刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起.pdf

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1、刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起陈瑞华。内容提要中国近期出现的刑事和解制度，可以大体区分为加害方一被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解等三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求，使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益，并有助于社会关系的修复和社会的和谐。刑事和解制度的出现，提出了一种有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”，将被告人一被害人关系置于刑事诉讼的中心，打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限，对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。长远地看，刑事和解将成为一种独立于正式刑事程序之外的特别程序。关键词刑事和解对抗性司法合作性司法私力合作模式恢复性司法一、引言按

2、照中国的传统法律理论，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，国家通过对犯罪人的定罪和判刑，对犯罪人进行惩罚，实现刑罚的正义，并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为。为达到这一目的，刑事诉讼活动应当由国家专门机关自行加以发动；从事侦查、公诉和审判的国家人员需要全面收集和审查证据材料；无论被告人是否认罪，也无论被害人是否提出终止刑事追诉的要求，这种由国家依据职权发动的刑事追诉活动都要进行下去，而不受被告人、被害人意志的影响和左右。因此，与刑法上的社会危害性理论相适应，刑事诉讼法一直坚持国家追诉主义和实体真实主义的理念，并与那种奉行当事人处分主义的民事诉讼法产生了根本的分野。

3、然而，随着近年来刑事和解制度在中国的兴起，这些传统理论开始受到挑战。越来越多的地方检察机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。最初，刑事和解主要在轻伤害案件中*北京大学法学院教授，博士生导师。迄今为止，已经有四个省和直辖市的政法机关发布了专门的规范性文件。例如，2 0 0 3 年，北京市政法委员会发布了关于北京市政法

4、机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要；2 0 0 4 年7 月，浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见；2 0 0 5 年，安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台有关办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见；2 0 0 5 年，上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见。例如，2 0 0 6 年，山东省临沂市人民检察院试行临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法，对轻伤害案件实行调解；2 0 0 4 年，河南许昌县人大常委会、县委政法委根据有关法律和规定，组织县人

5、民法院、检察院、公安局、司法局，制定了关于办理轻伤害案件若干问题的意见(试行)。参见殷培军、薛伟：轻伤害不急着起诉，先行调解，载法制日报2 0 0 6 年7 月1 4日；许昌出台轻伤害案件处理意见，载人民代表报2 0 0 4 年1 1 月2 日。1 5 万方数据中国法学2 0 0 6 年第5 期适用，但随着一些检察机关对“恢复性司法”理念的逐渐接受，这种新型的刑事程序逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。各地对刑事和解制度的适用，普遍收到了积极的效果，获得司法界、法学界的普遍认同

6、。许多人士都认为，这种新型刑事程序的出现，符合“构建和谐社会”的理念，并有着深厚的法律文化基础。有些人大代表甚至还向最高立法部门提出将刑事和解纳入国家刑事法律体系的建议。对于刑事和解制度，不少法学研究者都从“恢复性司法”的角度进行解读和评价，有人甚至直接将其称为“中国式的恢复性司法”。但在笔者看来，中国近年来兴起的刑事和解制度尽管无论在理念上还是在制度设计方面，都可以从“恢复性司法”中找到一些相类似的要素，但两者在本质上还属于不同的两种司法模式。为避免误解，我们有必要将刑事和解制度视为一种“私力合作模式”，以区别于传统的对抗性司法模式，也区别于那种国家公诉机关与被告方通过协商达成合作的“公力合

7、作模式”。刑事和解制度的出现，特别是其适用范围从最初的轻伤害案件向一部分公诉案件的扩展，对传统的刑事诉讼理论提出了重大的挑战。本文将分析刑事和解的三种主要模式，从利益兼得的角度论证这种新型司法模式的现实基础，并讨论这种司法模式对传统刑事诉讼理论的挑战。在此基础上，笔者还将透过围绕这一司法模式正当性的争论，预测这一新型刑事司法模式的未来命运。二、刑事和解制度的三种模式刑事和解是近年来出现的新型司法制度，各地对这一制度的适用还处于探索之中，尚未形成一种被司法界广为接受的定型模式。一般说来，各地推行的刑事和解程序都同时具备以下几个方面的特征：加害方自愿认罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；被害方对加

8、害方的经济赔偿数额表示满意，对其犯罪行为给予了谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提出了放弃追究加害人刑事责任的要求；通过参与主持调解或者认真审查，公检法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、顺利回归社会的可能性，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。但是，作为一种约定俗成的称谓，“刑事和解”并不只是单纯的双方自行和解，还有可能涉及司法机关或者调解机构的居中调解活动。考虑到各种刑事和解在启动、主持者、具体参与者以及协议的促成方式等方面存在着一些区别，我们初步将这一刑事司法制度区分为如下三种模式：、(一)加害

