《国际商法导论》PPT课件.ppt

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1、国际商法导论v一、国际商法的概念、特征v二、国际商法的产生和发展v三、大陆法系和英美法系v一、国际商法的概念一、国际商法的概念v1、概念：调整国际商事交易和、概念：调整国际商事交易和商事组织的各种关系商事组织的各种关系的法律规范的法律规范和惯例和惯例的总和的总和。v2、特点：、特点：1）具有商事性，是调整商主体和商行为）具有商事性，是调整商主体和商行为的法律的法律v2）具有国际性，调整的对象是国际商事法律关系，）具有国际性，调整的对象是国际商事法律关系，包括包括主体分处于不同的国家主体分处于不同的国家，或者商事关系客体位，或者商事关系客体位于国外，或者产生、变更商事关系的事实发生在国于国外，或

2、者产生、变更商事关系的事实发生在国外外国际商法的特征v3）调整范围由传统的国际货物买卖涉及到的）调整范围由传统的国际货物买卖涉及到的公司、票据、海商、保险，发展到国际技术公司、票据、海商、保险，发展到国际技术转让、知识产权转让、国际投融资、国际工转让、知识产权转让、国际投融资、国际工程承包、国际服务贸易程承包、国际服务贸易v4）国际商法是法律与惯例的综合体，既有公）国际商法是法律与惯例的综合体，既有公法内容又有私法涉及到国际机构制定的各项法内容又有私法涉及到国际机构制定的各项决议、公约，以及各国间的双边、多边条约决议、公约，以及各国间的双边、多边条约国际商法的特征3、与相近法律的关系、与相近法

3、律的关系1）与民法的联系与区别）与民法的联系与区别v联系：基本法与特别法联系：基本法与特别法v区别：国际性、规则原则、调整的法律关系区别：国际性、规则原则、调整的法律关系2）与经济法的联系与区别）与经济法的联系与区别v联系：都调整一定的经济关系联系：都调整一定的经济关系v区别：调整着眼点、主体、规范形式、法律后果区别：调整着眼点、主体、规范形式、法律后果国际商法v3）与国际私法的联系与区别）与国际私法的联系与区别v联系：都调整跨越国界的关系联系：都调整跨越国界的关系v区别：调整的法律关系、是否包含法律适用的规则区别：调整的法律关系、是否包含法律适用的规则v4）与国际贸易法的联系与区别）与国际贸

4、易法的联系与区别v联系：渊源相同联系：渊源相同v区别：调整范围、内容区别：调整范围、内容v5）与国际经济法的联系与区别）与国际经济法的联系与区别v联系：国际的商联系：国际的商事事或经济关系或经济关系v区别：内容、渊源、基本原则区别：内容、渊源、基本原则国际商法的产生与发展v1、起源于欧洲商人法、起源于欧洲商人法v1）古代商事法）古代商事法:公元十世纪以前、围绕集市的需要公元十世纪以前、围绕集市的需要形成了一些集市交易惯例和集市管理法律制度。形成了一些集市交易惯例和集市管理法律制度。v原因：交易需要、自我管理原因：交易需要、自我管理v规范的依据：罗马私法对集市的管理规范的依据：罗马私法对集市的管

5、理v形式：商事惯例形式：商事惯例v没有专门整理商人和商行为的完整的法规体系，不没有专门整理商人和商行为的完整的法规体系，不是独立的商法是独立的商法 v既崇尚自由又重视公平，且一开始就具有很强的国既崇尚自由又重视公平，且一开始就具有很强的国际性际性 v2）中世纪商法：公元）中世纪商法：公元11至至16世纪在欧洲，由于商世纪在欧洲，由于商业复兴而在一些自治城邦中普遍发展起来的商人法业复兴而在一些自治城邦中普遍发展起来的商人法 v自治城市出现了定期集市，商人们成立了许多商业自治城市出现了定期集市，商人们成立了许多商业行会，颁布商业交往规则，处理本地商人之间的贸行会，颁布商业交往规则，处理本地商人之间

6、的贸易纠纷，许多集市还设立行商法院解决商业贸易争易纠纷，许多集市还设立行商法院解决商业贸易争端端。商事法院创立大量判例形成一种全欧洲普遍适。商事法院创立大量判例形成一种全欧洲普遍适用的国际性的商业法律规范和贸易惯例，即共同法，用的国际性的商业法律规范和贸易惯例，即共同法，从而使一种区别于传统法律及程序的纠纷解决机制从而使一种区别于传统法律及程序的纠纷解决机制得以形成得以形成v中世纪商法本质上属于习惯法，是商人按照中世纪商法本质上属于习惯法，是商人按照自己商业交易习惯形成行业行为规范，具有自己商业交易习惯形成行业行为规范，具有自律性的形式特征；仅在商人间适用，名副自律性的形式特征；仅在商人间适用

