诉讼模式转型下的律师代理三、在诉讼模式转型下加强律师代理的必要性(一)当事人主义诉讼模式对律师代理的必然需求律师代理的民事诉讼可概括为“五种关系,双重结构”。“五种关系”是指法官与律师的关系,双方代理律师的关系,律师与当事人本人的关系,法官与当事人的关系,双方当事人间的关系。“双重结构”之“一重结构”是指法官与双方律师三者之间形成的法律专家交流合作的互动层面。“另一重结构”是指法官与当事人之间形成的最单纯的争议解决关系层面。但是律师代理的诉讼程序特点并非是所有类型诉讼模式的要求。因为,职权主义诉讼模式中律师的作用在很大程度上可以被法官所取代,所以,职权主义诉讼

15、模式对律师代理诉讼的需求就远远小于当事人主义诉讼模式。律师也只有在当事人主义模式中才能得以真正的发挥其作用。11当事人主义诉讼模式的两大原则 “处分权原则”和“辩论原则”必然产生对律师参与诉讼的需求。根据辩论原则的一般要求,只有当事人才能把争议的事项导入程序,并判断法官是否有必要对此作出决定,同时当事人有权要求法官作出决定。法官自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实,且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。5 辩论原则就意味着当事人在决定将什么样的事实提交给法官的时候享有支配权,也意味着在一定范围内当事人对法律法规的选择或解释享有支配权。这正是需要作为的代理人律师这一法律专业者帮助其委托人

16、 当事人进入诉讼,来进行恰当估量和选择。而处分权原则重在强调当事人对诉讼程序的启动、推进和终了等问题有主导权,可以自我做出决定和自我负责。所以处分权原则意味着要求当事人对纠纷的来龙去脉以及今后可能的展开都做到“心里有数”,并在充分理解民事诉讼功能的前提下就是否利用和怎样利用诉讼作出负责任的判断。据此,在诉讼中要求有律师的介入才能更好地实现当事人的自由处分。21当事人主义诉讼模式下的证据制度领域成为最能发挥律师作用的场合。首先,当事人主义诉讼模式中的证据提出要依当事人的诉讼能力。证据资料的有效提出要求相当的技术:根据举证的目的决定从哪些方面去收集证据,估计或测定证据的证明价值,把握询问证人的技巧

17、等,这些都需要相当的训练与经验积累。难得有机会进入诉讼的普通当事人本人是无法拥有这样的训练与经验积累的,而上述的技术正是律师的优势能力所在。其次,当事人主义诉讼模式中的诉讼证明活动也需要有律师的参与。诉讼证明活动本质上是一种双方当事人之间及其与法官围绕主张和证据展开的信息交流和反应的相互作用过程。这三方面信息交换及意思疏通的质量决定了当事人主义诉讼本身的质量。为了使信息和意思能够得到顺利的交换和疏通,参加者三方必须在同一框架里进行对话。如果没有律师的代理,当事人本人很难与法官构成共同的话语圈,而只有双方律师和法官才能为案件信息的顺利沟通和交流形成一个法律专家之间的对话框架。最后,当事人主义诉讼

18、模式中的证明责任原则促生律师参与的要求。与职权主义中的法官可以调查取证不同的是,当事人主义证明责任的原则要求当事人只能自己收集提交证据,而且要对自己证明活动的后果负责,如果对案件事实无法证明就要承担不利的后果。那么,仅掌握粗糙的事实而毫无法律技术的当事人本人当然应该最好聘请律师为其提供准确、妥当的法律服务,才能尽量避免负担不利的法律后果。31当事人主义诉讼模式的程序展开为律师施展才华提供了程序空间。因为自身的特性,法律规范面临着滞后于社会变化而与现实不相适应的危险,也总是难以与千差万别的具体案情相对应。在处理具体案件时,适用的法律规范并不是一开始就能够加以确定的,而是一边考虑与上位规范在逻辑上