9、方一被害方自行和解模式所谓“恢复性司法”(R e s【0 r a t i v eJ u 出c e)，是指在2 0 世纪7 0 年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法，恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应，它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。参见 美 丹尼尔w 凡奈思：全球视野下的恢复性司法，王莉译，载南京大学学报2 0 0 5 年第4 期；H 0 w a r dz d l r，嘶增d”：A 锄，b 胁C H 靴，以灿泐，S c o t

10、 t s d a l e，P A：H 蹦d dP r e s s，1 9 9 0 参见黑丁、小楠：被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑，载检察日报2 0 0 6 年7 月2 7 日。2 0 0 6 年7 月1 2 日，在中国人民大学和北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”上，与会的法学界人士普遍赞同刑事和解有利于促进社会和谐的说法，并有一些资深法学家从中国传统文化的角度，为刑事和解制度寻找文化依据。参见高铭暄、张天虹：刑事和解与刑事实体法的关系一种相对合理主义视角的考察；樊崇义、陈惊天：和合思想与刑事和解制度的构建，载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会

11、编印：和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集，2 0 0 6 年7 月版。参见杜萌：索维东代表提议设立刑事和解不起诉、暂缓起诉制度，载法制网2 0 0 6 年3 月7 日。参见闾刚：恢复性司法的核心价值和基本功能；赵玉刚：我国引入恢复性司法的程序设计；狄小华：复合正义与刑事调解。以上三篇论文均载于王平主编：恢复性司法(2 0 0 5 年卷)，群众出版社2 0 0 5 年版。另参见宋英辉、许身健：恢复性司法程序之思考，载现代法学2 0 0 4 年第3 期。】6 万方数据刑事诉讼的私力合作模式所谓“加害方一被害方自行和解模式”，是指嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行协商，就经济赔偿

12、达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。检察机关经过认真审查后，可以接受双方的协议和被害人的请求，对嫌疑人、被告人不起诉或者建议公安机关撤销案件。这显然说明，加害方与被害方的自行和解，可以成为刑事和解的一种独立模式。那么，在这种自行和解模式中，司法人员究竟能否参与和解并发挥促成和解的作用呢?北京市检察机关的经验显示，一些轻伤害案件的双方当事人有着自行达成和解的强烈愿望，加害方往往在案发后主动向被害方进行赔礼道歉，并愿意提供经济赔偿。从刑事和解的启动到和解协议内容的确定，检察机关通常都是不参与的，而只是对双方达成的和解协议予以接受而已。不仅如此，对于加害方与被害方和解协议的

13、核心内容，检察机关既不提供新的方案，也不对双方加以劝导，更不对协议的达成发挥促成作用。当然，在这种模式中，检察机关并不是完全无所作为的，至少可以在如下两个方面发挥作用：一是“牵线联系”，将双方的意愿代为传达；二是为双方提供履行和解协议的场所，并起到见证双方达成并履行和解协议的作用。不过，对于最后的和解协议，检察机关并不签字，以显示这只是加害方与被害方的意思表示，而不属于检察机关给出的处理方案。检察机关在刑事和解程序中之所以表现出如此消极和谨慎的态度，是有一定原因的。在一些检察官看来，检察机关是“法律监督机关”，而不是审判机关，并不承担民事调解职能，法律也没有赋予检察机关促成刑事和解的权利。所以

14、，检察官们宁愿事后接受加害方与被害方达成的和解协议，也不愿过于主动地介入和解过程。“加害方一被害方自行和解模式”的出现，是司法机关对那些因民间纠纷而引起的轻伤害案件采取非刑事化处理的一种尝试。检察机关在作出批准逮捕、提起公诉的决定之前，很多案件中的加害方与被害方都经过自行协商，就经济赔偿问题达成了协议，被害方也提出了放弃追究刑事责任的要求。检察机关只要转变观念，不再将对嫌疑人的定罪量刑作为主要的诉讼目标，而尊重加害方与被害方的自愿选择，就可能打破常规做法，而采取终止追究刑事责任的处理方式。从各地对轻伤害案件适用刑事和解的经验来看，尽管加害方与被害方在达成和解协议方面具有明显的自发性，但是，和解