7、，名副其实的商人法其实的商人法v商人法的主要依据是商人法的主要依据是罗马私法：罗马私法：1）商品经济）商品经济发展的相似性使得崇尚自由、平等的罗马法发展的相似性使得崇尚自由、平等的罗马法适合中世纪商人法；而且当时欧洲大多数国适合中世纪商人法；而且当时欧洲大多数国家的法院还没有建立与经济发展需要的新规家的法院还没有建立与经济发展需要的新规则；则；2）地理位置的接近和帝国永续理论以）地理位置的接近和帝国永续理论以及基督教对罗马法传播的稳定与持久；及基督教对罗马法传播的稳定与持久；3）罗）罗马法学的繁荣使得罗马法合理化与体系化，马法学的繁荣使得罗马法合理化与体系化，易于对外传播，切入欧洲社会的生活易

8、于对外传播，切入欧洲社会的生活v2、近代商法（国内法取而代之）、近代商法（国内法取而代之）v近代商法：在中世纪商法的基础上发展起来近代商法：在中世纪商法的基础上发展起来的、在各民族国家产生后进行的商法的国内的、在各民族国家产生后进行的商法的国内化运动所形成的商法体系。化运动所形成的商法体系。v代表：法国商法和德国商法；英国商法和美代表：法国商法和德国商法；英国商法和美国商法国商法v1808年施行的年施行的法国商法典法国商法典以商行为作为以商行为作为立法的理论基础，打破中世纪以来商法只适立法的理论基础，打破中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统观点用于商人阶层的传统观点 v1897年年德意志帝国商

9、法典德意志帝国商法典，即通常所指，即通常所指的德国商法典的德国商法典 v英国近代商法的规范主要是衡平法，如英国英国近代商法的规范主要是衡平法，如英国著名的商事信托制度就是由衡平法确立起来著名的商事信托制度就是由衡平法确立起来的，曼斯菲尔德爵士（的，曼斯菲尔德爵士（1756-1788）在担任）在担任王座法庭首席法官时，将原来的商人法整个王座法庭首席法官时，将原来的商人法整个纳入普通法系纳入普通法系。19世纪后也开始制定了一些世纪后也开始制定了一些单行商事法，如单行商事法，如1862年的年的公司法公司法（1967年修订）、年修订）、1882年的年的票据法票据法、1905年的年的商标法商标法、190

10、9年的年的保险法保险法、1914年年的的破产法破产法、1925年的年的财产法财产法，特别，特别是是1893年的年的货物买卖法货物买卖法 v美国的商事法以英国普通法为基础，美国的商事法以英国普通法为基础，19世纪之后，商事立法开始盛行世纪之后，商事立法开始盛行 ，统一，统一州立法全国委员会州立法全国委员会”，先后制定了，先后制定了1896年的年的统一流通票据法统一流通票据法、1906年的年的统一买卖法统一买卖法、1906年年统一仓库收统一仓库收据法据法、1909年年统一股票让与法统一股票让与法和和统一提单法统一提单法、1918年年统一附条件统一附条件销售法销售法 v3、现代商人法、现代商人法v制

11、定和完善了公司法、商业登记法、票据法、制定和完善了公司法、商业登记法、票据法、破产法、合同法、担保法等商事特别法破产法、合同法、担保法等商事特别法 v英美法和大陆法两大法系商事法律制度的互英美法和大陆法两大法系商事法律制度的互相渗透相渗透，商法日趋朝着国际化和统一化方向，商法日趋朝着国际化和统一化方向发展发展 国际商法的产生与发展4、历史演进的启示：、历史演进的启示：以商品经济为基础、以自由贸易为前提、以意以商品经济为基础、以自由贸易为前提、以意思自治为基本原则、以商人习惯法和商事惯思自治为基本原则、以商人习惯法和商事惯例为主干、维护交易秩序为宗旨，是市场经例为主干、维护交易秩序为宗旨，是市场

12、经济法律秩序不可缺少的重要内容。济法律秩序不可缺少的重要内容。国际商法的渊源v1、国际、国际条条约约v2、国际惯例国际惯例Two conditions:widely known to;regularly observed by 广为人知广为人知 常被遵守常被遵守 国际贸易术语解释通则国际贸易术语解释通则2000及及2010版（国际商版（国际商会制订）会制订）即即 Incoterms 2000、2010 UCP 600跟单信用证统一惯例跟单信用证统一惯例600(国际商会国际商会)v3、各国有关商事交易的国内法是重要补充各国有关商事交易的国内法是重要补充v1）规范调整对象企业和个人的需要、商事主规

