电子合同法律制度.ppt

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1、电子合同法律制度v第一节 电子合同概述v第二节 电子合同的订立v第三节 电子合同的条款v第四节 电子合同的履行v第五节 电子合同的形式案例案例:2004年年9月月23日，北京顺天府超市和联合利华（合肥）有限公司北京分公司日，北京顺天府超市和联合利华（合肥）有限公司北京分公司签订了第一份电子促销合同，主要内容是顺天府十周年店庆期间与联合利华之签订了第一份电子促销合同，主要内容是顺天府十周年店庆期间与联合利华之间的促销协议。主要条款包括，顺天府超市在促销期间对联合利华产品的货柜间的促销协议。主要条款包括，顺天府超市在促销期间对联合利华产品的货柜摆放位置、海报印刷以及发放支持等；联合利华在促销期间的

2、产品价格优惠幅摆放位置、海报印刷以及发放支持等；联合利华在促销期间的产品价格优惠幅度，并且保证不断货、不提供质量有问题的商品等等。据称，这是一份厂商之度，并且保证不断货、不提供质量有问题的商品等等。据称，这是一份厂商之间签订的最普通类型的合同。间签订的最普通类型的合同。百度文库 百度文库百度文库 百度文库第一节 电子合同概述1 1、电子合同的概念、电子合同的概念 合合同同法法第第2 2条条规规定定：“合合同同是是平平等等主主体体的的自自然然人人、法法人人、其其他他组组织织之之间间设设立立、变变更更、终止民事权利义务关系的终止民事权利义务关系的协议协议。”电子合同的概念电子合同的概念 电子合同又

3、称网上合同，是在合同发展过程中出现的一种新形式，是处于平等地位的电子商务主体通过计算机网络订立的协议。二、电子合同的法律特征二、电子合同的法律特征v电子合同是一种合意或协议电子合同是一种合意或协议v电子合同是双方电子合同是双方或多方的民事或多方的民事法律行为法律行为 v电子合同是以电子手段形式订立的合同电子合同是以电子手段形式订立的合同 电子合同的特征电子合同的特征1、电子合同是一种民事法律行为、电子合同是一种民事法律行为2、电子合同的交易主体的虚拟化和广泛化、电子合同的交易主体的虚拟化和广泛化3、电子合同具有技术化、标准化的特点、电子合同具有技术化、标准化的特点4、电子合同订立过程的电子化、

4、电子合同订立过程的电子化5、电子合同中的意思表示电子化、电子合同中的意思表示电子化电子合同与传统合同的区别电子合同与传统合同的区别 1、合同订立的环境不同、合同订立的环境不同 2、合同订立的各环节发生了变化、合同订立的各环节发生了变化 3、合同的形式发生了变化、合同的形式发生了变化 4、电子合同的履行和支付较传统合同复杂、电子合同的履行和支付较传统合同复杂 传传 统统 合合 同同履履行行和和支支付付方方式式电电子子合合同同履行履行网上履行网上履行网下履行网下履行支付支付在线支付在线支付离线支付离线支付5、电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法律产生、电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法律

5、产生了重大影响了重大影响 合合同同法法传传统统合合同同合合同同法法知知识识产产权权法法证证据据法法电电子子签签名名法法电电子子合合同同6合同当事人的权利和义务有所不同合同当事人的权利和义务有所不同 合合同同本本身身条条款款合合同同本本身身条条款款数数字字签签名名法法传统合同传统合同电子合同电子合同百度文库 百度文库（四）电子合同的生效要件（四）电子合同的生效要件1、行为人具有相应的民事行为能力、行为人具有相应的民事行为能力2、电子意思表示真实、电子意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益、不违反法律和社会公共利益4、合同必须具备法律所要求的形式、合同必须具备法律所要求的形式v电子合同对传统合同