15、协议的达成只是刑事和解程序的第一步，这种和解协议能否被接受并成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据，却要取决于公安机关、检察机关和法院的最终决定。(二)司法调解模式应当说，作为一种最早出现的刑事和解程序，“加害方一被害方自行和解模式”主要适用于那些冲突双方积怨不深并有和解意愿的轻微案件。但是，假如加害方与被害方在经济赔偿方面存在太大的分歧，或者被害方无法与加害方自行达成谅解协议，那么，司法机关的这种消极无为态度，就很难确保案件以刑事和解方式进行解决。于是，一种要求司法机关积极介入的新型刑事和解模式也就应运而生了。所谓“司法调解模式”，是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，

16、说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。各地近期的刑事和解实践显示，在加害方与被害方存在尖锐矛盾，特别是被害方有着强烈复仇心态的案件中，司法人员必须进行各种劝导、教育工作，并促使加害人认罪悔过，说服被害人放弃不切实际的无理要求。否则，和解协议是不可能达成的。在“司法调解模式”中，司法人员不是消极地等待加害方与被害方的自行和解，而是对那些有和解基参见李松等：轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是1 0 0，载法制日报2 0 0 6 年7 月2 6 日；崔丽：矧E 京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围，载中国青年报2 0 0 2 年1 2

17、月2 6 日。参见汪权等：轻伤害案件可以私了，载厦门晚报2 0 0 4 年8 月1 0 日；崔丽：北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围，载中国青年报2 0 0 2 年1 2 月2 6 日。参见曹飚等：海口市梅兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会，载法制时报2 0 0 5 年8 月2 9 日。1 7 万方数据中国法学2 0 0 6 年第5 期础的案件，积极、主动地进行各种居中调停工作。大体说来，司法人员在主持调解过程中可以发挥以下作用：一是与双方进行沟通协调，了解各自对于案件处理的态度和意见，尤其了解加害方是否有赔礼道歉和经济赔偿的诚意；二是从法律和道德的层面上对双方进行“批评教育”，在对

18、加害人进行严肃教育的同时，对于那些有过错的被害人及其近亲属、所在单位，也进行说服劝解工作，使其认识并检讨自己的法律责任；三是对经济赔偿问题进行劝导说服工作，促使双方互谅互让，缩小分歧，最终达成协议，并督促加害方当场履行所承诺的经济赔偿义务，同时说服被害方放弃对加害人的刑事追究；四是在做出诸如撤销案件、不起诉、免除刑事处罚或者判处缓刑等宽大处理的基础上，做好学校、有关单位的工作，以确保未成年人、在校大学生能够继续求学，成年加害人可以继续从事原有的工作。山东烟台市检察机关通过推行“平和司法程序”，创造了一种名为“和解会议”的司法调解方式。检察机关在对加害方和被害方分别进行单独劝导说服工作的基础上，

19、对于那些符合刑事和解条件、双方有接受调解意愿的案件，在确定的时间和地点，召集加害人、被害人及其近亲属、学校、单位的代表，共同参加由检察官主持的和解会议。在这种会议上，主持会议的检察官促使加害方及其近亲属就有关犯罪行为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，并表达提供经济赔偿的愿望；检察官同时要给被害人及其近亲属提供发表意见的机会，使其倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理创伤，对加害人的犯罪行为进行谴责，并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。通常情况下，检察官会要求加害方当场赔礼道歉，双方当场签署和解协议，并就案件的善后事宜作出决定。(三)人民调解委员会调解模式所谓“人民调解

20、委员会调解模式”，是指公检法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件，委托基层人民调解委员会进行调解，对于经过调解达成协议的案件，可不再追究加害人的刑事责任。这种和解模式尽管引入了中立机构的调解机制，但主持调解的并不是负有侦查、起诉或审判职责的公安司法人员，而是作为社会中介机构的人民调解委员会。公安司法人员在这一模式中主要负责遴选适当的案件，委托专门的社会调解机构调解，并在调解成功后做出非刑事化的处理，以消解因追究绝对的刑事处罚所带来的社会矛盾，促进加害方与被害方社会关系的修复。“人民调解委员会调解模式”最早出现于上海市的改革试验之中。从2 0 0 2 年以来，上海市杨浦区司法局先后

21、与区公安分局、区检察院共同实行委托人民调解委员会调处轻伤害案件的做法。具体而言，对于那些因民间纠纷而引发的轻伤害案件，在嫌疑人、被害人自愿接受的前提下，公安机关、检察机关可以委托街道(镇)的人民调解委员会进行调解。对于那些人民调解委员会调解成功的案件，公安机关可不再作为刑事案件处理，检察机关则可以做出不起诉的决定。2 0 0 5 年1 1 月，杨浦区司法局还会同区公检法机关共同发布了关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定(试行)。根据这一文件，在从受理到审判的各个刑事诉讼阶段，公检法机关都可以委托人民调解委员会对轻伤害案件进行调解，对于那些与被害人就民事赔偿问题达成协议的嫌疑人、被告人，可