13、范调整对象企业和个人的需要、商事主体交易需要、商事仲裁需要体交易需要、商事仲裁需要v2）国际条约和国际惯例的局限性国际条约和国际惯例的局限性v3）各国商法的趋同化各国商法的趋同化西方国家两大法系v一、一、两两大法系大法系国家民商法概述国家民商法概述1、法系：若干国家和地区的、具有某种共性或、法系：若干国家和地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称共同传统的法律的总称 2、民法：调整财产关系以及与财产有关的人身非财、民法：调整财产关系以及与财产有关的人身非财产关系的法律产关系的法律3、商法：调整商事关系的法律规范、商法：调整商事关系的法律规范4、西方国家民商法的基本原则、西方国家民商法的基本原

14、则1）权利能力平等；）权利能力平等；2）私有财产神圣不可侵犯；）私有财产神圣不可侵犯；3）契约自由契约自由大陆法系二、二、Civil Law System 大陆法系大陆法系1、含义：大陆法系（、含义：大陆法系（Continental Law System,Continental Family）,也称民法法系（也称民法法系（Civil Law System）、罗马）、罗马-日耳曼法系（日耳曼法系（Romano Germanic Family）,是以罗马法为基础，以是以罗马法为基础，以1804年年法国民法典法国民法典和和1900年年德国民法典德国民法典为代表为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代

15、化过程中，的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家自愿模仿而逐步形成的其他国家自愿模仿而逐步形成的 大陆法系v2、形成：、形成：v大陆法系的形成是以罗马法为基础，融合了大陆法系的形成是以罗马法为基础，融合了日耳曼法，吸收教会法等，最终以法国民法日耳曼法，吸收教会法等，最终以法国民法典的出现取代之，形成了以法国和德国为代典的出现取代之，形成了以法国和德国为代表的大陆法系。因此，在大陆法系成果中，表的大陆法系。因

16、此，在大陆法系成果中，罗马法最为重要，故大陆法系又称为罗马法罗马法最为重要，故大陆法系又称为罗马法系。系。大陆法系v大陆法系形成发展的经历：大陆法系形成发展的经历：v1）罗马法的起源于习惯法并由于）罗马法的起源于习惯法并由于十二铜表法十二铜表法向向成文法发展成文法发展v2）由市民法、最高裁判官法和万民法的合而为一，）由市民法、最高裁判官法和万民法的合而为一，罗马法发展为世界性的法律：罗马法发展为世界性的法律：v3）国法大全国法大全的编纂，标志罗马法体系的完成的编纂，标志罗马法体系的完成 v4）罗马帝国虽不复存在，但罗马法仍与日耳曼法并）罗马帝国虽不复存在，但罗马法仍与日耳曼法并存并最终融合在一

17、起存并最终融合在一起 大陆法系v5）欧洲中世纪罗马法得以复兴和发展）欧洲中世纪罗马法得以复兴和发展v6）教会法对罗马法的发展也有贡献）教会法对罗马法的发展也有贡献 v7）法国法典的编纂使罗马法成为历史，成为近代大）法国法典的编纂使罗马法成为历史，成为近代大陆法系的开端陆法系的开端 v8）大陆法系近代发展阶段）大陆法系近代发展阶段:法国法典化进一步发展，法国法典化进一步发展，出现近代六法全书出现近代六法全书，德国民法典使大陆法系的发展，德国民法典使大陆法系的发展进了一大步，成为法律发展的一个新的里程碑进了一大步，成为法律发展的一个新的里程碑 大陆法系v9）第二次世界大战后大陆法系的变化）第二次世

18、界大战后大陆法系的变化v对英美法系成果的加快吸收、更加注重程序对英美法系成果的加快吸收、更加注重程序法的内容、判例在司法审判中的指导地位更法的内容、判例在司法审判中的指导地位更加明显、更加注意发挥法官的作用、在坚持加明显、更加注意发挥法官的作用、在坚持成文法典传统的基础上立法方式更加灵活、成文法典传统的基础上立法方式更加灵活、新兴的部门法领域迅速增加等新兴的部门法领域迅速增加等 大陆法系3、大陆法系大陆法系的特点的特点1）大陆法系的结构）大陆法系的结构（1）比较完整的法律体系比较完整的法律体系：以宪法为指导，以私法：以宪法为指导，以私法(民法、民法、商法商法)为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民