6、法的冲击和挑战（一）合同的书面形式和签名问题（二）电子合同的成立问题（三）电子合同的效力问题二、电子合同的分类二、电子合同的分类1信息产品合同与非信息产品合同信息产品合同与非信息产品合同 信息产品信息产品软件软件音像音像数据库数据库电子书籍电子书籍非信息产品非信息产品MP3播放器播放器书籍书籍鲜花鲜花冰箱冰箱2有形信息产品合同与无形信息产品合同有形信息产品合同与无形信息产品合同 有形信息产品有形信息产品无形信息产品无形信息产品下载下载上传上传软件软件书籍书籍文章文章3信息许可使用合同与信息服务合同信息许可使用合同与信息服务合同信信息息许许可可使使用用合合同同信信息息服服务务合合同同二、电子合同

7、的签订过程二、电子合同的签订过程5、执行、执行1、询价、询价2、报价、报价3、洽谈、洽谈4、签约、签约百度文库 百度文库4点击合同、以电子数据交换方式订立的合同、电子邮点击合同、以电子数据交换方式订立的合同、电子邮件订立的合同件订立的合同电子合同的安全性 v电子合同的安全性保障主要采用了电子签名的技术保证和电子认证的法律保证手段。v手书签名几乎不可能保持每次书写完全相同，而电子签名则通过严格的技术保证措施，能够保证电子密匙的惟一性。v另外，我国电子签名法也赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力，并明确了电子认证服务市场的认证规则和法律责任，从法律角度来保障电子合同与电子交易的安全。电子合同的安

8、全性v电子合同实例电子合同实例v一些企业尝到了使用电子签名来签订电子合同的甜头。一些企业尝到了使用电子签名来签订电子合同的甜头。v2005年年4月月1日，当顺天府（北京大型超市）的副总裁李日，当顺天府（北京大型超市）的副总裁李东升拿到顺天府第一份具有法律效力的电子合同时，他东升拿到顺天府第一份具有法律效力的电子合同时，他知道自己噩梦般的遭遇结束了。之前每个月的知道自己噩梦般的遭遇结束了。之前每个月的1号至号至12号，号，当李东升面对几千家供应商的对帐确认单时，他不得不当李东升面对几千家供应商的对帐确认单时，他不得不接受这样糟糕的场面：顺天府的总部挤满了供应商，以接受这样糟糕的场面：顺天府的总部

9、挤满了供应商，以及他们手中上千张的单据，而顺天府多达几十位的财务及他们手中上千张的单据，而顺天府多达几十位的财务人员，则把每个月三分之二的时间都花在这件事情上。人员，则把每个月三分之二的时间都花在这件事情上。李东升称，这涉及到双方货款的确认和结算，动辄几十李东升称，这涉及到双方货款的确认和结算，动辄几十万的金额谁都不敢马虎，即使翻来覆去干的都是低级简万的金额谁都不敢马虎，即使翻来覆去干的都是低级简单的重复劳动。单的重复劳动。电子合同的安全性v联想集团也是电子签名的一个完美案例。自1999年启动了有电子签名功能的电子商务系统以来，联想商用PC 99%的合同走的是电子商务平台，其中95%的部分需要

10、供应商的身份确认，这些都通过电子签名系统完成。在此之前，联想合同平均14天生效，而现在半个小时就生效，为联想的库存、生产、运输、销售等公司的内部运营节省了大量成本。联想电子签名提供商天威诚信老总李延昭表示，“联想90%通过电子合同下订单，而且都是上亿元的订单，必须要保证它的合同安全性。一旦他的电子商务系统垮了，联想也就完了。因为联想运转的低成本，完全靠的是企业内部的平台在支撑 第二节 电子合同的订立v电子合同是合同的一种特殊形式，因此，当事人订立电子合同仍然遵循合同订立的基本程序要约和承诺方式，有的还有一个要约邀请阶段。v二、电子合同中的要约（一）要约的概念：要约又称发盘、出盘、发价、出价，是