19、的符合性,一边发现或者创造出适合于具体案件情况的法律规范。因此,我们可以看出,程序的展开过程也就是贯穿着创造法律规范的过程。6 这个过程需要当事人本人充分理解、掌握并且发展既存法律规范,而这无疑是对当事人诉讼能力的更高要求。律师代理诉讼应运而生,能为当事人很好解决这些问题。(二)律师代理对当事人主义诉讼模式的形成具有积极作用首先,律师代理有助于促进法官消极中立地位的形成。为达到顺利解决案件的目的,关于案件事实的各种信息必须在法官和当事人本人之间得到顺利的交流和疏通。但在没有律师代理而由当事人本人自己诉讼的情况下,法官与双方当事人三方之间因为缺乏共通的认识框架,很多信息不能得到对方的有效反应,或

20、者会由于对方的理解发生混乱而使信息交换和意思顺通难以成立。那么此时,法官不得不主导诉讼程序的开始、进行和终了、决定诉讼对象、收集证据资料成为法官的重要任务。可见,在这种程序结构中,法官的消极中立性难以得到保证。而如果双方当事人本人都有律师代理,双方律001昆明理工大学学报(社会科学版)第9卷师与法官三方即可以构成一个法律专家的共同体,他们之间有共通话语和统一的认知体系,此时案件信息的交流和疏通就不可能有太大障碍。法官“放心地”让律师积极的帮助当事人启动诉讼、收集证据、进行和解,而法官只需对双方提供的信息和诉讼行为进行评价和认定,作出判断即可,此时法官的中立消极性自然实现。其次,律师代理有助于当

21、事人主体性的形成。在诉讼中,保证当事人主体性的最重要的两个方面是:作为纠纷主体的当事人本人能够有充分机会参加程序和当事人有足够的能力表达自己的主张并提出有利于自己的证据,可以向对方进行反驳和辩论。只有在当事人本人对诉讼的展开前景有着确切的了解,能够把握在什么阶段采取什么行动就会带来什么结果的前提下自觉进入程序过程、进行主张、证明和辩论,当事人的主体性才能得到名副其实的实现。在这种前提下,律师在保障当事人主体性方面能够起到重要作用,律师拥有的“法的能力”能够在最大程度上帮助当事人获得诉讼中的主导地位,进而保证当事人的主体性。最后,律师代理有利于平衡法官与当事人之间的关系。当事人主义诉讼模式要求法

22、官在诉讼中并不是作为一个特权者存在,他并没有司法专断的权利,司法权应该有效地被当事人的诉讼行为所制约,当事人与法官之间应该是平等型关系。由于具有与法官同等的辩论能力及其他“法的能力”,律师能够在对等的位置上,作为当事人本人的代理者与法官以及对方律师进行法的对话。所以,律师的加入可以促使当事人与法官之间实现真正平等的关系。四、我国民事诉讼模式转型下的律师代理制度改革总而言之,我国民事诉讼之所以要走转型之路,是因为旧有民事诉讼模式不符合现代社会发展趋势,阻碍了我国民事诉讼的进一步前进。弊端漏洞当然是多方面的,但诉讼当事人地位低下、诉讼作用架空、程序保障漠视这一问题是旧有结构最大的症结。民事诉讼转型

23、期社会最显著特征即是对该症结的变革与调整。律师代理制度同样应把握此趋向,其理论完善与制度设计都须从“保障当事人诉讼权利与地位、尊重当事人意思自治、实行当事人责任自负、遵守正当的法律程序”出发。现代律师代理是作为保障人权、实现社会正义、尊重人的尊严、自由平等、诉讼权保障等民权精神而确立起来的。有学者甚至认为“律师制度在中国的确立,其形式意义远多于实质意义。”7 律师代理制度彰显的这些现代精神正好是我国民事诉讼模式转型中急需吸取的滋养。但是,中国律师业现状导致律师群体还无法为我国民事诉讼模式转型提供足够给养,本应该在民事诉讼模式转型中站在最前方的律师代理制度却是我国民事诉讼代理中的薄弱环节。既然重