19、事诉讼法以及为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等行政法等（2）将法律全部划分为公法与私法两部分）将法律全部划分为公法与私法两部分（3）注重成文法典的编纂）注重成文法典的编纂（4）注重法律解释和法典注释）注重法律解释和法典注释（5）法学家的学说、观点在法律体系的形成和法学进步中贡）法学家的学说、观点在法律体系的形成和法学进步中贡献巨大献巨大大陆法系2）地区构成：欧洲国家及其殖民地）地区构成：欧洲国家及其殖民地3）法律渊源：（）法律渊源：（1）法律：法律是大陆法的主要渊源，）法律：法律是大陆法的主要渊源，在十九世纪大陆法系国家都编纂各种法典、成文法在十九世纪大陆法系国家都编纂各种

20、法典、成文法已相当完备的情形下，法律作为成文立法的一种表已相当完备的情形下，法律作为成文立法的一种表现形式就已在各种法律形式中取得绝对优势。它包现形式就已在各种法律形式中取得绝对优势。它包括宪法、法典、法律和条例等等。括宪法、法典、法律和条例等等。（2）习惯（）习惯（custom）：是指社会共同生活长期形成）：是指社会共同生活长期形成的各种惯例，是对法律的重要补充。的各种惯例，是对法律的重要补充。（3）判例（）判例（case）：）：20世纪以来，大陆法国家无视世纪以来，大陆法国家无视判例作用的态度已有所改变，在一定范围内判例有判例作用的态度已有所改变，在一定范围内判例有其约束力和参考价值其约束

21、力和参考价值 英美法系三、三、Common Law System英美法系英美法系v特征：没有成文法典、没有公法私法之分、重程序特征：没有成文法典、没有公法私法之分、重程序法轻实体法、重法官判例轻法律条文、陪审团制度、法轻实体法、重法官判例轻法律条文、陪审团制度、独特的技术术语（信托、令状）独特的技术术语（信托、令状）v没有形成成文法的原因：（没有形成成文法的原因：（1）从未形成完整的奴隶）从未形成完整的奴隶制度；（制度；（2）普通法形成过程中不断的对抗与妥协，）普通法形成过程中不断的对抗与妥协，尤其是国王尤其是国王与世俗教会贵族的妥协；与世俗教会贵族的妥协；(3)没有一个正没有一个正统的法律思

22、想学说；（统的法律思想学说；（4）英国人特有的民族性）英国人特有的民族性英美法系（一）英国法（一）英国法v1、英国法的结构：普通法、英国法的结构：普通法、衡平法和制定法、衡平法和制定法v1）普通法的形成发展普通法的形成发展v普通法普通法(Common Law)指的是指的是12世纪前后由世纪前后由普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普遍适用的法律普遍适用的法律。v（1）诺曼征服前）诺曼征服前,英国并无统一的国家司法机构英国并无统一的国家司法机构，郡法院、百户法院、领主法院审判案件的依据主要郡法院、百户法院、领主法院审判案件的依据主要是各地分散的习惯法是各地

23、分散的习惯法英美法系v（2）亨利二世的司法改革扩大了国王法院的）亨利二世的司法改革扩大了国王法院的管辖管辖 权，规定世俗人的一切案件以及神职人权，规定世俗人的一切案件以及神职人员刑事案件的最终审判权均归在御前会议内员刑事案件的最终审判权均归在御前会议内分设的棋盘法院、民事诉讼高等法院和王座分设的棋盘法院、民事诉讼高等法院和王座法院管辖，确立了由国王直接支持的皇家司法院管辖，确立了由国王直接支持的皇家司法权的地位与权威，这是后来英国判例具有法权的地位与权威，这是后来英国判例具有强制性约束力强制性约束力,形成以判例法为渊源的普通法形成以判例法为渊源的普通法的首要条件的首要条件；英美法系v（3）建立

24、巡回审判制度）建立巡回审判制度.v王室法院法官经常在各地进行巡回审判王室法院法官经常在各地进行巡回审判,有权撤销地有权撤销地方法院的判决，被委派到各地巡回审判的法官方法院的判决，被委派到各地巡回审判的法官,在办在办案时除了依据国王的诏书、令外案时除了依据国王的诏书、令外,还依据日耳曼人的还依据日耳曼人的习惯法。巡回法官们集中在威斯敏斯特讨论和辩论习惯法。巡回法官们集中在威斯敏斯特讨论和辩论一些案件和法律观点时一些案件和法律观点时,综合了彼此依据的习惯和法综合了彼此依据的习惯和法律律,然后又回到巡回审判中加以运用。国王法院在制然后又回到巡回审判中加以运用。国王法院在制定判决时也引用这些经过讨论并