22、以做出不立案、撤销案件、不起诉或者免予刑事处罚等刑事处理。2 0 0 6 年，这种通过委托人民调解委员会调解来处理轻伤害案件的经验，还被作为有利于构建和谐社会的法制经验，推广到上海市各个区县的公检法机关。为保证人民调解工作的质量，人民调解委员会委派那些专职调解员负责轻伤害案件的调解工作。这种专职调解员将由那些受过法律专业教育、具有法律工作经历或者长期从事人民调解工作的退休法官、基层法律工作者来担任。三名专职调解员可组成一个调解工作室。从2 0 0 6 年开始，这种调解工作室开始被派驻上海市一些区县法院。调解工作室成立或者进驻法院后，将主要承担区县人民法院委托的民事案件和轻伤害案件的调处事务，并

23、引导一般民事纠纷和轻伤害案件的当事人首选人民调解作为参见烟台：走在“平和司法”的大道上，载检察日报2 0 0 6 年4 月1 2 日。参见贺同：上海轻伤害案件将允许诉前调解，载东方早报2 0 0 6 年5 月2 5 日。参见吴蓉：轻伤害可以人民调解了解，载劳动报2 0 0 6 年5 月2 9 日。1 8 万方数据刑事诉讼的私力合作模式解决纠纷的方式，这样不仅大大减轻了法官以往超负荷的办案量，而且也有效地避免了纠纷激化和当事人结怨。一般来说，一份典型的调解协议会包含以下内容：一是加害人承认错误，表达认罪悔过的诚意，赔礼道歉，并给予经被害人认可的经济赔偿；二是被害人对加害人的犯罪行为给予谅解，并明

24、确放弃追究加害人刑事责任的要求。人民调解委员会作为一种设置于镇、街道以及社区的社会中介机构，将调整的对象从普通民事纠纷扩展到轻伤害案件，这本身会对其工作方式带来一定的影响。在人民调解委员会的调解过程中，被害方与加害方往往在经济赔偿的标准和数额上分歧较大。尤其是在加害人与被害人都存在过错的轻伤害案件中，经济赔偿问题更是双方争执的焦点之所在。人民调解委员会的工作重点经常是就赔偿数额的确定对双方作劝导、说服工作，促使双方互谅互让，以达成双方都能接受的协议。三、刑事和解的现实利益基础从近期有关刑事和解的各种著述来看，人们似乎更愿意从各种理论的角度论证这一制度的正当性。特别是源自西方国家的“恢复性司法”

25、理论，更是被司法界和法学界奉为刑事和解制度的“理论基础”。一些来自检察机关的人士则更是将刑事和解直接称为“恢复性司法”。然而，作为一种自生自发的刑事司法改革试验，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。这种探索与其说是在某种理念指引下所作的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。这种制度调整之所以发生，是因为现行刑事司法制度对于各方利益的实现形成了“瓶颈效应”，以至于非通过改革就不足以走出困境。无论我们事后对这项改革试验进行怎样的理论论证，都无法否认各地司法机关进行这种制度改革的利益基础。而正是这种对各方利益的最大满足，才使得这一制

26、度具有强大的生命力。在这一点上，源自美国的辩诉交易制度早就为我们树立了一个制度成长的样本。从一种制度发生的原理来看，刑事和解制度要得到正常运转，就必须同时满足两个条件：一是作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿，换言之，和解能够使他们都减少利益的损失，并获得相应的收益，这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础；二是作为刑事司法主导者的公检法机关，有足够的动力去寻找一种新的制度安排，对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被告人，不再寻求严格的刑事处理方式，甚至放弃对其刑事责任的追究。刑事和解制度要避免成为一种在正当性上出问题的“潜规则”，就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。在以下

27、的讨论中，笔者将从加害方一被害方利益的契合、司法机关的收益以及社会和谐的达成这三个角度，分析刑事和解制度产生的原因。(一)加害方一被害方利益的契合按照现行的刑事司法制度，嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕和提起公诉，就往往面临着被定罪判刑的结果。即便被告人没有被判处自由刑或者仅仅被判处缓刑，一个定罪的结果也足以使其学籍终止，或参见马芸等：区县法院今年都设调解室，载上海青年报2 0 0 6 年3 月3 1 日。参见石先广：轻伤案件委托人民调解的探索及启示，载北大法律信息网w w w d l i I l a l a w i n f b 伽0 6 年8 月1 5 日。前引。f参见刘金林：恢复性司法：理性探