24、要而薄弱,就应把它作为重点去加强。至于加强途径,当然可从律师微观制度与技术层面的思路进行考虑,即律师代理人在民事诉讼中享有的具体权利之完善,如律师在民事诉讼起诉环节中权限之调整、在证据收集、证据提出、证明责任方面作用之加强、对诉讼内调解特殊功能之充实及律师责任制度之调整等均属此种思路范畴。但是,笔者欲在此尝试走另一种改革道路以达到强化与凸现律师诉讼地位之目的 即主张承认律师代理在我国民事诉讼代理中一定程度垄断地位,将律师放置在显著位置去重点扶植。当然,在作出形成一定程度的律师业务垄断的规划时,会涉及诸如法律服务需求量、潜在的律师服务需求量、实在的律师服务需求量、法律援助的提供量等一系列的变量。

25、由于这些问题的答案需要大量并长期的实证调查才能得到令人满意的回答。所以,笔者不能在本论文中给出完满结论。但可以肯定的是:只有将律师垄断问题放置在广泛的社会机制和社会背景中加以考察才能作出合理规划。在结合中国社会实际并借鉴国外立法例的基础上,笔者对我国的律师代理制度改革大胆提出如下规划设计:第一,在下列案件中,当事人必须委托律师代理,即实行律师强制代理。当事人本人不得在无律师代理的情况下进行诉讼,也不得委托非律师的其他人代理诉讼,如果当事人无资力委托律师代理,可以申请法院为其选任获得许可的律师为诉讼代理人。8(1)最高人民法院审理的案件,包括一审、二审、再审和提审几类。这些案件一般为在全国范围内

26、有重大影响、十分复杂、具有判例示范作用的重大案件。律师代理有利于此类型案件的顺利进行、判例制度的发展及促进法与政策的形成。具体言之,此类案件多属因现代社会中环境保护、公害、交通事故、消费者保护、产品责任、劳资纠纷等新形态问题而引发的具有普遍性纠纷。如何妥善而迅速解101第9期 黄新华:论我国民事诉讼模式转型下的律师代理与这种从实际操作的意义上去考虑律师垄断问题积极规划的态度,也可采取消极放任的态度。但其前提是中国律师业已经形成了一种“社会化和行业化”之大趋势。在此趋势下,可以在总体上向许多国家一样,把律师业务垄断问题作为律师业自治的一个方面,由律师业自身去处理。这样一来,律师业务垄断问题在很大

27、程度上就成了律师业自主交涉的过程,而在不同阶段律师业垄断的实现程度的合理性,也自然产生于这一过程之中。决纠纷、调整众多利害关系人之间的权利义务关系,甚至形成法和政策成为愈来愈严重的社会、政治问题。而且,此类案件判决所涉及的不再仅仅是“一对一”的法律推理与法律解释了,而是涉及有普遍性和社会社的法律概念与法律精神的形成问题,因此意义重大而特殊。面对上述问题,律师则应被要求以代言人之身份,参与交涉谈判、起诉请求等诉讼过程。进而,一方面促使法官作出足以发挥形成政策的裁判,确立规范标准,以供社会一般民众参考或者直接影响立法、行政机关调整公共政策;另一方面,以协助促使废止恶法、制定新法,或者利用诉讼提起及

28、法庭公开辩论作为为社会改革的战略,或者由推进社会运动、形成舆论、借助传播媒体等方式,提起问题、公开信息或凸现争点,从而引起立法机关、行政机关的注意和重视,最终达到案件的妥善解决、判例制度的发展及促进法与政策的形成等目的。(2)专业性民事经济案件。一般指涉及专利权、商标权、著作权、知识产权、票据、海事、破产、房地产等方面的案件。此类往往属于专业知识性强、相关法律知识不为一般人所掌握、可能牵涉社会公众利益的特殊案件。当事人必须委托在这些特殊领域拥有专长的律师参与诉讼,协助当事人进行案件,以达到保障当事人权利、顺利解决纠纷之目的。(3)一方当事人为公权力及政府机关的案件。此类案件的双方当事人一般处于