25、得到承认的习惯法。定判决时也引用这些经过讨论并得到承认的习惯法。国王法院的判决具有最高效力。国王法院的判决具有最高效力。英美法系v巡回法官的判决巡回法官的判决,高于地方法院适用的习惯，高于地方法院适用的习惯，使英国各地分散的习惯法渐渐得以统一使英国各地分散的习惯法渐渐得以统一,并在并在此基础上以判例法形式形成了全国普遍适用此基础上以判例法形式形成了全国普遍适用的普通法。这时期普通法特指英国自十二世的普通法。这时期普通法特指英国自十二世纪以来由王室法院判例所体现的适用于整个纪以来由王室法院判例所体现的适用于整个英格兰地区的一种法律英格兰地区的一种法律,不同于地方习惯不同于地方习惯.英美法系v2）

26、普通法的缺陷：）普通法的缺陷：(1)程序上的形式主义；（程序上的形式主义；（2）内容上的保守主义；（内容上的保守主义；（3）审判制度陈旧过时；）审判制度陈旧过时；（4）救济方法过于单一）救济方法过于单一v3）衡平法的产生：弥补普通法的不足、以衡平原则）衡平法的产生：弥补普通法的不足、以衡平原则审理在普通法院得不到保护的案件而发展形成的独审理在普通法院得不到保护的案件而发展形成的独立的规范、原则及法院系统立的规范、原则及法院系统v衡平法的内容：（衡平法的内容：（1）受益制；（）受益制；（2）衡平法上的赎）衡平法上的赎回权；（回权；（3）形成）形成“特别履行特别履行”和和“法院禁令法院禁令”救救济

27、方法；（济方法；（4）诉讼程序上摈弃令状制度，可以书）诉讼程序上摈弃令状制度，可以书面或口头提起诉讼面或口头提起诉讼英美法系v衡平法的特点：衡平法的特点：(1）所调整的社会关系集中）所调整的社会关系集中于封建社会内部早期发展起来的资本主义性于封建社会内部早期发展起来的资本主义性质的商品经济关系；（质的商品经济关系；（2）受罗马法影响的重）受罗马法影响的重要表现，要表现，是衡平原则的公平正义；（是衡平原则的公平正义；（3）大法）大法官具有很大的自由裁量权官具有很大的自由裁量权v衡平法与普通法的关系：普通法是全方位的法律系衡平法与普通法的关系：普通法是全方位的法律系统，衡平法则关注普通法调整不力的

28、领域，衡平法统，衡平法则关注普通法调整不力的领域，衡平法既不健全普通法，也不能破坏普通法，而是辅助它既不健全普通法，也不能破坏普通法，而是辅助它英美法系v4）制定法）制定法(statute Law)v由国家立法机关制定成条文的成文法，是由国家立法机关制定成条文的成文法，是与与判例形式的普通法与衡平法相对应的判例形式的普通法与衡平法相对应的另一种另一种法律渊源。制定法包括国王、国会和其他拥法律渊源。制定法包括国王、国会和其他拥有立法权的机关颁布的法律。有立法权的机关颁布的法律。v制定法的地位与效力高于判例法。当两者在制定法的地位与效力高于判例法。当两者在适用上发生冲突时适用上发生冲突时,以制定法

29、为依据。以制定法为依据。英美法系v同时同时,判例法的发展也不能否定制定法的效力判例法的发展也不能否定制定法的效力,相反相反,制定法却可以修改包括普通法和衡平法制定法却可以修改包括普通法和衡平法在内的判例法。另一方面，判例法传统对制在内的判例法。另一方面，判例法传统对制定法的适用具有一定影响。法官已习惯于以定法的适用具有一定影响。法官已习惯于以先例作为审理案件和作出判决的依据先例作为审理案件和作出判决的依据,这就使这就使得英国制定法在适用上往往得英国制定法在适用上往往 先由某些法官根先由某些法官根据制定法判案制成判例据制定法判案制成判例,经过法官解释的制定经过法官解释的制定法才会为法官接受并普遍

30、遵循法才会为法官接受并普遍遵循,成为司法实践成为司法实践中中“真正的法真正的法”。英美法系（二）美国法（二）美国法v美国法虽以判例为基础美国法虽以判例为基础,但其制定法的比重和但其制定法的比重和作用比普通法大得多作用比普通法大得多,同样存在普通法与衡平同样存在普通法与衡平法的区别。法的区别。v1、美国法的特点、美国法的特点v与单一制国家类型的英国不同，美国是联邦与单一制国家类型的英国不同，美国是联邦制国家，其法律分为联邦法与州法两大部分。制国家，其法律分为联邦法与州法两大部分。除了联邦宪法和法律外，各州有各州自己的除了联邦宪法和法律外，各州有各州自己的宪法和法律。宪法和法律。英美法系v联邦法律