11、希望和他要约又称发盘、出盘、发价、出价，是希望和他人订立合同的意思表示。人订立合同的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人叫要约人。接受要约的人叫受要约人、承诺人或相对人。要约的生效要件：v1.要约必须是特定人行为的意思表示v2.要约必须向希望与之缔结合同的受要约人发出v3.要约的内容必须具体确定v4.要约必须具有缔结合同的目的v5.要约必须送达受要约人要约与要约邀请要约邀请，又称要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。v1.根据当事人的意愿进行区分v2.根据法律规定进行区分v3.根据意思表示的内容进行确定v4.根据交易习惯进行区分例（一）陈先生：你有意买我手上戴着的手

12、表吗？(要约邀请)张先生：你那手表真不错，可以100块卖给我吗？(要约)陈先生：那就一言为定(承诺)。例（二）陈先生：我想把我手上戴着的手表以100块卖给你，你买不买(要约)?张先生：那就一言为定(承诺)。电子合同的要约、要约邀请和承诺电子合同的要约、要约邀请和承诺v在通过网络所进行的电子商务交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但仍存有争议的问题。人们一般倾向于根据不同情形分别对待，按照交易的性质将网上交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。三、要约的法律效力v要约

13、的生效时间要约的生效时间 （1）要约到达受要约人时生效：）要约到达受要约人时生效：“采采用数据电文形式订立合同，用数据电文形式订立合同，收件人指定特定收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间定系统的时间，视为到达时间；未指定特定；未指定特定系统的，系统的，该数据电文进入收件人的任何系统该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。的首次时间，视为到达时间。（2）要约对要约人的效力，是要约生效后，）要约对要约人的效力，是要约生效后，在其期间不得变更或撤回的效力。在其期间不得变更或撤回的效力。（3）要约对受要约人

14、的效力，是指要约经）要约对受要约人的效力，是指要约经受要约人的承诺，合同即告成立的效力。受受要约人的承诺，合同即告成立的效力。受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位。同的法律地位。v要约的存续时间要约的存续时间要约的存续时间由要约人决定，如果要约要约的存续时间由要约人决定，如果要约人没有确定，则只能根据具体情况来确定人没有确定，则只能根据具体情况来确定合理期限。合理期限。合理期限包括：要约到达受要约人的时间做出承诺所需要的时间承诺通知到达要约人所必需的时间v要约法律效力的内容要约法律效力的内容第一、要约对要约人的约束力第一、要约对要约人的约束

15、力第二、要约对受要约人的约束力第二、要约对受要约人的约束力要约对要约人的拘束力表现为要约人不得随意撤销或变更要约；要约对受要约人的拘束力表现为要约生效后，受要约人取得承诺的资格。什么是要约的撤回和撤消？v要约的撤回要约的撤回所谓要约的撤回是指要约人在所谓要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未达到受要约要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。从而阻止要约生效的意思表示。我国合同法第我国合同法第1717条规定条规定“要约可以撤回。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约

16、同时到达受要约人或者与要约同时到达受要约人”。电子合同的订立过电子合同的订立过程中，这种撤回可程中，这种撤回可能吗？能吗？v要约的撤消要约的撤消所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。合同法第合同法第1818条条:“要约可以撤销。撤要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人到达受要约人”。撤销与撤回区别表现在撤销与撤回区别表现在:1.发生时间不同发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人并。撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效

17、，但受生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。要约人尚未作出承诺的期限内。2.要约的撤销要约的撤销有严格的条件限制有严格的条件限制。合同法合同法第第19条条：如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。五、要约失效五、要约失效 所谓要约失效，是指要约丧失所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。人和受要约人产生拘束。根据我国合同法第根据我国合同法第2020条之规定，有下列

18、情形条之规定，有下列情形之一的，要约失效：之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人（一）拒绝要约的通知到达要约人 （二）要约人依法撤销要约（二）要约人依法撤销要约 （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺 （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更v三、电子合同中的承诺（一）承诺的概念承诺承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的有效要件：v1.承诺必须由受要约人向要约人做出v2.承诺必须在要约的有效期限内到达要约人v3.承诺的内容必须与要约的内容一致v4.承诺的方式必须符合要约的要求v承诺不能更改要约的实质内

