建设工程施工合同常见法律风险及其防范ppt课件.ppt

《建设工程施工合同常见法律风险及其防范ppt课件.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程施工合同常见法律风险及其防范ppt课件.ppt（14页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。段亚伟1授课内容:建设工程施工合同常见法律风险及其防范建设工程施工合同常见法律风险及其防范 -从承包人的角度从承包人的角度 主讲教师：段亚伟：段亚伟郑州航空工业管理学院郑州航空工业管理学院2008.3.102008.3.10培训讲义培训讲义本标准适用于

2、已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范防范u 该部分主要涉及到合同无效或被撤销面临的法律风险 该风险是指赔偿风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在订立合同的过程中一方存在过错致使相对方损失，而承担的赔偿对方信赖利益的责任。不能实现合同目的的风险:合同被认定无效或被依

3、法撤销后，如在合同订立的过程中相对方存在过错致使己方损失，虽然可以获得对方信赖利益的赔偿，但使自己通过履行合同获得期待利润的合同目的落空。2 2段亚伟段亚伟培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范 一、一、关于无效合同的一般原理关于无效合同的

4、一般原理 无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同部分无效，不影响其他部分的效力。部分无效，不影响其他部分的效力。无效合同的法律后果：无效合同的法律后果：终止履行终止履行恢复原状；不能或不宜恢复恢复原状；不能或不宜恢复原状的，折价补偿原状的，折价补偿赔偿损失赔偿损失承担行政责任承担行政责任段亚伟3培

5、训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范二、建筑施工合同常见的无效情形二、建筑施工合同常见的无效情形n n承包人主体不合格（具体包括以下情形）承包人主体不合格（具体包括以下情形）a.a.没没有有资资质质或或超超越越资资质质承承揽揽工工程程：以以

6、自自己己的的名名义义直直接接签签订订施施工工合合同同（这种情况在实务中（这种情况在实务中 很少见）很少见）b.b.挂挂靠靠承承揽揽工工程程 ：以以具具有有相相应应资资质质的的公公司司名名义义对对外外签签订订合合同同，而而自自己己承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的 情形情形)n n 程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定a.a.法法律律、法法规规规规定定必必须须招招标标发发包包的的工工程程，没没有有经经过过招招投投标标程程序序而而直直接接签订的施工合同无效签订的施工合同无效b.b.因因在在

7、招招投投标标过过程程中中违违反反招招投投标标法法的的规规定定致致使使中中标标无无效效，依依据据无无效效的的中标通知而签订的施工合同中标通知而签订的施工合同段亚伟4培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范n 建设项目不符合施工条件：没有土地使用

8、权证或批文、没有取得建 设规划许可证（此类项目在 在实务中也非常常见，应区别对待）a.如果仅仅是没有办理 相关手续并不 影响施工合同的效力b.如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任。三、无效施工合同的处理a.已完工程，经验收合格的，按施工合同的约定支付工程款b.违法建筑必须拆除，因此造成的损失按主次要责任分摊四、挂靠承揽工程的风险a.被挂靠者的风险：承担合同义务的连带责任b.挂靠人的风险：被挂靠人直接行使合同权利（实际施工人被认定为被挂靠人的项目经理）c.没有资质的分公司，以总公司的名义签订的合同不是挂靠行为；没段亚

9、伟5培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范有资质的子公司以母公司的名义签订的合同为挂靠行为。五、规避招标、违反招投标法的强制规定承揽合同的风险a.规避招标的主要形式肢解工程先签合同后招标b.中标后，不签订和履行合同的承担的责任：违约责任c.

10、以不正当手段谋取中标可能承担的责任六、建设施工合同的书面形式要求段亚伟6培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险 随着我国建筑业体制的深化改革，建设项目总承包制的推广和成熟，建设工程的分包现象将会非常普遍。总承包商加强对分包合同的管理和防范分包合同风

11、险逐渐成为建设项目管理的关键。重点重点防范发包人对正常分包的不当干预防范发包人对正常分包的不当干预 工程转包是我国法律禁止的行为，主要是为了防止某些承包商没有施工能力，靠出卖合同从中渔利。但根据合同法原理，在不违背法律的强制性规定，在得到发包人认可的情况下，承包主体的变更，法院是认可的。段亚伟7培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以

12、及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险一、建设施工合同分包存在的法律风险u合法分包的充分要件a.分包的项目不是主体工程b.取得发包人的同意c.分包商具有相应的资质d.不是二次分包u总承包商在分包中的法律风险a.总承包商对分包工程的质量负连带责任（只分不管的风险）b.发包人没有经总承包商同意直接将分包工程款支付给分包商u分包商的风险a.对分包的工程质量承担双层责任b.不能按分包合同的约定获得分包工程款的风险段亚伟8培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉

13、以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险 C.C.在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险 总承包商与分包商的协调。他们之间既是合同关系，有时管理与被管总承包商与分包商的协调。他们之间既是合同关系，有时管理与被管理关系。如果总承包商缺乏总承包的管理经验，在分包工程的时间理关系。如果总承包商缺乏总承包的管理经验，在分包工程的时间安排、

14、资源分配、其他分包商的配合上适当，致使分包工程没能在安排、资源分配、其他分包商的配合上适当，致使分包工程没能在分包合同约定的期间内完成而影响总工期。分包合同约定的期间内完成而影响总工期。2.2.个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与被管理关系，总承包商负管理协调责任。如总承包商协调安排不当，被管理关系，总承包商负管理协调责任。如总承包商协调安排不当，各分包商的损失由总承包商承担；如某一分包商不服从管理，致使各分包商的损失由总承包商承担；如某一分包商不服从管理，致使其他分包商无法按分包合同施工，受损失的一方即可向总承包

15、商主其他分包商无法按分包合同施工，受损失的一方即可向总承包商主张违约责任，也可向侵害方主张侵权责任。张违约责任，也可向侵害方主张侵权责任。段亚伟9培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险 价价款款是是合合同同双双方方当当事事人人最最关关心心的的

16、问问题题，工工程程款款纠纠纷纷是是工工程程建建设设中中最最常常见见的的一一种种纠纠纷纷，很很多多其其他他种种类类的的纠纠纷纷都都最最终终体体现现为为合合同同价价款款的纠纷。的纠纷。由由于于我我国国现现阶阶段段建建筑筑市市场场的的买买方方市市场场，工工程程造造价价司司法法鉴鉴定定机机构构、造造价价咨咨询询市市场场的的不不规规范范，出出于于利利益益驱驱动动，鉴鉴定定结结果果往往往往不不利利于于承承包包方方。为为此此，承承包包方方在在签签订订合合同同的的时时候候应应尽尽量量减减少少或或拒拒绝绝关关于于工工程程价价款款不不确确定定因因素素；在在合合同同履履行行过过程程一一旦旦出出现现根根据据合合同同的

17、的约约定定不不能能确确定定价价款款的的新新情情况况，应应及及时时与与发发包包人人协协商商，签签订订书书面面的的价价款款协协议议书书，不不留留后后患患；在在合合同同的的履履行行过过程程中中，根根据据合合同同的的约约定定，及及时时做做好好工工程程变变更更的的具具体体价价款款确确定定、工工程程索索赔赔具具体体、的的价价款款确确定定、工工程程结结算算等等工工程程造价的管理工作。造价的管理工作。段亚伟10培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商

18、业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险一、合同价款约定不明确的风险一、合同价款约定不明确的风险a.a.固定总价合同常见问题：固定总价合同常见问题：固固定定总总价价款款所所包包括括得得到到工工程程范范围围不不明明确确，主主要要问问题题施施工工图图不不全全施施工图表述不清工图表述不清施工图之外承包人必须做的工作。施工图之外承包人必须做的工作。固固定定总总价价所所包包括括的的风风险险范范围围不不明明确确，主主要要问问题题物物价价波波动动范范围围，

19、应应具具体体约约明明物物价价的的基基准准期期和和波波动动范范围围，例例如如钢钢筋筋、水水泥泥等等主主材材以以郑郑州州市市20072007年年底底季季度度信信息息价价为为基基准准，当当月月价价波波动动在在20%20%意意外外情情况况引引起起的的费费用用约约定定不不明明，如如有有的的合合同同约约定定，工工程程变变更更引引起起的的工工程程款款增增加加0.50.5万万元元以以内内的的，不不予补偿。予补偿。固固定定价价风风险险以以外外的的合合同同价价的的约约定定不不清清，主主要要问问题题物物价价波波动动范范围围之之外外的的，应应具具体体约约明明波波动动的的范范围围和和调调整整的的方方法法，如如物物价价上

20、上涨涨超超过过20%20%时时，超超过过20%20%部部分分按按差差价价的的80%80%调调整整。工工程程变变更更风风险险之之外外的的，没没有有约约定定具具体体的的计价办法，如有的合同约定，具实调整。计价办法，如有的合同约定，具实调整。段亚伟11培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第三部

21、分第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险建设工程施工合同价款约定和支付中的风险 b.b.可调价合同常见问题可调价合同常见问题图图示示工工程程量量与与预预算算工工程程量量的的偏偏差差应应否否调调整整，这这是是概概念念问问题题。可可调调总总价价合同只调价不调量；清单计价模式下的可调单价合同，既调量也调价。合同只调价不调量；清单计价模式下的可调单价合同，既调量也调价。物物价价波波动动的的调调整整方方法法，是是按按预预算算价价与与实实际际价价之之差差调调整整，还还是是按按物物价价波波动动幅幅度度的的调调整整，还还是是按按系系数数调调整整。比比较较公公平平的的方方法法是是按按物物价价波波动动幅