28、索，审慎推行，载检察日报2 0 0 6 年6 月1 6 日。辩诉交易(p l e ab a 蹲i n i n g)尽管在理论正当性上面临长时间和多方面的批评和非议，但这一在美国司法中自生自发地产生的非正式制度满足了刑事诉讼各方的利益：对于检察官来说，辩诉交易是解决那些证据不足、定罪希望渺茫的案件的有效方式，这种制度至少可以带来法院做出有罪判决的结局；对于辩护律师来说，通过非正式的协商和妥协即彻底处理完一个刑事案件，这既不影响自己的法律援助收入，还可以在既定时间内处理更多的类似案件；对于被告人来说，与其忍受长时间的未决羁押、繁琐的司法程序和不确定的司法结局，还不如选择这种速决方式，以最大限度地获

29、得量刑上的“优惠”或“折扣”；对于法官来说，对控辩双方达成辩诉交易的案件直接做出有罪判决，可以避开那种繁琐、冗长的法庭审判程序，大大节约诉讼成本。参见陈瑞华：意大利刑事特别程序与美国辩诉交易之比较，载政法论坛2 0 0 5 年第3 期、第4 期。】9 万方数据中国法学2 0 0 6 年第5 期者被开除公职、军职，并终生背上“罪犯”的恶名。因此，被告人一旦被法院定罪，就会对自己的前途充满失望，对被害人也经常产生怨恨，他们很难再向被害人表达悔过之情和赔礼道歉，在承担民事赔偿方面经常会百般推拖。司法实践的经验表明，在那些因为民间纠纷而发生的轻伤害案件中，法院对被告人的有罪判决，经常导致被告人与被害人

30、两败俱伤，甚至因此“结为世仇”。o而对于被害人来说，司法机关即便通过成功的起诉，最终将被告人定罪判刑，也至多将其判处较为轻缓的刑罚，如短期自由刑、非自由刑、缓刑等。尤其是对轻伤害案件，法院即便严格适用刑法，也只能将被告人判处3 年甚至1 年以下有期徒刑。而案件一旦进入审判程序，法院只能通过刑事附带民事诉讼的方式解决被告人的经济赔偿问题。按照刑事司法的基本规律，一旦被告人被定罪量刑，被害人要想获得高额的经济赔偿，就变得非常困难。因为无论是被告人还是其近亲属，在法院作出有罪判决的情况下，都会对经济赔偿怀有强烈的抵触情绪，一般不再有积极赔偿的动力。正因为如此，法院在附带民事诉讼中的调解成功率往往很低

31、，所作的民事赔偿判决也通常大大低于一般的民事赔偿标准，并且被害人的经济赔偿通常难以实现，以致在连续数年的时间里，附带民事判决的执行率都为零。这显示出，在传统的刑事诉讼格局下，法院的有罪判决并不足以确保被害人获得有效的经济赔偿。刑事和解制度的出现，使得公安机关、检察机关、法院对冲突双方达成和解的案件，不再追究嫌疑人、被告人的刑事责任，或者仅仅以极为轻缓的方式追究其刑事责任。尤其是在嫌疑人、被告人被作出撤销案件、不起诉的情况下，他们不再担心终生被贴上“罪犯”的标签，也不再对学业、职业前途产生绝望情绪，因此表现出强烈的赎罪心理和悔过自新的愿望。所以，嫌疑人、被告人及其近亲属会竭尽全力寻求被害方的谅解

32、，积极主动地为被害人提供经济赔偿，尽量满足被害方提出的经济赔偿要求。一般情况下，在公检法机关作出终止刑事诉讼的决定之前，加害方与被害方就已经达成经济赔偿协议，甚至即时履行了经济赔偿义务。这相对于原来实行的刑事附带民事诉讼的做法来说，对被害方利益的保障显然是十分有利的。根据北京市朝阳区检察院2 0 0 2 年所作的调查，法院对轻伤害案件所作的附带民事赔偿数额平均为6 0 0 0 余元；而被害人在与加害方达成和解协议后所获得的赔偿额则平均都在两万元左右。刑事和解不仅使被害方能够获得较为理想的经济赔偿，而且这种赔偿协议的履行也是极为顺利的。据上海市杨浦区试行人民调解委员会调解的经验显示，在经过人民调