19、容，并非不能对要约的非实质内容作出更改。v对失效的要约作出承诺，视为向要约人发出要约，不能产生承诺效力。v逾期承诺，在民法上视为一项新的要约。v承诺采用到达主义原则v电子报文形式的承诺，最好采用确认收讫 在在法法律律上上，承承诺诺必必须须具具备备如如下下条条件件，才才能能产产生生法法律律效力：效力：q承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人向要约人作出。q承诺必须在要约的有效期限内达到要约人。承诺必须在要约的有效期限内达到要约人。q承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的内容必须与要约的内容一致。q承诺必须表明受要约人决定与要约人订立电子合同。承诺必须表明受要约人决定与要约人订立电子合

20、同。q承诺的方式必须符合要约的要求。承诺的方式必须符合要约的要求。承诺的方式应注意以下几点：v1.要约以对话方式做出的承诺的，除当事人另有约定外，承诺人应即时做出承诺的意思表示，过后承诺的，要约人有权拒绝。v承诺的表示一般应以通知的方式做出。v当事人可以约定数据电文作为承诺方式。v根据交易惯例或要约表明可以通过行为做出承诺的，行为可作为承诺的表示方式。承诺的期限v合同法第23条规定，“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:1.要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;2.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限合理期限内到达”。二、承诺的生效二、承诺的生效v

21、承诺的生效时间承诺的生效时间 合同法第合同法第2525条规定：条规定：“承诺生效时合同成承诺生效时合同成立立”合同法第合同法第2626条规定：条规定：“承诺通知到达要约人承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。要约的要求作出承诺的行为时生效。”采采用用数数据据电电文文形形式式订订立立合合同同的的，承承诺诺达达到到时时间适用以下规定：间适用以下规定：收件人指定特定接受数据电文系统的，该数收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；据电文进入该特定系统的时间，视为到达时

22、间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。何系统的首次时间视为到达时间。（二）承诺迟延v所谓承承诺诺迟迟延延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的迟延可以分为两种:v一是通通常常的的迟迟延延。这种迟延是指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。v二是特特殊殊的的迟迟延延。这种迟延是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。v根根据据合合同同法法第第2828条条：“受受要要约约人人超超过过承承诺诺期期限限发发出出承承诺诺的的，除除要要约约人人及及时时通通知知受受要要约约人人该该承承诺诺有有效的以外，为新要

23、约。效的以外，为新要约。”（三）承诺撤回与撤销（三）承诺撤回与撤销所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺承诺同时到达要约人。网络交易过程中的承诺能不能撤销？（四）确认收讫与承诺（四）确认收讫与承诺v确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。案例分析案例分析案例：美国柯瑞兴药房诉乐德药厂案案例：美国柯瑞兴药房诉乐德药厂案 v美国柯瑞兴药房诉乐德药厂一案，检讨了电子信息的收到记录是否能构成合同的承诺表示。此案是电子合同纠纷案，尽管它不涉及传真

24、、电子邮件或Internet。当事人所用订约工具是交互式电话，但其原理是完全一样的。案 例v 该案中卖方乐德药厂是药品生产商，曾设置了一个计算机订单输入系统（Telgo），可让客户用电话键远距离下订单。客户可在其办公室，直接打电话到Telgo，通过按键下订单。v2003年5月19日买方柯瑞兴药房(药品批发商)，得知20日乐德药厂的DTP疫苗，将从每瓶51元涨到171元，就立即打电话到Telgo，订购1000瓶。Telgo通过自动发出订单跟踪号码，回应了柯瑞兴药房。然而，几天后乐德药厂拒绝履行订单。因此药房起诉药厂，称对方违约。v 法院经审理后，认为合同未成立。理由是药房下的订单是购买要约，但药