31、高于州法律，但联邦法律只能在联联邦法律高于州法律，但联邦法律只能在联邦宪法授权的范围内规范各州的法律事务，邦宪法授权的范围内规范各州的法律事务，不能超出此范围随意改变或推翻州的法律。不能超出此范围随意改变或推翻州的法律。州法律是美国法律体系的基础部分，在规范州法律是美国法律体系的基础部分，在规范和管理社会生活中发挥着重要作用。和管理社会生活中发挥着重要作用。英美法系v2、法院组织系统、法院组织系统v美国的法院分为联邦法院和州法院两套体系。联邦美国的法院分为联邦法院和州法院两套体系。联邦法院主要有地区法院、上诉法院和美国最高法院，法院主要有地区法院、上诉法院和美国最高法院，后者是行使司法权的最高

32、机构。州法院设两个审级，后者是行使司法权的最高机构。州法院设两个审级，即第一审法院和上诉审法院。前者包括有限管辖法即第一审法院和上诉审法院。前者包括有限管辖法院院(通常设在县、市通常设在县、市)和普通管辖法院和普通管辖法院(管辖涉及州的管辖涉及州的一般民、刑事案件一般民、刑事案件)；后者包括州的上诉法院和最高；后者包括州的上诉法院和最高法院。美国联邦法院和州法院是两套平行的、各自法院。美国联邦法院和州法院是两套平行的、各自独立的系统，州最高法院对本州案件有终审权。独立的系统，州最高法院对本州案件有终审权。v 英美法系英美法的两大特征英美法的两大特征“遵循先例遵循先例”、“程序优先程序优先于权利

33、于权利”“Stare decisis”遵循先例是指判例法国家的遵循先例是指判例法国家的法官在审理案件时对司法先例不仅仅只是参法官在审理案件时对司法先例不仅仅只是参照和可以遵循照和可以遵循,而且必须遵循而且必须遵循,且先例不只是示且先例不只是示范的模式范的模式,也是对后来案件具有法律约束力的也是对后来案件具有法律约束力的判例。包含以下涵义：判例。包含以下涵义：英美法系v第一，判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：第一，判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。英国其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力；上上议院

34、的判决对任何等级的英国法院有约束力；上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。其二力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。其二,同同一法院或同一级法院的判例具有约束力。在特定条一法院或同一级法院的判例具有约束力。在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一一般也不允许擅自将其变更。高等法院原则上也是受般也不允许擅自将其变更。高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束

35、本院或同一级固有法院判例的约束,其三其三,下级法院下级法院的判例对上级法院没有约束力的判例对上级法院没有约束力 英美法系v第二，遵循先例主要指遵守判决理由第二，遵循先例主要指遵守判决理由。判例由。判例由“判判决理由决理由”(ratio decidendi)和和“附带意见附带意见”(obiter dicta)两部分组成。判决理由是判决的两部分组成。判决理由是判决的依据和核心依据和核心,其主要包括两个内容其主要包括两个内容:判决中关系重大判决中关系重大的事实；根据重大事实提出的法律上的判断。判决的事实；根据重大事实提出的法律上的判断。判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理附论或附带意见是

36、指对该判决不一定必需的法律理由和声明由和声明,一般指对某一种可能性作出的法律上的推一般指对某一种可能性作出的法律上的推论论,它没有约束力它没有约束力,仅有供参考的作用。仅有供参考的作用。英美法系“Remedies precede rights.”救济先于权利救济先于权利是指一项权利能否得到保护和实现，首先要看是指一项权利能否得到保护和实现，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误必然导致权利的丧失现错误必然导致权利的丧失。权利是自然而。权利是自然而然地存在的然地存在的,但权利的行使和救济必须依照法但权利的行使和救济必须依照法律程序来进行。因此律

37、程序来进行。因此,权利体现于法律程序之权利体现于法律程序之中中,权利由程序来设定权利由程序来设定,权利因程序的存在而存权利因程序的存在而存在在,程序甚至比权利本身更重要。程序甚至比权利本身更重要。英美法系英国普通法是借助于诉讼救济手段发展起来的英国普通法是借助于诉讼救济手段发展起来的,这种诉这种诉讼救济手段以讼救济手段以“令状制度令状制度”为基础，为基础，“无令状则无无令状则无权利权利”(Where there is no writ there is no right)，如果当事人申请不到相应的令状或错误地选择了，如果当事人申请不到相应的令状或错误地选择了令状令状,其诉讼请求就得不到法院的受理