33、解程序之后，大约9 4 的进入调解程序的轻伤害案件最终获得调解成功，其中，9 8 的调解协议都得到了顺利履行。从各地刑事和解的试验结果来看，那些选择与加害方达成和解协议的被害人，通常可以获得较为理想的经济赔偿结果。与法院通过刑事附带民事诉讼所判决的结果相比，被害方通过和解协议可以获得超过一倍甚至数倍的赔偿数额。由此可见，传统的刑事司法模式固然可以保证司法机关成功地追究加害人的刑事责任，实现国家的定罪权和刑罚权，但却造成被告人终生的“犯罪前科”并使其学业、职业前途和个人社会生活受到永久的消极影响，而被害人既无法使加害人受到较为严厉的刑事处罚，也无法得到较为理想的经济赔偿。相反，刑事和解程序的适用

34、却给了加害方和被害方选择诉讼结局的机会，使加害方与被害方原本冲突的利益出现了契合一致的可能性：加害方积极主动地赔礼道歉，为被害方提供较高的经济赔偿数额，寻求对方的谅解和宽容，从而促使被害方放弃刑事追诉要求，避免矛盾的进一步激化；司法机关可以尊重被害方的意愿，不再追究加害人的刑事责任，使加害人避免了被定罪科刑的命运。这显然是一种双赢互利的结局，对加害方和被害方都是利益兼得的结果。正是这一点，构成加害方与被害方愿意达成和解协议的参见李轩甫等：调解，化解冤家积怨，载检察日报2 0 0 5 年9 月1 8 日。按照北京市崇文区法院的调查，该院从2 0 0 1 年1 月至2 0 0 4 年1 0 月刑事

35、附带民事诉讼判决的执行率为零。参见多年来崇文区法院附带民事判决执行率为零，载法制早报2 0 0 5 年8 月2 2 日。参见崔丽：纠E 京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围，载中国青年报2 0 0 2 年1 2 月2 6 日。参见石先广：轻伤案件委托人民调解的探索及启示，载北大法律信息网w w w c h l a l a w j n f o c o n 伽0 6 年8 月1 5 日。2 0 万方数据刑事诉讼的私力合作模式原因，也成为刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。(二)司法机关的收益仅仅有加害方与被害方的和解协议，而没有司法机关对刑事追诉权的放弃，刑事和解制度是不可能存在的。那么，对于一个

36、本来可以追究被告人刑事责任的案件，司法机关为什么愿意接受并尊重冲突双方的和解协议而终止刑事诉讼的进程呢?尽管我们并不否认司法机关通过刑事和解方式处理轻微刑事案件，确有维护社会和谐、化解社会冲突的善良动机，但基于经济学上的“理性人”假设，这种刑事司法改革试验至少不应给其带来更大的负担，或者可能会使其获得一定的收益。1 诉讼效率的提高在一个资源有限的世界里，人们只有学会放弃才能获取更大的利益。对于从事侦查、检察和审判工作的国家机关来说，将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件上，追求所谓的绝对司法公正，这是不切实际的，也会造成轻微刑事案件的资源投入过于奢侈和浪费，而重大刑事案件的投入则严重匮乏。

37、毕竟，刑事案件因其所涉及的国家利益和所科处的刑罚不同，所投入的司法资源也应有相应的差别。正因为如此，一些刑法学家才会提出诸如“轻轻重重”的刑事政策，强调对严重犯罪的严厉惩处，而对轻微刑事案件则采取诸如轻刑化、民事化的处理方案。在刑事诉讼程序上，从英美的有罪答辩、辩诉交易到大陆法对协商性司法的逐渐接纳，一直到波及世界的恢复性司法运动，无一不是强调司法资源的合理配置和诉讼程序的繁简分立，确保被告人、被害人拥有越来越大的实体处分权，避免国家机关对刑事处罚的绝对垄断和优先适用。中国原来实行的那种将刑事案件一律提起公诉和定罪判刑的做法，在投入和产出的对比上是得不偿失的。按照中国刑事司法的经验，轻伤害案件

38、、过失犯罪案件和未成年人犯罪案件占了基层法院所审理的刑事案件的相当大比例。这些案件一旦被起诉到法院，除有一部分被判处三年以下有期徒刑以外，其他大部分案件都被适用缓刑、罚金刑甚至被免除刑事处罚。例如，烟台栖霞市检察院曾对2 0 0 3 年一2 0 0 5 年起诉到法院的案件进行过调查分析，发现法院判处缓刑、免予刑事处罚和单处罚金的案件达到4 9 一8 0 2，所涉及的罪名又以故意伤害、盗窃和交通肇事为主。又如，根据北京市西城区法院的统计，从2 0 0 2 年1 月至2 0 0 3 年6 月，该院共受理故意伤害案件2 8 6 件，其中判处有期徒刑的被告人有3 0，判处缓刑的则达到7 0。如此大比例