25、厂没有承诺。换句话说，药厂没有对销售1000瓶的要约表示同意。药房辩解认为，Telgo的跟踪号码就是承诺。v 但是法院拒绝了这一理由，认为该号码只是管理信息，并不是清晰的承诺。法院通过考察以前乐德药厂与柯瑞兴之间的通讯的条款和环境，强调了其结论，药厂曾清楚的表明，要约只有在承诺后才有效。v 该案的关键问题，在于对卖方自动发出的订单跟踪号码性质的认定。v 法院提示，如果Telgo发出的电子跟踪号码，确实代表承诺，合同就产生了。但双方并没有对一般的跟踪号码给予定性。如果用电子商务数据电讯制度关于“收到告知”的规定来看，该号码只是“收到告知”的一种具体的形式，它起着保障数据电讯的正常收发、确认收到信

26、息的作用，但并不代表卖方对信息的承诺。合同成立的时间和地点一、合同成立的时间一、合同成立的时间 合合同同成成立立的的时时间间是是由由承承诺诺实实际际生生效效的的时时间间所所决决定定的的。承承诺诺的的生生效效时时间间就就是是合合同同的的生生效效时时间间。承承诺诺到到达时合同生效。达时合同生效。采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则承诺的数据电文进了特定系统接受数据电文的，则承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次系统

27、的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。时间，视为到达时间。二、电子合同成立的地点二、电子合同成立的地点 根根据据合合同同法法第第3434条条：“承承诺诺生生效效的的地地点点为为合同成立的地点。合同成立的地点。”合合同同法法第第3434条条第第2 2款款规规定定：“采采用用数数据据电电文文形形式式订订立立合合同同的的，收收件件人人的的主主营营业业地地为为合合同同成成立立的的地地点点；没没有有主主营营业业地地的的，其其经经常常居居住住地地为为合合同同成成立立的的地地点点。当当事事人人另另有有约约定定的的，按按照照其其约约定定。”为什么要确为什么要确定合同成立定合同成立的地点？

28、的地点？中国德福有限责任公司于中国德福有限责任公司于20052005年年7 7月月1616日收到德国加斯克日收到德国加斯克尔有限责任公司发盘：尔有限责任公司发盘：“马口铁马口铁500500吨，每吨吨，每吨545545美元美元CFRCFR中国中国口岸，口岸，8 8月装运，即期信用证支付，限月装运，即期信用证支付，限2020日复到有效。日复到有效。”德福有限责任公司于德福有限责任公司于1717日复电日复电“若单价为若单价为500500美元美元CFRCFR中国中国口岸，可接受口岸，可接受500500吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。”德国加斯克尔有限责任公司

29、当即回电：德国加斯克尔有限责任公司当即回电：“市场坚挺，价格市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。不能减少，仲裁条件可以接受，速复。”此时，马口铁价格此时，马口铁价格确实上涨，德福有限责任公司于确实上涨，德福有限责任公司于1919日复电：日复电：“接受你接受你1616日发日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。”但德商未确认但德商未确认并退回信用证。并退回信用证。试问，合同是否成立，并且说明理由。试问，合同是否成立，并且说明理由。案例案例 本案中，加斯克尔有限责任公司本案中，加斯克尔有限责任公司1616日发盘经德日发盘经德福有限责任公司福有限责

30、任公司1717日还盘失效。德福有限责任公司日还盘失效。德福有限责任公司有失误：我公司不应接受有失误：我公司不应接受1616日发盘，而应接受加斯日发盘，而应接受加斯克尔有限责任公司克尔有限责任公司1717日发盘。在接受时不应有日发盘。在接受时不应有“请请确认确认”的字样，等于对方确认后合同方可成立，使的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方有了主动权。对方有了主动权。v（四）合同的效力（四）合同的效力合同的效力指已订立完成的合同的有效性。合同的效力指已订立完成的合同的有效性。从效力上说可以把合同分为三类：有效合同、无效合从效力上说可以把合同分为三类：有效合同、无效合同和可撤销的合同。同和可撤销