38、其诉讼请求就得不到法院的受理,其权利也就其权利也就得不到保护或实现。得不到保护或实现。1875年以后年以后,英国虽然进行了英国虽然进行了诉讼制度的改革诉讼制度的改革,废除了令状制度废除了令状制度,简化了诉讼程序简化了诉讼程序，但强调程序的传统仍存在。，但强调程序的传统仍存在。两大法系的比较四、两大法系的差异及其发展趋势四、两大法系的差异及其发展趋势1、法律的渊源（法律形式）不同。大陆法以法、法律的渊源（法律形式）不同。大陆法以法典式的成文法为主典式的成文法为主,判例一般不被认为是法的判例一般不被认为是法的渊源渊源,不承认判例有拘束力。而英美法系中判不承认判例有拘束力。而英美法系中判例是法的一个

39、重要渊源例是法的一个重要渊源,即判例法即判例法两大法系的比较2、两大法系在法律的法典化方面不同、两大法系在法律的法典化方面不同。大陆法的结构单纯大陆法的结构单纯,有比较系统、完整的民法、有比较系统、完整的民法、商法、刑法、讼诉法等法律法典，包括基本商法、刑法、讼诉法等法律法典，包括基本原则和细则原则和细则、从内今到体系、从内今到体系,形式完整形式完整,自成自成一体一体,内容严谨内容严谨,条款原则。条款原则。而英美法系的法律结构是由许多形式不同而英美法系的法律结构是由许多形式不同,来源来源不一的法律集合而成不一的法律集合而成,其中主要是判例法和制其中主要是判例法和制定法两种。缺乏综合性、系统性的

40、规定和内定法两种。缺乏综合性、系统性的规定和内容严谨、条款原则。容严谨、条款原则。在大陆国家，法典的含义意味着否定法官判决在大陆国家，法典的含义意味着否定法官判决作为法律渊源的可能性，并且法典的颁布生作为法律渊源的可能性，并且法典的颁布生效便是法律制度上的一个新起点，在法典适效便是法律制度上的一个新起点，在法典适用的范围内一切旧法皆无效。用的范围内一切旧法皆无效。在英美法国家的法典往往只是将一个法律部门在英美法国家的法典往往只是将一个法律部门的判例法所体现的原则加以汇编以便于使用，的判例法所体现的原则加以汇编以便于使用，成文法和法典的颁布，并不意味着在其涉及成文法和法典的颁布，并不意味着在其涉

41、及的范围内的一切旧法皆失效，因判例是法律的范围内的一切旧法皆失效，因判例是法律的渊源，先例具有约束力。的渊源，先例具有约束力。两大法系的比较3、结构不同结构不同:大陆法系在传统上主要把法律分大陆法系在传统上主要把法律分为公法与私法，英美法系则把法律分为普通为公法与私法，英美法系则把法律分为普通法、衡平法、制定法法、衡平法、制定法4、司法实践对成文法的态度不同、司法实践对成文法的态度不同:5、法官权限、法官权限:在大陆法系国家在大陆法系国家,立法权主要由立立法权主要由立法机关法机关(制定基本法律制定基本法律)和行政机关和行政机关(制定行制定行政法规、规章政法规、规章)行使行使,法院不参与立法法院

42、不参与立法,有关判有关判决对于之后的审判仅具有参考价值决对于之后的审判仅具有参考价值,不具有法不具有法律约束力。在英美法系国家律约束力。在英美法系国家,由于由于“遵循先例遵循先例”原则的存在原则的存在,司法机关与立法机关、行政机司法机关与立法机关、行政机关一样关一样,享有制定法律规则的权力。法院判例享有制定法律规则的权力。法院判例与制定法一样具有法的效力。与制定法一样具有法的效力。两大法系的比较6、诉讼模式、诉讼模式:大陆法系国家的法官主导整个庭大陆法系国家的法官主导整个庭审活动审活动,通过讯问当事人、询问证人等方式查通过讯问当事人、询问证人等方式查清案情清案情,具有较强的主动性具有较强的主动

43、性;而英美法系的国而英美法系的国家采用对抗制家采用对抗制,只负责引导案审进行只负责引导案审进行,即民事即民事诉讼中诉讼中,由双方律师，在刑事案件中则由公诉由双方律师，在刑事案件中则由公诉人与被告律师担当主要角色，律师比较活跃、人与被告律师担当主要角色，律师比较活跃、重要，而法官则充任一个消极的、中立的裁重要，而法官则充任一个消极的、中立的裁定者的角色。案件事实主要靠当事人双方及定者的角色。案件事实主要靠当事人双方及其代理律师和辩护律师通过言辞辩论逐步澄其代理律师和辩护律师通过言辞辩论逐步澄清清.两大法系的比较7、法律分类、法律分类:大陆法系国家和地区在法律部门的划分大陆法系国家和地区在法律部门