39、适用缓刑和非自由刑的情况，与司法机关对刑事案件的时问、人力、物力和其他司法资源的投入是严重不成比例的。根据北京市朝阳区检察院对2 0 0 1 2 0 0 3 年问轻伤害案件适用普通诉讼程序情况的抽样调查，一个轻伤害案件在公安机关立案后的侦查工作一般会持续7 5 天，检察院审查起诉时间为3 0 天，法院审判时间为3 0 天，总的刑事诉讼期间为1 3 5 天。如果再加上对行为人被取保候审和补充侦查，一个案件将拖到一年以上。近年来，随着中国社会的急速转型，人口流动性的大幅增强，贫富分化的加大，贪污腐败现象的频频发生，刑事案件发案率呈现出持续上升的态势。如何利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案件

40、，实现刑事程序的繁简分流，确保司法资源的合理配置，是摆在所有司法机关面前的共同课题。在基层公检法机关，对于那些可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件普遍适用简易程序，检察机关普遍不派员支持公诉，法院则采取极为简易的书面审查方式予以快速结案。甚至对于那些可能判处三年以上有期徒刑的案件，遇有被告人自愿认罪的，各地法院也开始采取“普通程序简化审”的处理方式，以期节省诉讼成本。在检察机关主导的司法改革措施中，那种针对未成年人、在校大学生的暂缓起诉、社区劳动等新的措施，都有着提高诉讼效率、集中司法资源处理大案的考虑。近期的刑事和解改革试验，在前引。参见肖志勇：对故意伤害案件的调研，载中国法院网2 0 0

41、 3 年9 月1 2 日。参见崔丽：矧E 京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围，载中国青年报2 0 0 2 年1 2 月2 6 日；李松等：北京朝阳检察院对轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是1 0 0，载法制日报2 0 0 6 年7 月2 6 日。2 1 万方数据中国法学2 0 0 6 年第5 期一定程度上也是各地公检法机关探索节约诉讼成本、提高诉讼效率的结果。那么，适用刑事和解程序究竟能在多大程度上提高诉讼效率呢?根据北京市朝阳区检察院的统计，在通过相对不起诉处理轻伤害案件的过程中，法院审判所需的办案时间得到了节省，从公安机关侦查到检察机关审查起诉，平均办案时间缩短为9 0 天。当然

42、，采取相对不起诉的方式并不必然意味着诉讼效率的提高。目前，检察机关内部对相对不起诉标准的严格控制，使得办案人员不得不经历诸如提交主管检察长决定、提交检察委员会讨论以及向上级检察机关备案等各种复杂的内部司法行政程序；检察官一旦陷入加害方与被害方永无休止的“讨价还价”之中，也会在促成双方和解方面投入太多的精力。正因为如此，一些地方的检察机关都宁愿听任冲突双方自行和解，或者委托人民调解机构进行调解，而不愿采取“司法人员居中调解”的模式，不少检察机关也愿意建议公安机关撤销案件，而不是动辄作出相对不起诉的决定。这是为提高效率而采取的不得已的做法。2 疑难案件的解决除了有提高诉讼效率的考虑以外，司法机关对

43、刑事和解的采用，还与一些轻微刑事案件的取证困难有着密切的关系。按照中国民事司法的经验，一个案件越是事实清楚、证据充分，司法机关采用调解、和解等方式处理案件的空间越小；相反，对于那些事实不清、证据真伪难辨的案件，司法机关往往有着适用调解、和解程序的较大动力，也可以在促使双方“互谅互让”方面有更大的作为空间。在英美刑事司法制度中，辩诉交易作为一种控辩双方通过协商和交易来处分诉讼实体问题的方式，也经常在那些控方证据不足的案件中得到适用。因为在这些案件中，公诉方基于本方证据在逻辑体系上存在的缺陷，对于在法庭上能否达到“排除合理怀疑”从而成功地说服陪审团，并没有充足的把握。因此，与其将一个胜负难料的案件

44、诉诸司法程序，倒不如通过让步换取被告人的有罪答辩，这样至少可以获得一个最低限度的有利结局。可以说，辩诉交易的生命力就在于此。在中国刑事司法中，对于一些已经起诉到法院的案件，法官认为控方证据存在问题而公诉方则坚持公诉的，检审双方往往因此发生一定的分歧甚至冲突。当然，解决这种冲突的方法可以是检察机关撤回起诉，也可以是法院“疑罪从轻”。不过，这里仍然有解决问题的第三条道路：控辩双方通过协商达成协议，被告人自愿认罪，积极提供经济赔偿，公诉方则建议法院作出较为轻缓的刑罚。2 0 0 2 年由黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案，就通过促使控辩双方达成和解，对一个在证据运用上略有瑕疵的案件，做