22、幅度度调调整整。例例如如：钢钢筋筋，投投标标报报价价为为34003400元元/顿顿，当当时时的的市市场场价价为为38003800元元/吨吨，实实 际际 施施 工工 时时 市市 场场 价价 为为 40004000元元/吨吨，其其 调调 整整 价价 应应 为为 34003400（4000-4000-4000-4000-3800380038003800）/3800=178.9/3800=178.9/3800=178.9/3800=178.9元。元。元。元。常见不规范的约定方法有常见不规范的约定方法有据实决算据实决算按实调整按实调整二、工程变更价款确定约定不明的风险二、工程变更价款确定约定不明的风险

23、通用条款第通用条款第3131条规定的确定方法只适用于清单计价模式，且过于笼统。条规定的确定方法只适用于清单计价模式，且过于笼统。a.a.定定额额模模式式下下的的确确定定方方法法：应应明明确确费费用用的的计计取取是是否否与与原原投投标标报报价价一一致致，人人、材材、机机单单价价如如何何计计取取，投投标标报报价价优优惠惠率率否否适适用用，当当工工程程量量减减少少超超过过一一定定程度时，原合同价是否调整。程度时，原合同价是否调整。b.b.清清单单模模式式下下的的确确定定方方法法：原原投投标标单单价价有有相相同同或或相相似似的的,应应明明确确清清单单量量增增减超过一定幅度减超过一定幅度,单价如何调整单

24、价如何调整,如原报价在清单计价基础上又有综如原报价在清单计价基础上又有综段亚伟12培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第三部分第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险建设工程施工合同价款约定和支付中的风险 合合优优惠惠，该该优优惠惠率率是是否否适适用用于于调调整整单单价价对对于于

25、新新增增的的项项目目，应应明明确确编编制制清单单价所使用的消耗定额，材料价格，管理费率、利润率。清单单价所使用的消耗定额，材料价格，管理费率、利润率。C.C.工程变更价款的确定程序问题工程变更价款的确定程序问题 通通用用条条款款31.231.2规规定定：承承包包人人在在双双方方确确定定变变更更后后1414天天内内不不向向工工程程师师提提出出 变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。财财政政部部、建建设设部部建建设设工工程程价价款款结结算算暂暂行行办办法法第第十十条条（三三）规规定定：工工程程设设计计变变更更确确定定后后1414

26、天天内内，如如承承包包人人未未提提出出变变更更工工程程价价款款报报告告，则则发发包包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。因因此此，承承包包商商为为规规避避风风险险，当当发发包包人人发发出出变变更更后后应应及及时时根根据据合合同同约约定定的的价款调整方法，报送调整价款申请书并让发包人签收。价款调整方法，报送调整价款申请书并让发包人签收。三、索赔问题三、索赔问题索赔与工程变更调价的关系索赔与工程变更调价的关系索赔与发包人违约的关系索赔与发包人违约的关系索赔程序问题：通用条款第索赔程序问题：通用条款第3636条条实实务务

27、中中应应注注意意的的问问题题：对对发发生生的的索索赔赔事事件件，应应记记录录完完整整，及及时时签签发发有有效的签证单。尽量不要事后补签。效的签证单。尽量不要事后补签。段亚伟13培训讲义培训讲义本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。本标准适用于已投入商业运行的火力发电厂纯凝式汽轮发电机组和供热汽轮发电机组的技术经济指标的统计和评价。燃机机组、余热锅炉以及联合循环机组可参照本标准执行，并增补指标。第四部分第四部分 竣工验收和竣工结算中的法律风险竣工验收和竣工结算中的法律风

28、险 一、竣工验收问题一、竣工验收问题竣工验收的意义：是界定承包人按期、量、质完成合同义务。竣工验收的意义：是界定承包人按期、量、质完成合同义务。有效的竣工验收：实体上和程序上两方面有效的竣工验收：实体上和程序上两方面实实际际竣竣工工日日期期的的确确定定：一一次次通通过过验验收收合合格格的的经经整整修修后后验验收收合合格格的的发包人拖延验收的发包人拖延验收的发包人未经验收提前使用的发包人未经验收提前使用的竣竣工工验验收收后后的的质质量量保保修修责责任任：正正式式验验收收的的发发包包人人提提前前使使用用而而未未验验收的收的承承包包人人在在竣竣工工验验收收中中应应重重视视的的事事项项：加加强强技技术术资资料料的的整整理理（规规范范、时效）时效）及时签署验收单及时签署验收单及时收集发包人提前使用的证据（时间）及时收集发包人提前使用的证据（时间）二、竣工结算问题二、竣工结算问题提交竣工结算报告的时间提交竣工结算报告的时间竣工结算的审查时间竣工结算的审查时间竣竣工工结结算算审审查查的的主主体体：咨咨询询机机构构的的选选用用，财财政政部部门门的的审审查查、审审计计机机关关的审计。的审计。竣工结算审何种纠纷的处理。竣工结算审何种纠纷的处理。段亚伟14