44、的划分上比较明确、统一，法学家对法律分类问题比较重上比较明确、统一，法学家对法律分类问题比较重视；普通法法系的法律分类并不明确，而且法学家视；普通法法系的法律分类并不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造法律体系的问题，缺一般也不重视法律分类和构造法律体系的问题，缺乏统一的分类，特别在民事法律方面，只有侵权行乏统一的分类，特别在民事法律方面，只有侵权行为法、契约法、租赁法、借贷法等等零散的分类，为法、契约法、租赁法、借贷法等等零散的分类，没有称之为没有称之为“民法民法”的单独的法律部门。大陆法系的单独的法律部门。大陆法系国家的法律体系由宪法、行政法、民法、刑法、诉国家的法律体系由宪法、行政

45、法、民法、刑法、诉讼法、经济法等构成。讼法、经济法等构成。两大法系的比较Assimilation tendency of the two systems 两大法系的趋同趋势两大法系的趋同趋势v(一一)大陆法系开始注重判例的作用大陆法系开始注重判例的作用v(二二)英美法系加强了成文法的制定英美法系加强了成文法的制定v(三三)法律的国际化趋势加快了两大法系的融合法律的国际化趋势加快了两大法系的融合同步强化练习题 v(一)名词解释 v1国际商法 v2衡平法 v(二)判断题 v1.在“国际商法”这一概念中，“国际”一词的含义是指“跨越国界”的意思。即指所调整商事法律关系是一种涉外的民事关系。(Y)v2

46、.国际商法在性质上主要是公法的性质.(N)v3.英美法国家将全部法律划分为公法和私法两部分.(N)v4.国际贸易惯例虽不具有法律的普遍约束力,但是如果当事人在合同中采用了某项惯例,则它对合同双方当事人就具有约束力.(Y)v5.各国有关商事和国际贸易的国内法仍然是国际商法的重要补充。(Y)v6.大陆法各国都主张编纂法典，并采取民商合一的编制方法。(N)v7.在英国，衡平法法院与普通法法院并存，没有建立统一的法院体系。(N)v8.英国法是判例法,任何法院的判决都具有约束力.(N)v9.美国法律分为联邦法与州法两部分。同样的美国的法院分为联邦法院和州法院两套体系.并且美国联邦法院和州法院是两套平行的

47、、各自独立的系统,州最高法院对本州案件有终审权。(Y)v10.自19世纪末以来,美国成文法的数量日益增多.有鉴于此,某些美国法学家认为,现在美国的法律制度是与大陆法接近的成文法体系(N)v11.在美国真正起作用的不是法律条文的本身,而是经过法院判例予以解释的法律规则才是适用的法律。(Y)v(三)单项选择题 v1.下列国家中，属于普通法体系的有(a)。va.新西兰 b.比利时 c.荷兰 v2.英国的普通法来源于(b)。va.成文法 b.判例法 c.衡平法 v3.大陆法的主要特点是(a)。va.法典化 b.受罗马法影响小 c.先例约束力原则 v4.判例在法律上和理论上不被认为是法律的渊源的国家是(

48、c)。va.英国 b.美国 c.德国 v5.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分,这种分类法最早是由(b)提出来的.vA.法国法学家 b.罗马法学家 c.德国法学家 v6.一个判决只对被判处的案件有效,法院判决对日后同类案件并无约束力的法律体系是(b).vA.英美法 b.大陆法 c.日耳曼法 v7.英国法是判例法,但并不是任何法院的判决都能形成先例的,即具有先例约束力,具有先例约束力的法院的判决是(c)。va.行政法院的判决 b.低级法院的判决 c.高级法院的判决 v8.因为美国属于联邦制国家,其立法权分属于联邦和州,所以在美国法律中,既包括联邦法，也包括州法,这使得美国法律的结构同英

49、国有很大差异。因而美国虽然属于普通法体系，但美国的路易斯安纳州属于(b)。va普通法 b大陆法 c判例法v(四)多项选择题 v1.传统的商法主要包括(abcde)。va.公司法 b.票据法 c.海商法 vd.保险法 e.产品责任法 v2.下列国家中,属于大陆法系的是(abde)。va.法国 b.德国 c.美国 d.意大利 e.日本 v3.大陆法中的公法包括(bcde)。va.民法 b.宪法 c.行政法 d.刑法 e.诉讼法 v4.英国的成文法包括(abd)。va.国会制订的法律 b.制定法 vc.行政机关按法律制定的先例 d.行政法规 ve.民法典v5.美国州法院中属于第一审法院的是(bcd)。va.州上诉审法院 b.州最高法院 c.有限管辖法院 d.普通管辖法院 e.联邦最高法院