45、出了各方“皆大欢喜”的裁判结果。、与其它刑事案件相比，故意伤害案件在调查取证和证据运用上存在一些特殊的困难。尤其是在冲突双方都有多人共同参与的情况下，有关案件事实的陈述通常会形成所谓的“一对一”现象，也就是加害方众口一词，将责任推给被害方，而被害方则一致提供不利于加害方的证词。在伤害案件发生过程中，由于双方恶语相加、扭作一团，不仅参与打斗的亲历者无法说清楚究竟是谁的行为导致被害人伤害的结果，就连作为旁观者的目击证人也难以给出事实真相。更何况，故意伤害案件通常都发生在邻里、朋友、亲戚、家人、同学之间，目击证人也是同村、同居民区的人，与冲突双方都有着复杂的社会关系。他们要么因为唯恐得罪一方而拒绝作

46、证，要么可能提供虚假的证言。另外，在多人共同参与的故意伤害案件中，案发过程中难以保留下完整的犯罪现场，冲突双方在案发后也有一定的时间毁灭、伪造证据，侦查人员难以获取有用的实物证据，而不得不主要依靠冲突双方的言辞陈述。故意伤害案件在调查取证和证据运用上的这些困难，使得一些司法机关宁愿选择促成双方和解的方式来解决案件，而避开那种正式的刑事诉讼程序。通过提供一种非刑事化处理的理想方案，司法机关 参见吴兢：轻伤害案：刑罚是最佳选择吗?，载人民日报2 0 0 3 年6 月1 7 日。有关这一问题的讨论，参见w i u j a I nT P i 面h c aM a 柚砸，“1 h eN e wI t 8

47、l i c o d e0 f a lP 1 0 c e d u r e：t I l eD 赫砌d e s0 fB u i l d i l l ga I lA d v e 瑚r i a l 瞄a lS y s t 瞰lo naC i v i l【a w 硒l n d 撕o n”，1 7z k，施加m 口f 旷阮哪撒f 正删，5(1 9 9 2)。参见张景义等：聚焦国内“辩诉交易”第一案，载人民法院报2 0 0 2 年8 月8 日。2 2 万方数据刑事诉讼的私力合作模式可以激励加害方放弃那种希望渺茫的“无罪辩护”而认罪悔过，并向被害方提供高额的经济赔偿；司法机关也可以告知被害方选择刑事处理的风险：

48、因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果，因此案件一旦进入审判程序，法院很难作出有罪判决，民事赔偿也将因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果，所以司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议来作出非刑事化的处理，这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动力。当然，我们并不是说司法机关都是因为案件证据不足才选择了刑事和解程序。事实上，不少轻伤害案件不仅事实清楚，加害人也做出了有罪供述，认定案件事实的证据是没有问题的。司法机关对双方达成和解的案件按照非刑事化方式处理，确实有着维护社会和谐、化解社会冲突的动机。不过，至少在一部分案件中，检

49、察机关、法院遇有那种难以查明伤害责任归属的轻伤害案件，是愿意选择刑事和解程序作为结案方式的。对于这种足以使冲突双方都感到满意、也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式，司法机关何乐而不为呢?(三)社会和谐的达成传统的刑事司法制度注重有罪必罚，强调对有罪者刑事责任的有效追究。对于那些“有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚”的轻伤害案件、过失犯罪案件，检察机关通常都会批准逮捕和提起公诉，法院也通常都会做出有罪判决。而被告人一旦被做出有罪判决，往往对经济赔偿问题也采取极为消极的态度。结果，法院不仅在附带民事判决中难以要求提供较高数额的民事赔偿，而且也根本无法保证这样的民事赔偿能得到有效的

50、履行。这种在民事判决中过于迁就被告人、对民事判决中的执行十分不力的情况，造成被害人心理失去平衡，对司法机关产生失望甚至不信任的情绪。一些受到犯罪人的侵害而存在身心创伤的被害人，由于不满法院的裁判和执行结果，往往会向上级国家机关提出申诉，或者前往省级国家机关甚至中央国家机关进行越级上访。而这种申诉和上访活动往往会对社会的和谐稳定产生一定的消极影响。造成被害人申诉、上访的原因除了经济赔偿数额太少和难以履行以外，还有公检法机关在处理案件过程中的拖延和效率低下问题。无论是检察机关的批准逮捕还是法院的定罪，都要求查清究竟是谁的行为造成了被害人的伤害后果，否则，刑事诉讼的进程就无法继续进行。但故意伤害案件