29、力量不均衡状态,而且通常是形成公权力及政府机关一方强势、对方弱势之不公平局面。如果处于弱势一方的当事人无律师代理,其合法权益更会受到侵害。故,此时的律师代理应为必需,以充分发挥制衡公权力、致力于让所有人均有平等接近正义、同受人权保障机会的作用。第二,下列情况,当事人可以自己进行诉讼,也可以委托代理人代理诉讼,但该代理人只能是律师,而不能是非律师人员,即实行律师排他性垄断代理。(1)中级人民法院和高级人民法院的二审案件、再审案件。这些案件与初审案件有差异,通常是对初审或原审判决提出的攻击。这些判决是由初审或原审法官即法律专人作出的,那么也需要具有法律专业知识的律师进行“攻击”。所以,如果当事人在

30、这类案件中如委托诉讼代理人,则必须委托律师。其有利于重视律师发挥匡正法院判决之错误、制衡法官对公权力的行使、促进审判的效率、保障当事人权利等多项目标实现。9(2)高级人民法院、较大市的中级人民法院审理的非专业性经济案件。这类案件标的额也较大,影响亦较广泛。律师代理能在其中发挥重要作用。但其律师垄断的必要性低于第(1)类案件,因而,当事人可以不委托律师而自己亲自诉讼。由于和中小城市及广大农村地区相比,现阶段我国直辖市、较大市区域内的法治基础、律师业发展及律师素质水平通常较高,律师从数量上和质量上都可满足基本需求。因此,如果当事人欲委托诉讼代理人来充分维护自己的合法权益,律师是其很好选择。五、结语

31、综上所述,律师代理与当事人主义诉讼模式具有必然联系 当事人主义诉讼模式是律师代理生存的最佳环境,律师代理对当事人主义原则的形成亦具有不可缺少的作用。我国民事诉讼由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变的大背景对律师代理制度产生着重大影响。律师代理在这一转型过程中应当发挥且已经发挥着特殊作用。虽然意图仅仅依托律师代理达到彻底实现当事人主义原则的宏伟目标任重道远,但加强律师代理在民事诉讼中的地位对此负有关键作用。主张律师代理在某些特殊民事案件中的垄断地位对凸显律师代理在促进我国真正实现诉讼当事人主义中的作用不失为一种很好的加强途经。参考文献:1 张卫平 1守望想象的空间M.北京:法律出版社,20

32、031412 石先钰 1民事审判方式的模式变革与价值目标J.社会科学,1999,(8):45-4813 李浩 1法官素质与诉讼模式的选择 J.法学研究,1998,(3):80-8814 张志铭 1审判方式改革再思考J.法学研究,1995,(4):93-9615 张卫平 1 诉讼构架与程式 民事诉讼的法理分析M.北京:清华大学出版社,2000110-1116 王亚新 1社会变革中的民事诉讼M.北京:中国法制出版社,200113517 夏勇 1 走向权利的时代 中国公民权利发展研究C.北京:中国政法大学出版社,1999111618肖建国 1法制化进程中的我国律师制度 读章武生教授新作 中国律师制度研究 J.张卫平 1司法改革论评(第三辑)C.北京:法制出版社,2002126919 德奥特马 尧厄民希 1民事诉讼法M.周翠译 1北京:法律出版社,20031691201昆明理工大学学报(社会科学版)第9卷根据 中华人民共和国立法法 的规定,较大市是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市;有学者认为“在民事诉讼中,可以规定在标的为多少数额以上时必须有律师出庭代理”。但我国审级管辖已经考虑包含了案件标的额因素,因而笔者认为按法院级别来确定该问题。