31、的合同。v有效合同有效合同对合同当事人具有约束力：当一方不履约对合同当事人具有约束力：当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。v无效合同无效合同自合同成立自合同成立 时起对合同当事人就没有约束时起对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。v可撤销的合同可撤销的合同的效力取决于有撤销权的一方是否行的效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力；该方可以依其选择承认或否认合同对使这种权力；该方可以依其选择承认或否认合同对对约束力。对约束力。v导致合同效力瑕疵的因素导致合同效力瑕疵

32、的因素主要有：合同当事人能力主要有：合同当事人能力上的缺陷、合同形式上的瑕疵、合同违法或违反社上的缺陷、合同形式上的瑕疵、合同违法或违反社会公共利益、错误、欺诈、胁迫和显失公平。会公共利益、错误、欺诈、胁迫和显失公平。1、效力待定合同的三个类型：v限制行为能力人实施的超过其行为能力的合同v无权代理行为所订的合同v无权处分行为所订的合同2、可变更、可撤销合同的类型：v重大误解、显失公平、一般的欺诈、一般的胁迫、乘人之危。v无效合同：无效合同：有下列情形之一的，合同无效：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；立合同，损害国家利

33、益；（二）恶意串通，损害国家、集体（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制（五）违反法律、行政法规的强制性规定性规定第四节 电子合同的形式和条款v三、电子合同的条款1.当事人的名称或者姓名和住所2.标的 它是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。v合同标的是多种多样的，一般地有四类：v一是有形财产，指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物，如生产资料与生活资料、货币和有价证券等；v二是无形财产，指具有价值和使用价值并且法律允许流

34、通的不以实物形态存在的智力成果；v三是劳务，指不以有形财产体现其成果的劳动与服务，如运输合同中的运输行为，委托中的代理、行纪、居间行为等；v四是工作成果，指在合同履行过程中产生的体现履约行为的有形物或无形物。3.数量4.质量5.价款或者报酬6.履行期限、地点和方式7.违约责任8.解决争议的方法点击合同（click wrap contract），是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同 点击合同具有以下特点：v第一，点击合同由一方当事人预先拟订，其条款是定型化的，相对人的意思具有附和性。v第二，点击

35、合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的。v第三，点击合同具有互动性（二）影响点击合同效力的因素vB2C交易中点击合同应满足的条件（1）合理提醒消费者注意（2）保证消费者有审查的机会和时间vB2B交易中点击合同应满足的条件（1）由双方当事人在一个较长的时间内持续使用，每一次使用，都以相对人知悉该格式合同的存在为前提，且语义相同。（2）点击合同的条款和使用应符合行业惯例或商业习惯。（3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会电子格式合同问题点点击合同是典型的电子格式合同。击合同是典型的电子格式合同。鼓励交易，降低成本 点击合同的作用：明确责任，减少风险 创造新的交易模式 某些销售者

36、，作为格式合同的制作方，某些销售者，作为格式合同的制作方，有可能利用其优势地位，在格式条款中有可能利用其优势地位，在格式条款中规定对自己有利、而对相对方不利的条规定对自己有利、而对相对方不利的条款。款。这就需要对格式合同、格式条款加以规这就需要对格式合同、格式条款加以规范。范。我国合同法针对格式合同作了如下规定：我国合同法针对格式合同作了如下规定：1对格式条款的限制规定对格式条款的限制规定 2无效条款的规定无效条款的规定 3合同条款的解释合同条款的解释 v第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当款的一方应当遵循公平原则遵循公平原则确定

37、当事人之间的权利和义务，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。款，按照对方的要求，对该条款予以说明。v格式条款是当事人为了格式条款是当事人为了重复使用重复使用而预先拟定，并在订而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。立合同时未与对方协商的条款。v第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该

38、条款无效。对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。v第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当当作出不利于提供格式条款一方的解释作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。式条款不一致的，应当采用非格式条款。v第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共

39、利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。v第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，我国消费者权益保护法第此外，我国消费者权益保护法第2424条规定：条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无通知、声明、店堂告示等含

40、有前款所列内容的，其内容无效。效。”（四）格式合同及免责条款v格式合同格式合同，是当事人为了反复使用而预先 拟订的、并在订立时未与对方协商的合同。v免免责责条条款款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。v采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。v格式条款无效主要有四种情形:v（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害 国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规强制性规

41、定。v（二）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过 失造成对方财产损失的责任。v（三）格式条款免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。v（四）格式条款排除了对方的主要权利。v当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款。但法律有必要的限制:v（一）免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。v（二）免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。v（三）免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。v（四）格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。v收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换

42、。v本公司保留对用户协议及服务条款进行解释的权利。v网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的实物为准。v发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议。合同中的格式条款无效的，其他部分的效力如何？v合同法第56条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。v很多商店不会写上“商品售出，概不退换。”的格式条款，依据合同法和消费者权益保护法的规定，该条款无效。但为了维护双方已达成的交易，除该条款外，其他合同条款仍为有效。买受人可以请求移转标的物的所有权并为交付，出卖人可以请求买受人支付价金；当标的物存在瑕疵时，买受人可以依据法律有关物的瑕疵担保责任的规定请求退换。v

43、格格式式条条款款的的解解释释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含 义作出说明。v根据合同法合同法第第41条条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则:v（一）应当按照通常理解予以解释。v（二）对条款制作人作不利的解释。v（三）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。v商品经交付消费者后，若发生毁损，不得退换商品。v从本网站购买的电脑软件，仅限于个人使用。电子合同当事人的权利与义务电子合同当事人的权利与义务 1.电子合同的履行原则（1）适当履行原则：是指当事人按照合同的约定或者法律的规定履行合同的义务。（2）协作履行原则：是指当事人不仅适当履行自己的合同债务

44、，而且应当基于诚实信用原则要求对方当事人协作其履行债务的履行原则。2电子合同当事人的权利与义务（1）卖方的义务第一，按照合同的规定提交标的物及单据。第二，对标的的权利承担担保义务。第三，对标的的质量承担担保义务。（2）买方的义务第一，应当承担对标的验收的义务。第二，应承担按照合同规定的时间、地点和方式接收标的物的义务。第三，应承担按照网络交易规定方式支付价款的义务。（五）违约责任违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。v违约责任是一种民事责任v违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任v违约责任是当事人不履行或不完全

45、履行合同的责任v违约责任具有补偿性和一定的任意性1、违约责任的构成要件v有违约行为v无免责事由（1）违约行为的概念v违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。（2）预期违约v预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。（3）实际违约v实际违约，即实际发生的违约行为。包括：不履行、迟延履行和不适当履行。v2、违约的免责事由v免责事由也称免责条件，是指当事人即便违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。（1）不可抗力：不

46、能预见、不能避免并不能克服的客观情况（2）免责条款免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。我国的违约责任形式v当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、继续履行v当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。v当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

47、；（三）债权人在合理期限内未要求履行。二、采取补救措施v质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。v当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。三、损害赔偿金v当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同

48、时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。1、损害赔偿金可分为补偿性与惩罚性的，在我国除消费者权益保护法第49条为惩罚性损害赔偿金外，其他均指补偿性损害赔偿金。2、关于损害赔偿金的范围：包括积极损失与可得利益损失。其中可得利益损失又受到“可预见规则”和“减轻损失规则”的限制。v所谓积极损失，是指现在财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失。v所谓可得利益的损失是指违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行后所能够得到的预期利益。四、违约金v当事人可以约定一方违约时应当根据违约

49、情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。五、定金v当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。六、三金的适用关系1、定金与违约金的关系v二者是不可并罚的。当事人既约定

50、违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、定金与损害赔偿金v定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的。两者的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。3、违约金与损害赔偿金v原则上说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致而致当事人利益失衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。第114条第2款体现了这种干预。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定